夏江皓

一 、問題的提出

婚姻家庭法是與社會(huì)文化和民間習(xí)慣聯(lián)系最為緊密的法律。文化和習(xí)慣在家庭糾紛中發(fā)揮著越來(lái)越重要的作用。正是通過家庭，文化傳統(tǒng)、地方習(xí)慣和實(shí)踐得以保存并傳播給下一代。①Sonia Harris-Short，Joanna Miles，F(xiàn)amily Law: Text，Case and Materials, New York: Oxford University Press Inc.，2011,pp.18～ 19.不管是早期家庭法所根植的自然倫理秩序，還是現(xiàn)代家庭法所依賴的基本權(quán)利框架，都顯示了社會(huì)文化背景對(duì)其的深刻影響。因此，從社會(huì)文化的角度分析婚姻現(xiàn)象和婚姻立法，從社會(huì)與個(gè)體的層面分析婚姻法中的具體制度，有助于更好地認(rèn)識(shí)和解決現(xiàn)行立法中的現(xiàn)實(shí)問題。

在1950年和1980年的《中華人民共和國(guó)婚姻法》（下稱《婚姻法》）中，都沒有離婚損害賠償制度的規(guī)定，直至2001年，《婚姻法》第46條才增設(shè)了關(guān)于離婚損害賠償?shù)囊?guī)定，加上最高人民法院先后頒布的三個(gè)婚姻法司法解釋中關(guān)于離婚損害賠償適用的規(guī)定，共同構(gòu)成了我國(guó)的離婚損害賠償制度。②《婚姻法》第46條規(guī)定：“有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無(wú)過錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求損害賠償：（一）重婚的；（二）有配偶者與他人同居的；（三）實(shí)施家庭暴力的；（四）虐待、遺棄家庭成員的?！彼痉ń忉屩须x婚損害賠償制度的相關(guān)規(guī)定可參見中華人民共和國(guó)最高人民法院《婚姻法司法解釋（一）》第1～2條、第28～30條；《婚姻法司法解釋（二）》第27條、《婚姻法司法解釋（三）》第17條。對(duì)于離婚損害賠償制度的立法目的，立法釋義中歸納為“確立過錯(cuò)賠償制度有利于制裁有過錯(cuò)的當(dāng)事人，保護(hù)無(wú)過錯(cuò)方的權(quán)益”。③胡康生：《中華人民共和國(guó)婚姻法釋義》，北京：群眾出版社，2001年，第181頁(yè)。全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)民法室還給出了如下的理由：“設(shè)立離婚損害賠償制度也是保持社會(huì)穩(wěn)定，防止腐敗的需要”，“由于一方過錯(cuò)而導(dǎo)致離婚，無(wú)過錯(cuò)方及子女的生活日益貧困，未成年子女的教育和成長(zhǎng)受到很大影響”，“一方過錯(cuò)還可能導(dǎo)致家庭矛盾激化，引發(fā)家庭暴力、傷害、兇殺等惡性案件的發(fā)生，影響了社會(huì)的團(tuán)結(jié)安定”。參見全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)民法室《中華人民共和國(guó)婚姻法釋解》，北京：群眾出版社，2001年，第208～210頁(yè)。從我國(guó)離婚損害賠償制度的歷史沿革和立法理由可以看出，我國(guó)婚姻法上的離婚損害賠償是過錯(cuò)主義離婚的產(chǎn)物，其主要作用在于懲罰婚姻中的過錯(cuò)方，保護(hù)無(wú)過錯(cuò)方的權(quán)益。本文主要將離婚損害賠償制度放在一定的社會(huì)歷史文化環(huán)境中加以審視，探討其是否能夠很好地實(shí)現(xiàn)上述立法目的，上述立法目的的實(shí)現(xiàn)是否只能依靠離婚損害賠償，分析離婚損害賠償制度的社會(huì)文化困境，為民法典編纂時(shí)應(yīng)當(dāng)保留或廢除離婚損害賠償制度提供另一種視角。

二、“合則聚，不合則離”：離婚損害賠償與無(wú)過錯(cuò)離婚

離婚的社會(huì)文化背景是首要的，從世界范圍看，用以闡釋這一看法的最好例子就是1639年～1760年在清教徒中平均每年只有一個(gè)離婚案例發(fā)生。①M(fèi)oran, E.S, The Puritan Family, Boston: Public Library，轉(zhuǎn)引自[美]大衛(wèi)·諾克斯，卡洛琳·沙赫特《情愛關(guān)系中的選擇：婚姻家庭社會(huì)學(xué)入門》，金 梓等譯，北京：北京大學(xué)出版社，2009年，第337頁(yè)。相較而言，當(dāng)今社會(huì)結(jié)構(gòu)和文化因素發(fā)生了巨大的轉(zhuǎn)變，隨著工業(yè)革命及城市化的發(fā)展，一定程度上造成了家庭主義的沒落和個(gè)體主義的興起，關(guān)注家庭所需的家庭主義已經(jīng)逐漸轉(zhuǎn)變成了關(guān)注個(gè)人滿足的個(gè)體主義,家庭的很多社會(huì)功能在相當(dāng)程度上被外部機(jī)構(gòu)所替代。獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)收入也為個(gè)體自主性的加強(qiáng)提供了有力的支撐?，F(xiàn)代社會(huì)的家庭不再是一種“需要的共同體”，而成為一種可選擇和協(xié)商的親密關(guān)系，每個(gè)人都不必為家庭團(tuán)結(jié)的義務(wù)所桎梏，而可以最大限度地為自己而活。②參見張李璽《家庭政策與婦女發(fā)展》，北京：中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，2016年，第13～15頁(yè)。20世紀(jì)上半葉開始，出現(xiàn)了過錯(cuò)離婚主義向自由離婚主義過渡的趨勢(shì)，世界主要國(guó)家相繼完成了從有責(zé)離婚向尊重個(gè)人自由的無(wú)責(zé)離婚的變革。婚姻家庭的“社會(huì)交換論”范式表明，個(gè)人會(huì)理性地權(quán)衡利弊得失做出選擇，人們締結(jié)婚姻關(guān)系的原因是他們明白這樣做收益大于成本，夫妻之間的互動(dòng)可以被理解為利益最大化和成本最小化的行為。③參見[美]大衛(wèi)·諾克斯，卡洛琳·沙赫特《情愛關(guān)系中的選擇：婚姻家庭社會(huì)學(xué)入門》，金 梓等譯，北京：北京大學(xué)出版社，2009年，第19～21頁(yè)。反之，如果當(dāng)事人認(rèn)為婚姻帶來(lái)的成本大于收益，痛苦大于幸福，他們會(huì)選擇結(jié)束婚姻關(guān)系，但法律制度卻阻礙當(dāng)事人自由地結(jié)束婚姻關(guān)系時(shí)，則明顯有違婚姻關(guān)系的這一范式。

從中國(guó)的傳統(tǒng)文化來(lái)看，無(wú)過錯(cuò)的破裂主義離婚源流可以追溯至“和離”?！昂碗x”在《周禮》已見萌芽?！兜毓倜绞稀份d：“娶判妻皆書志?！编嶅娮⒃唬骸懊裼蟹蚱薹茨恐劣谪螂x，已判而去，書之于版，記其離合之由也?！碧坡伞稇艋槁伞份d：“若夫妻不相安諧而和離者，不坐”。《疏議》解釋曰：“若夫妻不相安諧，謂彼此情不相得，兩愿離者。”④參見胡志超《中國(guó)破裂主義離婚法律制度》，北京：法律出版社，2010年，第30～35頁(yè)。在當(dāng)下中國(guó)，隨著婚姻的愛情基礎(chǔ)和自由戀愛觀念深入人心，基于浪漫愛情的擇偶成為婚姻的主要形態(tài)。教育、收入等雖然仍是擇偶的重要標(biāo)準(zhǔn)，但情感性、心理性的因素越來(lái)越重要，人品、個(gè)性、興趣相投、有共同語(yǔ)言等成為婚姻的重要前提。⑤李 煜：《婚姻匹配的變遷：社會(huì)開放性的視角》，《社會(huì)學(xué)研究》2011年第4期。2017年，《中國(guó)人婚戀觀調(diào)查報(bào)告》通過對(duì)3萬(wàn)多對(duì)象的調(diào)查表明，在擇偶時(shí)最關(guān)注對(duì)方的哪些特質(zhì)中，男性最關(guān)注的分別是“性格脾氣好”（28%）、“真心待我”（20%）、“生活習(xí)慣好”（16%）、“三觀一致”（14%），女性最關(guān)注的分別是“性格脾氣好”（23%）、“真心待我”（21%）、“工作穩(wěn)定”（18%）、“三觀一致”（17%）。⑥《中國(guó)人婚戀觀調(diào)查報(bào)告》，騰訊·大浙網(wǎng)：http://zj.qq.com/cross/20170829/80Ipm4y2.html，2018年8月20日。2018年，最高人民法院發(fā)布的司法大數(shù)據(jù)專題報(bào)告“離婚糾紛”顯示，在離婚的原因中，77.51%案件中的當(dāng)事人系因夫妻感情不和而向法院申請(qǐng)解除婚姻關(guān)系。⑦參見《司法大數(shù)據(jù)專題報(bào)告：離婚糾紛》，中華人民共和國(guó)最高人民法院網(wǎng)站：http://www.court.gov.cn/upload/file/2018/03/23/09/33/20180323093343_53196.pdf，2018年8月16日。結(jié)合上述兩個(gè)報(bào)告來(lái)看，如果夫妻之間的情感和心理吸引變?nèi)?，法律?yīng)當(dāng)考慮其有結(jié)束婚姻關(guān)系的自由，而不是以過錯(cuò)離婚來(lái)限制當(dāng)事人的離婚自由。

無(wú)過錯(cuò)離婚的核心在于對(duì)當(dāng)事人婚姻自由的尊重，當(dāng)事人可以根據(jù)其獨(dú)立于任何人的意志自由選擇婚姻關(guān)系及狀態(tài)，離婚救濟(jì)也須“本著自由與平等權(quán)利必須是普世性的價(jià)值建構(gòu)這一信念”，①甘紹平：《新人文主義及其啟示》，《倫理學(xué)》2011年第11期。人們?cè)絹?lái)越重視個(gè)人的自主權(quán)利和國(guó)家的有限度退出，典型的例子便是對(duì)無(wú)過錯(cuò)離婚的尊重，從而使得當(dāng)事人有更大的自由權(quán)利來(lái)規(guī)范自己的婚姻關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系。②Jens M. Scherpe, European Family Law Volume VI: The Present and Future of European Family Law, Cheltenham:Edward Elgar Publishing Limited, 2016，pp.132～133.無(wú)過錯(cuò)離婚要求，不能把當(dāng)事人的過錯(cuò)及相關(guān)的懲罰性后果與當(dāng)事人對(duì)婚姻關(guān)系存續(xù)的選擇關(guān)聯(lián)起來(lái)，而應(yīng)當(dāng)讓離婚變得不那么劇烈，不受到過多限制，從而使法律環(huán)境變得中立和不那么具有強(qiáng)制性。③Denese Ashbaugh Vlosky and Pamela A. Monroe，“The Effective Dates of No-fault Divorce Laws in the 50 States”，F(xiàn)amily Relations, vol. 51, no. 4, （October 2002）, pp. 317～324.離婚損害賠償制度設(shè)計(jì)的初衷雖然是對(duì)婚姻中的過錯(cuò)當(dāng)事人進(jìn)行制裁，但其不可避免的客觀后果是對(duì)過錯(cuò)離婚進(jìn)行否定評(píng)價(jià)，將當(dāng)事人的過錯(cuò)行為與離婚掛鉤，并對(duì)此苛以婚姻法上的經(jīng)濟(jì)制裁，其懲罰性后果可能阻止當(dāng)事人離婚的決心，由此與尊重個(gè)體自由、離婚自由及無(wú)過錯(cuò)離婚的文化背景存在一定齟齬。此外，在離婚訴訟中必須追究出是何方的過錯(cuò)，這也與無(wú)過錯(cuò)離婚原則注重婚姻破裂的結(jié)果，而不強(qiáng)調(diào)一方或雙方的過錯(cuò)相背，實(shí)質(zhì)上是過錯(cuò)離婚主義的保留，④參見馬憶南《離婚救濟(jì)制度的評(píng)價(jià)與選擇》，《中外法學(xué)》2005年第2期?？陀^上也不利于當(dāng)事人離婚自由權(quán)的行使。

三、“清官難斷家務(wù)事”：離婚損害賠償與國(guó)家對(duì)家庭的合理干預(yù)

古語(yǔ)有云“清官難斷家務(wù)事”，在中國(guó)的傳統(tǒng)文化觀念中，家庭在一定程度上就是自治的主體，法律對(duì)家庭的介入應(yīng)當(dāng)保有足夠的謹(jǐn)慎與謙遜。從歷史上看，家庭是社會(huì)生活的基礎(chǔ)；而現(xiàn)代化之后正好相反，社會(huì)公共制度的工作、社區(qū)與私人領(lǐng)域中的婚姻家庭制度之間是相脫離的，這種公私的界限劃分及其關(guān)系變化正是現(xiàn)代家庭的最顯著特征。⑤[美]馬克·赫特爾：《變動(dòng)中的家庭—跨文化的透視》，宋 踐，李 茹譯，杭州：浙江人民出版社，1988年，第56頁(yè)。基于個(gè)體主義和自由主義的原則，國(guó)家應(yīng)當(dāng)對(duì)家庭采取謹(jǐn)慎干預(yù)和不介入的態(tài)度。夫妻雙方就像他們?cè)?jīng)自愿結(jié)婚一樣，也能夠出于自愿而離婚，國(guó)家不能要求那些心靈已經(jīng)分離的人們繼續(xù)生活在一起，也不能對(duì)此設(shè)定過多的障礙。⑥參見[德]費(fèi)希特《自然法權(quán)基礎(chǔ)》，謝地坤，程志民譯，北京：商務(wù)印書館，2006年，第328～341頁(yè)。我國(guó)《婚姻法》單獨(dú)設(shè)立離婚損害賠償制度，對(duì)法定過錯(cuò)情形導(dǎo)致離婚的行為進(jìn)行了特別規(guī)制，這體現(xiàn)了國(guó)家公權(quán)力對(duì)婚姻家庭領(lǐng)域的特別干預(yù)。當(dāng)下，雖然國(guó)家試圖通過法律將家庭拉回到日益?zhèn)€體化的生活中，但國(guó)家并沒有，也不可能會(huì)把個(gè)體重新拉回到那種“支配—依附”的狀態(tài)，法律謹(jǐn)慎地守在婚姻家庭這一重要價(jià)值的背后，并非要武斷地“刺入”家庭內(nèi)部。⑦參見張劍源《賦權(quán)與說和：當(dāng)代中國(guó)法律對(duì)個(gè)體—家庭關(guān)系變遷的回應(yīng)》，《思想戰(zhàn)線》2018年第2期。

第一，法律的作用在于為當(dāng)事人提供合理的救濟(jì)選擇，而不在于進(jìn)行家父式的全方位引導(dǎo)與規(guī)制。在人身及財(cái)產(chǎn)權(quán)益受到損害時(shí)，婚姻當(dāng)事人完全可以通過侵權(quán)法的一般規(guī)定尋求救濟(jì)，從而實(shí)現(xiàn)制裁過錯(cuò)方、保護(hù)無(wú)過錯(cuò)方的目的，而無(wú)須介入當(dāng)事人的婚姻。這種將損害賠償與婚姻關(guān)系的存離脫鉤，反而更有利于當(dāng)事人合法權(quán)益的維護(hù)。一個(gè)典型的案例是，在李志榮與柯秀忠、柯小鈴健康權(quán)糾紛案中，⑧（2016）寧05民終904號(hào)民事判決書。一審法院認(rèn)為：公民的健康權(quán)應(yīng)受法律保護(hù)，侵害他人健康權(quán)造成損害的，侵害人依法應(yīng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任。雖然柯小玲與李志榮系夫妻關(guān)系，但不影響侵權(quán)事實(shí)的成立，并且法律明確規(guī)定，任何人都不能侵犯他人的生命權(quán)、健康權(quán)，根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》及最高人民法院《關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問題的解釋》，判決李志榮賠償柯秀忠醫(yī)療費(fèi)、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、誤工費(fèi)等各項(xiàng)損失。但二審法院卻認(rèn)為：根據(jù)《婚姻法》第46條及《婚姻法司法解釋（一）》第29條離婚損害賠償?shù)囊?guī)定，李志榮毆打柯小玲發(fā)生在雙方婚姻關(guān)系存續(xù)期間，柯小玲未起訴離婚而單獨(dú)對(duì)李志榮提起損害賠償請(qǐng)求，不應(yīng)由人民法院受理，因一審法院已受理，應(yīng)駁回起訴。由此，因?yàn)殡x婚損害賠償制度與婚姻關(guān)系的緊密結(jié)合，導(dǎo)致受害方柯小玲的合法權(quán)益無(wú)法得到及時(shí)有效的保護(hù)。離婚法律制度的設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)減少國(guó)家對(duì)當(dāng)事人自由事務(wù)的干預(yù)和限制，在必要時(shí)為當(dāng)事人合法權(quán)益提供合理的保護(hù)，防止法律制度將個(gè)體權(quán)益維護(hù)與其婚姻關(guān)系掛鉤，進(jìn)而導(dǎo)致對(duì)當(dāng)事人合法權(quán)益保護(hù)的懈怠。

第二，根據(jù)《婚姻法》的規(guī)定，只有無(wú)過錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求損害賠償，《婚姻法解釋（三）》第17條對(duì)“無(wú)過錯(cuò)”進(jìn)行了限制，應(yīng)指沒有實(shí)施婚姻法第46條規(guī)定的過錯(cuò)情形，如果夫妻雙方均有第46條規(guī)定的過錯(cuò)情形，一方或雙方提出離婚損害賠償?shù)?，法院不予支持。問題在于，婚姻家庭關(guān)系具有相對(duì)封閉性、復(fù)雜性和不可預(yù)測(cè)性，現(xiàn)實(shí)生活中婚姻關(guān)系里產(chǎn)生過錯(cuò)的原因復(fù)雜，離婚時(shí)，很難說一方有過錯(cuò)而另一方絕對(duì)沒有過錯(cuò)。比如，夫妻一方可能是因?yàn)閷?duì)方的虐待而與他人同居，而對(duì)方忍受不了其與他人同居的行為而提出離婚。例如，在黃某某與梁某某離婚后財(cái)產(chǎn)糾紛案中，①（2016）遼0211民初4544號(hào)民事判決書。被告曾在離婚訴訟中針對(duì)原告的家庭暴力行為提出過損害賠償，一審法院對(duì)其中的精神損害賠償予以駁回，理由是：雖然本案原告在2014年4月21日對(duì)本案被告實(shí)施過家庭暴力，但本案被告在2012年至2014年間，多次與案外異性開房，具有一定過錯(cuò)。在這種情況下，法院很難清晰地認(rèn)定誰(shuí)是過錯(cuò)方，且從保護(hù)婚姻關(guān)系當(dāng)事人合法權(quán)益的角度看，一方過錯(cuò)不應(yīng)成為對(duì)方侵權(quán)責(zé)任的免責(zé)事由，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)損害的具體程度來(lái)確定過錯(cuò)的大小，并依過錯(cuò)相抵原則承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

再進(jìn)一步，沒有離婚損害賠償制度，并不會(huì)使婚姻關(guān)系當(dāng)事人的權(quán)益處于無(wú)法保護(hù)的狀態(tài)，使用侵權(quán)法上的一般侵權(quán)條款反而更有利于其合法權(quán)益的維護(hù)，從而更好地實(shí)現(xiàn)離婚損害賠償制度原本的建構(gòu)初衷。在有權(quán)請(qǐng)求離婚損害賠償?shù)那樾沃校瑢?shí)施家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員的，侵犯了受害人的身體權(quán)、健康權(quán)，受害人完全可以依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款提起一般侵權(quán)的損害賠償責(zé)任?；橐鲫P(guān)系的締結(jié)是兩個(gè)獨(dú)立民事主體的結(jié)合，婚姻關(guān)系的確立和存續(xù)不能排斥夫妻雙方作為獨(dú)立自然人應(yīng)享有的合法權(quán)益，更不能以維系婚姻關(guān)系為由，舍本逐末地剝奪當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)?shù)玫骄葷?jì)的基本權(quán)利。②“夫妻間侵權(quán)損害賠償請(qǐng)求權(quán)的行使也不一定必然會(huì)破壞婚姻共同體的圓滿和諧，尤其是在請(qǐng)求保險(xiǎn)之情形，不但不違反維護(hù)婚姻共同體之目的，甚至可以增進(jìn)共同體的福扯與實(shí)益?！眳⒁婑R憶南《離婚救濟(jì)制度的評(píng)價(jià)與選擇》，《中外法學(xué)》2005年第2期。重婚、有配偶者與他人同居也可以從一般侵權(quán)法中尋求救濟(jì)，主要有兩種思路：其一，承認(rèn)我國(guó)確立了夫妻之間的配偶權(quán)，即基于身份關(guān)系，配偶一方對(duì)另一方獨(dú)占性的配偶權(quán)益，其核心是忠實(shí)義務(wù)。重婚和同居在形式上雖有所差別，但實(shí)質(zhì)上都是違反夫妻間的忠實(shí)義務(wù)而對(duì)另一方配偶權(quán)的侵害。其二，雖不承認(rèn)配偶權(quán)，但重婚、有配偶者與他人同居可能造成另一方名譽(yù)權(quán)或人格尊嚴(yán)受損，由此，另一方可以提起一般侵權(quán)法上的損害賠償之訴，“被害人感到悲憤、羞辱、沮喪，受人非議恥笑，其情形嚴(yán)重，就現(xiàn)行法規(guī)定而言與名譽(yù)遭受侵害最為接近，故在解釋上，可認(rèn)為系名譽(yù)權(quán)遭受侵害”。③王澤鑒：《干擾婚姻關(guān)系與非財(cái)產(chǎn)損害之賠償》，《民法學(xué)說與判例研究》，北京：北京大學(xué)出版社，2016年，第694頁(yè)。此外，認(rèn)定重婚、同居的行為屬以背于善良風(fēng)俗的方法損害配偶一方的人格利益，以《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款之故意背俗侵權(quán)作為請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，也是一種值得嘗試的做法。在德國(guó)法中，配偶一方不履行婚姻義務(wù)，如果涉及法律保護(hù)的絕對(duì)權(quán)，如人格權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵害，受侵害者享有第1004條和第823條以下規(guī)定的一般侵權(quán)法上的請(qǐng)求權(quán)；而違反人身性的婚姻義務(wù)則不產(chǎn)生損害賠償請(qǐng)求權(quán)。④參見[德]迪特爾·施瓦布《德國(guó)家庭法》，王葆蒔譯，北京：法律出版社，2010年，第78～84頁(yè)。在意大利法中，也不承認(rèn)基于婚姻關(guān)系的配偶之間就擁有了某種獨(dú)占的排他的配偶權(quán)，僅僅因?yàn)閷?duì)方違反了忠實(shí)義務(wù)并不能自動(dòng)地導(dǎo)致?lián)p害賠償責(zé)任，損害賠償與否需要考察對(duì)方違反忠實(shí)義務(wù)的行為是否侵犯了另一方配偶作為個(gè)體所享有的受法律保護(hù)的權(quán)益。⑤薛 軍：《干擾婚姻關(guān)系的損害賠償：意大利的法理與判例》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2013年第3期。就此，筆者同意第二種思路，對(duì)配偶一方的忠誠(chéng)涉及個(gè)人婚姻情感世界中私密的選擇，不應(yīng)該也不可能通過直接的外在強(qiáng)制手段來(lái)解決，因?yàn)橥ㄟ^名譽(yù)權(quán)、人格尊嚴(yán)及背俗侵害人格利益的方法，以各個(gè)具體權(quán)益為抓手，已經(jīng)能夠達(dá)到公平分配利益負(fù)擔(dān)的效果，無(wú)須炮制出配偶權(quán)這一概念，更不宜在婚姻法上設(shè)立獨(dú)立的離婚損害賠償制度，以直接介入當(dāng)事人的婚姻家庭關(guān)系。

四、“往者不可諫，來(lái)者猶可追”：離婚損害賠償與離婚糾紛的妥善解決

在現(xiàn)代社會(huì)中，夫妻之間的感情更多地增添了追求婚姻幸福自由的色彩。正如恩格斯所言：“如果說只有以愛情為基礎(chǔ)的婚姻才是合乎道德的，那么也只有繼續(xù)保持愛情的婚姻才合乎道德。……如果感情確實(shí)已經(jīng)消失或者已經(jīng)被新的熱烈的愛情所排擠，那就會(huì)使離婚無(wú)論對(duì)于雙方或?qū)τ谏鐣?huì)都成為幸事，而從不幸婚姻中解脫出來(lái)的當(dāng)事人可以繼續(xù)追求新的愛情和婚姻?！雹俣鞲袼梗骸都彝?、私有制和國(guó)家的起源》，北京：人民出版社，1999年，第84～85頁(yè)。此時(shí)，法律應(yīng)當(dāng)為當(dāng)事人提供一種途徑以幫助其盡早地?cái)[脫不良的婚姻關(guān)系，開始新的生活。法律具有引導(dǎo)作用，離婚損害賠償制度沒有考慮家事審判的特殊性，將夫妻理解為具有絕對(duì)對(duì)抗性的兩方，引導(dǎo)夫妻雙方在離婚訴訟中處處關(guān)注對(duì)方的過錯(cuò)以得到經(jīng)濟(jì)上的賠償，結(jié)果是：

第一，訴訟前，一方為了收集對(duì)方具有過錯(cuò)行為的證據(jù)，可能采取侵犯對(duì)方隱私權(quán)的監(jiān)聽、跟蹤等措施，這樣可能加重猜疑、捉奸成風(fēng)，不僅惡化了夫妻關(guān)系，加速婚姻關(guān)系走向死亡，還可能造成不良的社會(huì)影響，有損社會(huì)風(fēng)氣。例如，在上訴人陳某某因與被上訴人靳某某離婚糾紛一案的民事判決書案中，②（2016）甘08民終375號(hào)民事判決書。關(guān)于陳某某是否有婚外情，靳某某一審提出的精神損害賠償請(qǐng)求應(yīng)否支持的問題，靳某某為證明自己的主張，提交了一組證據(jù)照片3張、光盤1張、打印的紙質(zhì)短信19頁(yè)等。站在法律層面，收集并提交證據(jù)支持自己的主張固然無(wú)可厚非，但試想，如果此種情況發(fā)生于雙方當(dāng)事人婚姻關(guān)系尚未完全破裂之時(shí)，當(dāng)事人為了證明對(duì)方過錯(cuò)，而一心采取各種手段收集證據(jù)，將有加速夫妻關(guān)系惡化之嫌。

第二，訴訟中，為主張對(duì)方具有過錯(cuò)而獲得離婚損害賠償，過分留意對(duì)方的過錯(cuò)，這使得法院通過調(diào)解挽救婚姻關(guān)系，以及和平解決離婚糾紛的可能性也大大降低，由此也影響了當(dāng)事人新生活的開始。一旦離婚案件出現(xiàn)模糊或異議，就可能演變成曠日持久的事件，導(dǎo)致較大的痛苦和較多的成本花費(fèi)。③[美]羅斯·埃什爾曼，理查德·布拉克羅夫特：《心理學(xué)：關(guān)于家庭》，上海：上海人民出版社，2012年，第494頁(yè)。此外，有調(diào)查顯示，大多數(shù)離了婚的男人和女人都不喜歡過錯(cuò)制度，因?yàn)樗仁顾麄內(nèi)ブ缚睾妥l責(zé)自己的配偶，而這種指責(zé)和中傷并不是當(dāng)事人最初所愿意的。④馬憶南：《離婚救濟(jì)制度的評(píng)價(jià)與選擇》，《中外法學(xué)》2005年第2期。根據(jù)中華人民共和國(guó)民政部發(fā)布的《2016年社會(huì)服務(wù)發(fā)展統(tǒng)計(jì)公報(bào)》，2016年依法辦理離婚手續(xù)的共有415.8萬(wàn)對(duì)，其中民政部門登記離婚348.6萬(wàn)對(duì)，占83.8%；法院判決、調(diào)解離婚67.2萬(wàn)對(duì)，占16.2%。⑤參見《2016年社會(huì)服務(wù)發(fā)展統(tǒng)計(jì)公報(bào)》，中華人民共和國(guó)民政部網(wǎng)站：http://www.mca.gov.cn/article/sj/tjgb/201708/20170815005382.shtml，2018年8月28日。相應(yīng)的數(shù)據(jù)在2017年分別為437.4萬(wàn)對(duì)，370.4萬(wàn)對(duì)、占84.7%，66.9萬(wàn)對(duì)、占15.3%。⑥參見《2017年社會(huì)服務(wù)發(fā)展統(tǒng)計(jì)公報(bào)》，中華人民共和國(guó)民政部網(wǎng)站：http://www.mca.gov.cn/article/sj/tjgb/201808/20180800010446.shtml，2018年8月28日。由此可見，民政部門登記離婚的數(shù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了同期法院受理的離婚數(shù)量。據(jù)民政部門工作人員說: 近年來(lái)，離婚雙方當(dāng)事人逐步認(rèn)識(shí)到通過民政部門協(xié)議離婚的各方面優(yōu)勢(shì)，因此選擇到婚姻登記部門辦理離婚手續(xù)的比例呈逐年上升趨勢(shì)。與之相比，到法院通過訴訟方式解除婚姻關(guān)系要付出更高的時(shí)間成本和經(jīng)濟(jì)成本，加之爭(zhēng)訴加劇了雙方的沖突和矛盾，不利于緩和感情糾葛，對(duì)親子等親情關(guān)系也會(huì)帶來(lái)負(fù)面影響。⑦參見李洪祥《我國(guó)離婚率上升的特點(diǎn)及其法律對(duì)策》，《社會(huì)科學(xué)戰(zhàn)線》2015年第6期。由此，也佐證了當(dāng)事人在離婚時(shí)不愿陷入過度紛爭(zhēng)的事實(shí)。

第三，離婚時(shí)一味強(qiáng)調(diào)對(duì)方的過錯(cuò)，可能加重一方受害者的心理負(fù)擔(dān)，使其受到二次傷害。有研究發(fā)現(xiàn)，離婚時(shí)那些受到傷害的女性往往更為脆弱，她們會(huì)反復(fù)想著離婚這件事情而不斷加重傷害。①Sakraida,T.,“Divorce Transition Differences of Midlife women”, Issues in Mental Health Nursing，2005.在提出離婚損害賠償?shù)脑V訟中，當(dāng)事人一方更多地是以一種婚姻關(guān)系中的弱勢(shì)一方的心態(tài)來(lái)進(jìn)行訴訟，在為獲得離婚損害賠償而花費(fèi)心血收集證據(jù)、提出請(qǐng)求、進(jìn)行法庭陳述及辯論時(shí)，事實(shí)上不斷強(qiáng)化了自己的受害意識(shí)和在婚姻中受到的不公平待遇，這種看似為救濟(jì)的途徑，實(shí)質(zhì)上不利于受害一方健康心理的恢復(fù)與合法權(quán)益的維護(hù)，更不利于當(dāng)事人盡快結(jié)束過去的婚姻關(guān)系，擁抱新的生活。再婚家庭與初婚最大的一個(gè)不同是當(dāng)事人進(jìn)入當(dāng)下婚姻關(guān)系時(shí)，一方或雙方都帶著自己的婚史，再婚家庭的特殊矛盾或多或少地來(lái)自于上一段婚姻的影響，②參見金一虹《再婚與再婚家庭研究》，《學(xué)?！?002年第1期。因此，從上一段婚姻的糾紛中盡快抽離出來(lái)，最大限度地減少其對(duì)再婚新生活的影響于當(dāng)事人來(lái)說十分重要。

五、“有法而不循法，法雖善與無(wú)法等”：離婚損害賠償與司法實(shí)踐的考量

法律的生命在于實(shí)踐，如果一項(xiàng)法律制度不能得到充分有效的實(shí)施，將形同虛設(shè)。那么，離婚損害賠償制度自2001年確立以來(lái)，是否得到了充分有效的實(shí)施、起到了預(yù)期的法律效果？下文將通過司法實(shí)踐的案例來(lái)說明。在“北大法寶”案例檢索平臺(tái)，以“《婚姻法》第46條”為基礎(chǔ)進(jìn)行法寶法條聯(lián)想檢索案例，共檢索到478個(gè)案例，通過簡(jiǎn)單隨機(jī)數(shù)方法實(shí)際閱讀案例389個(gè)，剔除不相關(guān)案件后選取有效案例300個(gè)進(jìn)行分析（下簡(jiǎn)稱“300個(gè)目標(biāo)案例”）。雖然案例數(shù)量有限，但涵蓋了不同的審級(jí)、地域和案由，較為全面。案例實(shí)證研究表明，《婚姻法》雖然確立了離婚損害賠償制度，但其實(shí)際運(yùn)行效果并不理想，很難為當(dāng)事人提供救濟(jì)。

第一，請(qǐng)求離婚損害賠償?shù)陌讣?shù)量不多。2017年最高人民法院發(fā)布的司法大數(shù)據(jù)專題報(bào)告“離婚糾紛”顯示，2014年時(shí)，離婚后的財(cái)產(chǎn)糾紛審結(jié)案件量約24 000件，離婚損害賠償糾紛審結(jié)案件量約210件，前者的數(shù)量大約是后者的114倍；2015年時(shí)，離婚后的財(cái)產(chǎn)糾紛審結(jié)案件量約26 000件，離婚損害賠償糾紛審結(jié)案件量約280件，前者的數(shù)量大約是后者的92倍。③參見《司法大數(shù)據(jù)專題報(bào)告：離婚糾紛》，中華人民共和國(guó)最高人民法院網(wǎng)站：http://www.court.gov.cn/upload/file/2017/10/13/16/39/20171013163908_87275.pdf，2018年8月16日。國(guó)家社會(huì)科學(xué)科基金項(xiàng)目“民法典體系中的婚姻家庭法新架構(gòu)研究”課題組分別在北京、上海和哈爾濱三個(gè)城市開展的離婚案件調(diào)閱結(jié)果也顯示，北京、上海、哈爾濱三地審結(jié)的離婚損害賠償案件分別占離婚案件總數(shù)的6.3%、3.4%和4.1%。④參見王歌雅《離婚救濟(jì)的實(shí)踐隱憂與功能建構(gòu)》，《法學(xué)雜志》2014年第10期。

第二，在有限的案件中，法院準(zhǔn)許離婚損害賠償?shù)谋壤^低。在300個(gè)目標(biāo)案例中，離婚損害賠償?shù)恼?qǐng)求得到法院支持的僅有122個(gè)案例，占40.7%。因“當(dāng)事人沒有提交證據(jù)或提交的證據(jù)不足”而導(dǎo)致當(dāng)事人的離婚損害賠償請(qǐng)求沒有得到支持的有86個(gè)案例，在離婚損害賠償?shù)恼?qǐng)求沒有得到支持的178個(gè)案例中占比達(dá)48.3%。究其原因，首先是婚外性行為具有隱秘性，夫妻一方要掌握另一方重婚、與他人同居的證據(jù)難度較大，為了獲得證據(jù)，當(dāng)事人甚至可能會(huì)采取跟蹤、監(jiān)聽等侵犯他人隱私權(quán)的方法。其次，由于缺乏證據(jù)意識(shí)或最初并無(wú)離婚打算，在遭受虐待、家庭暴力后，當(dāng)事人往往可能沒有及時(shí)報(bào)案或保留醫(yī)院出具的傷情診斷證明。最后，由于婚姻家庭關(guān)系的私密性，離婚損害賠償?shù)陌讣?，除雙方當(dāng)事人外，知情者較少且不愿出庭作證。例如，矣某某訴和某某離婚糾紛案中，⑤（2014）玉中民申字第17號(hào)民事判決書。法院認(rèn)為：“關(guān)于矣某某要求和某某支付離婚損害賠償?shù)闹鲝?，矣某某提供的醫(yī)療病歷本等證據(jù)雖然可證明和某某與其發(fā)生兩次吵打中致使其身體受輕微傷，但不足以證明和某某故意毆打并造成其身體、精神等方面?zhèn)^大的后果；矣某某所提供的證據(jù)雖然能夠證明和某某有出入他人住房和與異性來(lái)往的事實(shí)，但不能證明和某某與婚外異性持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住，矣某某要求和某某賠償精神損失費(fèi)依據(jù)不足，原判未予支持正確?！?/p>

第三，提出離婚損害賠償?shù)睦碛上鄬?duì)集中，主要集中于實(shí)施家庭暴力和有配偶者與他人同居，其他情形適用較少。在300個(gè)目標(biāo)案例中，以“有配偶者與他人同居”為由提出離婚損害賠償?shù)陌咐?8個(gè)，占32.6%；以“實(shí)施家庭暴力”為由提出離婚損害賠償?shù)陌咐?6個(gè)，占28.7%，兩項(xiàng)相加超過60%。而以“虐待、遺棄家庭成員”和“重婚”為由提出離婚損害賠償?shù)陌咐齼H分別有16個(gè)和12個(gè)，分別占5.3%和4%，兩項(xiàng)相加不超過10%。

綜上，我國(guó)現(xiàn)行的離婚損害賠償制度在適用中存在較大困境，一方面，規(guī)則本身難以為當(dāng)事人提供確定合理的預(yù)期，另一方面，規(guī)則在司法實(shí)踐中適用率低，難以達(dá)到其應(yīng)有的懲罰過錯(cuò)當(dāng)事人、保護(hù)無(wú)過錯(cuò)當(dāng)事人合法權(quán)益的目的。

六、結(jié) 語(yǔ)

法律是一個(gè)社會(huì)中各種文化和價(jià)值糅合的表現(xiàn)，是人們對(duì)各種多元的文化和沖突的利益進(jìn)行評(píng)估衡量之后制定的，這一點(diǎn)在婚姻家庭法領(lǐng)域體現(xiàn)尤為明顯。當(dāng)代婚姻法的鞏固和發(fā)展離不開傳統(tǒng)文化的塑造，也離不開民眾習(xí)慣的影響。從法律與社會(huì)的關(guān)系視角看，現(xiàn)行《婚姻法》中的離婚損害賠償制度并未很好地實(shí)現(xiàn)其制裁婚姻關(guān)系中過錯(cuò)當(dāng)事人、保護(hù)無(wú)過錯(cuò)當(dāng)事人合法權(quán)益的立法目的，同時(shí)與我國(guó)的法律文化傳統(tǒng)與社會(huì)土壤存在抵牾，因此，本文主張?jiān)诿穹ǖ涞木幾胫袕U除婚姻家庭編的離婚損害賠償制度，而將其功能交由侵權(quán)責(zé)任編的一般侵權(quán)責(zé)任去實(shí)現(xiàn)。這樣，一方面有利于對(duì)當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)進(jìn)行合理的分配，另一方也有利于彌補(bǔ)現(xiàn)行法律規(guī)定的模糊與不當(dāng)之處，為司法實(shí)踐提供清晰明確的指引，由此實(shí)現(xiàn)婚姻家庭立法應(yīng)有的文化承載與制度價(jià)值，實(shí)現(xiàn)法律對(duì)婚姻關(guān)系及婚姻關(guān)系中當(dāng)事人的尊重與關(guān)懷。