儲槐植，李夢

(北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院，北京 100875)

據(jù)統(tǒng)計(jì)，我國的網(wǎng)民人數(shù)已達(dá)到8.5億人，雄踞全球首位。[1]龐大的網(wǎng)民數(shù)量活躍在網(wǎng)絡(luò)空間中，對于維護(hù)網(wǎng)絡(luò)秩序而言已經(jīng)構(gòu)成了極大的挑戰(zhàn)。只有制定相關(guān)法律，規(guī)范網(wǎng)絡(luò)發(fā)展，凈化網(wǎng)絡(luò)風(fēng)氣，才能保障網(wǎng)絡(luò)社會持續(xù)健康發(fā)展。網(wǎng)絡(luò)信息海量涌現(xiàn)，對網(wǎng)絡(luò)謠言進(jìn)行法律規(guī)制是非常必要的。刑法是眾多部門法的保障法，擔(dān)負(fù)著打擊犯罪的職責(zé)。2013年9月9日，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合頒布了《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《網(wǎng)絡(luò)誹謗司法解釋》)。這是我國首次出臺打擊網(wǎng)絡(luò)謠言的法律規(guī)范。此后在《刑法修正案(九)》中，明確將信息網(wǎng)絡(luò)中的侮辱、誹謗行為納入刑法規(guī)制范疇，使得司法機(jī)關(guān)有法可依。刑法的介入確實(shí)起到了對網(wǎng)絡(luò)謠言的控制作用，尤其在維護(hù)網(wǎng)絡(luò)秩序方面卓有成效。然而在以尋釁滋事罪治理網(wǎng)絡(luò)謠言的過程中，執(zhí)法機(jī)關(guān)在認(rèn)識網(wǎng)絡(luò)謠言相關(guān)犯罪概念時(shí)出現(xiàn)了理解偏差，導(dǎo)致司法處理背離了立法本質(zhì)，甚至還出現(xiàn)了濫用法律的個(gè)案。為了更好地治理網(wǎng)絡(luò)謠言，保護(hù)公民的基本權(quán)利，有必要厘清刑法打擊網(wǎng)絡(luò)謠言的相關(guān)規(guī)定，維護(hù)刑法的權(quán)威。

一、治理網(wǎng)絡(luò)謠言的刑法規(guī)定分析

網(wǎng)絡(luò)謠言的內(nèi)容涉及國家安全、社會安全、信息、文化、環(huán)境、公民的生命、隱私、名譽(yù)和財(cái)產(chǎn)等各個(gè)方面。編造、轉(zhuǎn)發(fā)不同內(nèi)容的網(wǎng)絡(luò)謠言，對認(rèn)定犯罪成立具有重要的意義。網(wǎng)絡(luò)謠言主要可以分為以下四類：一是侮辱人格類謠言，主要表現(xiàn)為在網(wǎng)上散布虛構(gòu)的事實(shí)來貶損他人的名譽(yù)，給他人造成實(shí)際傷害。二是自然災(zāi)害類謠言，主要表現(xiàn)為在發(fā)生自然災(zāi)害之后的一段時(shí)期中，行為人編造災(zāi)情，或者明知是虛假信息而進(jìn)行傳播，造成大眾恐慌，并且嚴(yán)重?cái)_亂公共秩序。三是食品安全類謠言。有關(guān)食品安全的謠言已經(jīng)占到了網(wǎng)絡(luò)中所有虛假信息的45%。[2]當(dāng)有關(guān)食品安全的謠言已經(jīng)被證明是虛假的時(shí)候，謠言已經(jīng)蔓延開了。謠言給企業(yè)的名譽(yù)、經(jīng)營和發(fā)展帶來的損害，即使事后追責(zé)也很難彌補(bǔ)。四是安全事故類謠言。如“青城山索道斷裂”、“云頂纜車著火”等惡性社會事件的網(wǎng)絡(luò)謠言不僅給相關(guān)景區(qū)造成經(jīng)濟(jì)損失和聲譽(yù)影響[3]，而且還會造成其他城市類似的旅游設(shè)施都存在安全隱患的假象。所以，應(yīng)當(dāng)斬?cái)嗑W(wǎng)絡(luò)謠言的傳播鏈，規(guī)范網(wǎng)絡(luò)用戶賬號的管理，對于逃避監(jiān)管的行為，需要運(yùn)用法律加以懲處。

對于編造、傳播上述四類網(wǎng)絡(luò)謠言的行為，有學(xué)者提出不應(yīng)當(dāng)將其籠統(tǒng)地認(rèn)定為尋釁滋事罪，而應(yīng)當(dāng)設(shè)立新的罪名，如果以尋釁滋事罪進(jìn)行處罰，有口袋罪的嫌疑。[4]筆者認(rèn)為，對于編造謠言、傳播謠言的犯罪行為，以尋釁滋事罪進(jìn)行處罰是合適的。語言作為思想的外殼，能夠體現(xiàn)人的意識以及意志。鑒于謠言涉及到生產(chǎn)生活的各個(gè)方面，很難給謠言的內(nèi)容界定一個(gè)明確范圍。因此，也就無法根據(jù)謠言內(nèi)容侵害的社會客體對該行為進(jìn)行分類。另外，編造、傳播謠言的社會危害性主要體現(xiàn)為行為人不當(dāng)?shù)闹饔^意識、意志，這與通過言論教唆、煽動(dòng)他人違法犯罪的行為相比有著本質(zhì)的區(qū)別。我國刑法的尋釁滋事罪就是專門處罰行為人出于不當(dāng)動(dòng)機(jī)實(shí)施的具有社會危害性的行為。因此，在對我國刑法沒有較大調(diào)整的前提下，適用尋釁滋事罪治理網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪是合理的。

(一)主體要素分析

首先，網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事的主體只能是人，不能是機(jī)器。尋釁滋事必須發(fā)生在人和人之間，而不是人和機(jī)器之間。網(wǎng)絡(luò)空間是虛擬的，但是人們的交流是真實(shí)的。這里的真實(shí)的交流是發(fā)生在兩個(gè)人之間的交流，不包括人與機(jī)器的交流，也不包括人與電腦程序的交流。在刑法中，刑法保護(hù)的是人的利益，人是第一位的，而非保護(hù)機(jī)器。即使有人使用設(shè)定好的程序與其他網(wǎng)民在微信等社交平臺上聊天，編造、傳播謠言，機(jī)器、程序也并非犯罪的主體，它們只是人的擴(kuò)展。因此，利用機(jī)器進(jìn)行編造、傳播謠言的行為，同樣可以認(rèn)定為尋釁滋事罪。隨著互聯(lián)網(wǎng)的飛速發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)的虛擬性為道德蒙上了一塊遮羞布。由于個(gè)人沒有暴露在大庭廣眾之下，有些人越來越失去底線，炮制、傳播出大量的網(wǎng)絡(luò)謠言。網(wǎng)絡(luò)謠言傷害了大眾感情，也破壞了網(wǎng)絡(luò)秩序，不利于互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展。其次，在網(wǎng)絡(luò)空間治理中，不能忽視未成年人犯罪的治理問題。對于尋釁滋事罪而言，年滿16周歲的人才具有完全刑事責(zé)任能力。其中，未滿18周歲的人構(gòu)成犯罪的，刑法應(yīng)當(dāng)減輕處罰。未成年網(wǎng)民數(shù)量占我國網(wǎng)民總數(shù)的19.6%[5]，他們心智尚不健全，欠缺辨別網(wǎng)絡(luò)真假信息的能力。因此，一方面應(yīng)當(dāng)避免網(wǎng)絡(luò)謠言對未成年人造成傷害，另一方面還應(yīng)當(dāng)避免未成年人被謠言裹挾，助長網(wǎng)絡(luò)謠言的傳播。另外需要明確的是，對于所有人而言，刑法打擊編造、傳播謠言的犯罪是平等的?？陀^而言，相比內(nèi)容涉及普通人的謠言，涉及名人的謠言更容易獲得廣泛傳播。而刑法對于網(wǎng)絡(luò)造謠行為的懲治標(biāo)準(zhǔn)是一視同仁的，并不因名人、普通人而區(qū)別對待。只要造成了社會危害性，不管謠言內(nèi)容涉及的是名人還是普通人，都要對編造、傳播謠言的行為人追究法律責(zé)任。

(二)主觀要素分析

伴隨著科技的不斷發(fā)展更新，犯罪客觀方面的方式、手段發(fā)生了改變，但是犯罪的主觀目的沒有改變。根據(jù)目的刑法的概念，在知識社會中，刑法應(yīng)當(dāng)顯現(xiàn)為一種以目的為主的綜合刑法。[6]要成立尋釁滋事犯罪，犯罪人必須具備非正當(dāng)精神刺激的動(dòng)機(jī)要素。網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事的行為人具有特定的目的，可能是貶低他人、炒作自己，也可能是具有不正當(dāng)商業(yè)競爭目的。

針對網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪，刑法主要對造謠和傳謠兩類行為進(jìn)行規(guī)范。造謠行為根據(jù)目的不同，可以分為兩類：一類是以中傷別人為目的的行為。此類造謠行為的本質(zhì)就是誹謗。誹謗罪保護(hù)的客體只是自然人的名譽(yù)，對于國家、社會法益受到侵害的，無法據(jù)以保護(hù)。另一類是為了激起民眾的情緒，對國家、社會法益造成損害的行為。網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事犯罪指的是第二類造謠行為。網(wǎng)絡(luò)具有快速傳播的特性，編造虛假信息或者明知是虛假信息進(jìn)行傳播，造成網(wǎng)絡(luò)公共秩序嚴(yán)重混亂的才構(gòu)成犯罪。傳謠行為根據(jù)有意或者無意，存在兩種情況：一種情況是網(wǎng)民明知是假消息，有意要攪亂網(wǎng)絡(luò)秩序而傳播謠言。對此應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪。另一種情況是網(wǎng)民并非為了制造混亂，要么是傳謠者真的相信，要么是半信半疑的情況下進(jìn)行傳播。這種情況不構(gòu)成犯罪。在認(rèn)定犯罪的標(biāo)準(zhǔn)中，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格把握行為人的目的性要件。比較傳謠、造謠兩者，造謠者一定是傳謠者，而傳謠者則不是造謠者。在《網(wǎng)絡(luò)誹謗司法解釋》中，對于造謠、傳謠行為都進(jìn)行了規(guī)制。造謠者主觀心態(tài)肯定是直接故意，這是毋庸置疑的。相比較于造謠者，傳謠者并沒有編造虛假信息，但在明知是虛假信息的情況下對虛假信息進(jìn)行傳播的，可以構(gòu)成犯罪。反之，對于主觀上不知道是虛假信息，誤認(rèn)為是真實(shí)信息而傳播虛假信息的行為，不能認(rèn)定為犯罪。

(三)行為要素分析

發(fā)表言論屬于人的有意識、有意志的身體活動(dòng)，只要具有社會危害性，就符合危害行為的基本特征，能夠認(rèn)定為犯罪。[7]謠言是行為人發(fā)表的虛假信息言論，因此，謠言與虛假信息是相同概念。謠言相對口語化，因此刑法規(guī)范多采用虛假信息概念，而不用謠言的說法。網(wǎng)絡(luò)謠言的立法主要是出于維護(hù)網(wǎng)絡(luò)秩序的需要，是刑法積極參與社會治理的重要方面。在認(rèn)定造謠嚴(yán)重?cái)_亂網(wǎng)絡(luò)秩序時(shí)，應(yīng)當(dāng)考察以下事實(shí)：一是虛假信息導(dǎo)致受害網(wǎng)站受到攻擊，情節(jié)嚴(yán)重；二是虛假信息在網(wǎng)絡(luò)中迅速蔓延，點(diǎn)擊和轉(zhuǎn)發(fā)數(shù)量巨大。

《網(wǎng)絡(luò)誹謗司法解釋》在對網(wǎng)絡(luò)謠言治理的規(guī)定上，存在過于抽象的問題。首先，網(wǎng)絡(luò)空間中的尋釁滋事行為與網(wǎng)絡(luò)空間中的誹謗行為是兩種不同性質(zhì)的行為。《網(wǎng)絡(luò)誹謗司法解釋》第2條針對誹謗罪規(guī)定了各種犯罪情節(jié)，其中轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)500次，點(diǎn)擊率1000次的構(gòu)成誹謗罪，不構(gòu)成尋釁滋事罪。編造、傳播網(wǎng)絡(luò)謠言的行為不以具備以上情節(jié)作為成立尋釁滋事罪的前提?！毒W(wǎng)絡(luò)誹謗司法解釋》第5條規(guī)定了編造、傳播謠言造成公共秩序嚴(yán)重混亂的以尋釁滋事罪處罰，但沒有對“公共秩序嚴(yán)重混亂”進(jìn)行明確解釋。對于行為人在網(wǎng)絡(luò)空間中的尋釁滋事行為，偵查機(jī)關(guān)面臨著極為困難的舉證責(zé)任，不僅需要舉證證實(shí)因編造、傳播謠言帶來的“起哄行為”是否屬于“鬧事”，而且需要對于達(dá)到“嚴(yán)重混亂”的程度進(jìn)行充分說明。[8]

在《刑法修正案(九)》出臺之前，關(guān)于謠言治理，刑法沒有進(jìn)行一般性的規(guī)定，只是對涉及某些特定內(nèi)容的虛假信息設(shè)置了罪刑條款。《刑法修正案(九)》出臺前，根據(jù)謠言侵害對象的不同，刑法已經(jīng)設(shè)置了8個(gè)犯罪罪名對涉及虛假信息的行為進(jìn)行規(guī)制，分別是煽動(dòng)顛覆國家政權(quán)罪，戰(zhàn)時(shí)造謠擾亂軍心罪，編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪，損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪，虛假廣告罪，誣告陷害罪，誹謗罪以及編造、故意傳播虛假恐怖信息罪。在《刑法修正案(九)》出臺后，對于編造、傳播除以上列舉內(nèi)容之外的虛假信息，達(dá)到入罪標(biāo)準(zhǔn)的，以尋釁滋事罪進(jìn)行矯治。往前追溯，尋釁滋事罪脫胎于流氓罪。對于流氓行為本來就很難明確一個(gè)具體的標(biāo)準(zhǔn)，隨著人類認(rèn)知范圍的不斷拓寬，犯罪行為類別的內(nèi)涵更是不斷更新，尋釁滋事罪被用來對流氓行為進(jìn)行矯治，流氓性只是行為的特質(zhì)，本身不是具體的行為，刑事立法具有相當(dāng)?shù)某橄笮?，凡是具有流氓特質(zhì)的行為都屬于流氓行為。因此，尋釁滋事罪就是規(guī)制具有流氓性質(zhì)的行為的罪名，就立法而言并無不妥。對流氓行為進(jìn)行處罰，是尋釁滋事罪的本意，不存在口袋罪的嫌疑。然而在實(shí)踐中，正是由于執(zhí)法人員不能如實(shí)領(lǐng)悟法律規(guī)定的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵，才導(dǎo)致濫用法律權(quán)力，將尋釁滋事罪變成了口袋罪。

二、治理網(wǎng)絡(luò)謠言的刑法適用辨析

網(wǎng)絡(luò)具有層次性[9]，是虛擬與現(xiàn)實(shí)的融合。如大型網(wǎng)絡(luò)游戲大多只發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)空間，網(wǎng)絡(luò)游戲的操作，一切全由游戲規(guī)則制定者決定，法律不參與規(guī)制，完全獨(dú)立于現(xiàn)實(shí)空間。又如網(wǎng)絡(luò)微博、微信的運(yùn)行，在線下幾乎找不到可以類比、替代之物。但是網(wǎng)絡(luò)空間中進(jìn)行的人際交往本質(zhì)上與現(xiàn)實(shí)空間的人際交往并無差別。同一個(gè)行為人將現(xiàn)實(shí)空間與網(wǎng)絡(luò)空間緊密相連。網(wǎng)絡(luò)空間中真假難辨的海量信息，給人們的線下生產(chǎn)、生活造成了極大的阻礙，同時(shí)也不利于互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的正常運(yùn)營。隨著網(wǎng)絡(luò)空間的開放程度越來越高，共享性也越來越大，對網(wǎng)絡(luò)公共秩序的要求也越來越高。在秦某暉誹謗、尋釁滋事犯罪一案中，秦某暉明知自己擁有大量關(guān)注者(粉絲)，仍然選擇敏感時(shí)期發(fā)布虛假且具有攻擊性的信息，編造中國紅十字會強(qiáng)行募捐以及編造動(dòng)車事故天價(jià)賠償?shù)戎{言，[10]從發(fā)布時(shí)間、對象以及虛假信息的攻擊性本質(zhì)來看，可以推斷出其行為是經(jīng)過深思熟慮的，是主觀上故意為之。

(一)侵害網(wǎng)絡(luò)空間秩序的認(rèn)定

有觀點(diǎn)認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事罪的設(shè)置并不科學(xué)。理由是網(wǎng)絡(luò)謠言行為不是起哄鬧事行為，所以不能以網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事罪論處。除非刑法對該網(wǎng)絡(luò)行為予以特別規(guī)定，否則一種行為只有在線下可以被認(rèn)定為犯罪，才有可能在線上也被認(rèn)定為犯罪。[11]這種論點(diǎn)對于網(wǎng)絡(luò)空間的重要性缺乏應(yīng)有的重視。現(xiàn)實(shí)空間里發(fā)生的損害結(jié)果不是認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)秩序損害事實(shí)的前提條件。網(wǎng)絡(luò)空間和現(xiàn)實(shí)空間只是司法解釋文件中為方便刑法適用而作出的區(qū)分，不應(yīng)該過分夸大兩者的區(qū)別，應(yīng)當(dāng)弱化網(wǎng)絡(luò)的獨(dú)特性。在網(wǎng)絡(luò)空間中，網(wǎng)絡(luò)謠言造成的侵害后果有多種，既有財(cái)產(chǎn)的損失，也有名譽(yù)的損害。如果編造、傳播謠言行為沒有造成相當(dāng)程度的擾亂社會秩序的危害后果，就不構(gòu)成犯罪。根據(jù)犯罪主體的不同，嚴(yán)重?cái)_亂公共秩序可以設(shè)定以下不同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)：對于個(gè)人而言，主要通過傷害公民感情，以及進(jìn)行人格詆毀的方式實(shí)施；對于社會以及國家而言，多表現(xiàn)為對機(jī)關(guān)、團(tuán)體進(jìn)行名譽(yù)上的損害，影響了國家機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體的正常運(yùn)轉(zhuǎn)等。因此，對網(wǎng)絡(luò)空間中尋釁滋事犯罪的矯治是迫切的。

網(wǎng)絡(luò)空間不是現(xiàn)實(shí)空間的附屬，網(wǎng)絡(luò)空間與現(xiàn)實(shí)空間是獨(dú)立的兩個(gè)空間。從事實(shí)層面而言，發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)空間的犯罪行為不一定都要產(chǎn)生線下的危害后果。從法律層面而言，刑法保護(hù)的唯一前提就是存在法益侵害。當(dāng)網(wǎng)絡(luò)空間的犯罪行為對網(wǎng)絡(luò)空間中的法益造成較大侵害后果，即便沒有對線下法益造成侵害，也可以將其認(rèn)定為犯罪。鑒于網(wǎng)絡(luò)空間和現(xiàn)實(shí)空間的參與者是同樣的主體，大部分網(wǎng)絡(luò)侵害行為不僅造成線上的法益侵害后果，也會造成線下的法益侵害后果。根據(jù)處于場域的不同，對線上法益和線下法益同時(shí)進(jìn)行保護(hù)是符合現(xiàn)代刑法發(fā)展趨勢的。網(wǎng)絡(luò)空間具有獨(dú)立保護(hù)的價(jià)值，對網(wǎng)絡(luò)空間的重視不足，導(dǎo)致應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)突發(fā)事件特別被動(dòng)，往往等線下的結(jié)果現(xiàn)形了，才會采取措施。網(wǎng)絡(luò)空間發(fā)酵的侵害事件，一旦在線下產(chǎn)生危害結(jié)果，極易引發(fā)災(zāi)難性事故。雖然在網(wǎng)絡(luò)謠言識別方面可以運(yùn)用人工智能，借助機(jī)器算法加人工審查的方式實(shí)現(xiàn)對謠言的甄別篩查，精準(zhǔn)監(jiān)測、識別網(wǎng)絡(luò)謠言[12]，并且“實(shí)名制”上網(wǎng)也可以減少網(wǎng)絡(luò)上的“無妄之災(zāi)”，肅清宵小之徒不負(fù)責(zé)任的冒犯。但是如果缺乏懲罰措施，對于存心冒犯的人，仍然欠缺對抗的力量。網(wǎng)絡(luò)空間中的重大事件產(chǎn)生的災(zāi)難后果將維護(hù)網(wǎng)絡(luò)秩序推向了刑事法治的風(fēng)口浪尖。傳統(tǒng)的有關(guān)尋釁滋事罪的刑法規(guī)定只對現(xiàn)實(shí)空間的“公共場所”進(jìn)行保護(hù)，且“起哄鬧事”和“公共秩序嚴(yán)重混亂”應(yīng)當(dāng)以發(fā)生在“現(xiàn)實(shí)社會”為標(biāo)準(zhǔn)。[13]伴隨互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)的地位也在演變。從最初的網(wǎng)絡(luò)是犯罪的對象，到網(wǎng)絡(luò)可以作為犯罪工具，再到現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)成為犯罪空間。網(wǎng)絡(luò)空間的屬性是區(qū)別于傳統(tǒng)犯罪的重要特征。[14]隨著網(wǎng)絡(luò)空間和現(xiàn)實(shí)空間的交織融合，再將線上秩序和線下秩序進(jìn)行區(qū)分就有悖當(dāng)下的現(xiàn)實(shí)了。

網(wǎng)絡(luò)空間是人們進(jìn)行社會交往的重要場所。雖然網(wǎng)絡(luò)具有公共性，但是網(wǎng)民之間不是面對面的交流，而是通過互聯(lián)網(wǎng)將身處不同地點(diǎn)的人們予以連結(jié)。因此，網(wǎng)絡(luò)空間秩序良好為在網(wǎng)絡(luò)空間開展活動(dòng)提供了保證。首先，維護(hù)網(wǎng)絡(luò)空間秩序的價(jià)值就在于能夠維持互聯(lián)網(wǎng)的正常運(yùn)行，從而使得互聯(lián)網(wǎng)中的正常社交得以有序展開。其次，網(wǎng)絡(luò)空間不影響尋釁滋事犯罪的成立，但是網(wǎng)絡(luò)空間的存在是網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事行為發(fā)生的必要條件。網(wǎng)絡(luò)空間為尋釁滋事罪提供了犯罪場所，網(wǎng)絡(luò)空間秩序制約了尋釁滋事犯罪的認(rèn)定。從刑法適用層面而言，可以將互聯(lián)網(wǎng)視為人的主體的外延。人是社交活動(dòng)的主體，互聯(lián)網(wǎng)只是提供場所、工具，實(shí)現(xiàn)了人們的交往需求?；ヂ?lián)網(wǎng)本身并不具有發(fā)出社交的意愿以及參與交往的能力，它只給犯罪行為提供了發(fā)生的空間。最后，網(wǎng)絡(luò)空間秩序如果達(dá)到混亂的程度，就難以對網(wǎng)絡(luò)中的犯罪行為展開取證調(diào)查，本來可以輕松取得的證據(jù)就變得若隱若現(xiàn)，甚至真假難辨。

(2)試驗(yàn)梁跨中撓度和支座處結(jié)合面滑移：均采用位移計(jì)。在梁端支座處布置一個(gè)位移計(jì)，用來測量支座處結(jié)合面滑移，試驗(yàn)梁跨中處布置一個(gè)位移計(jì)用來測量跨中撓度。

對于網(wǎng)絡(luò)中發(fā)生的尋釁滋事犯罪，社會秩序的混亂是定罪標(biāo)準(zhǔn)，造成了現(xiàn)實(shí)空間的危害結(jié)果，則為加重處罰情節(jié)。[15]刑法不能在網(wǎng)絡(luò)行為產(chǎn)生破壞結(jié)果以后再追究行為人的責(zé)任，而要在結(jié)果形成以前進(jìn)行阻攔。雖然《網(wǎng)絡(luò)誹謗司法解釋》第2條設(shè)有誹謗行為“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，但是我國刑事領(lǐng)域不存在類推解釋，因此不能為了適用方便就將該規(guī)定類推適用于尋釁滋事罪。網(wǎng)絡(luò)越軌行為的本質(zhì)是借助于網(wǎng)絡(luò)新工具實(shí)施的傳統(tǒng)越軌行為。越軌行為的性質(zhì)取決于刑法對該行為的反應(yīng)，犯罪化可以將越軌行為升格為犯罪行為，犯罪行為也能夠通過非犯罪化降為越軌行為。[16]立法的粗疏，一方面導(dǎo)致了司法權(quán)的濫用，另一方面也排除了行為出罪的可能性，使得出罪情況根本沒有依法適用的余地。

(二)侵害網(wǎng)絡(luò)公共秩序的認(rèn)定

網(wǎng)絡(luò)中的公共秩序跟現(xiàn)實(shí)中的公共秩序同等重要。法律應(yīng)當(dāng)對網(wǎng)絡(luò)空間的公共秩序進(jìn)行單獨(dú)保護(hù)，在網(wǎng)絡(luò)空間中發(fā)生的侵害行為即使沒有造成線下的危害結(jié)果，也能構(gòu)成尋釁滋事罪。常態(tài)下，刑法對尋釁滋事犯罪規(guī)定的4種行為，都是面對面的擾亂社會秩序、侵害人身權(quán)利或財(cái)產(chǎn)權(quán)利的犯罪行為。而網(wǎng)絡(luò)中發(fā)生的尋釁滋事犯罪本質(zhì)上是借助網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的傳統(tǒng)犯罪行為，不宜將線上法益侵害和線下法益侵害區(qū)別對待。由于人們的生產(chǎn)生活重心在線下，擾亂網(wǎng)絡(luò)公共秩序的行為往往得不到應(yīng)有的重視。但是，線上生活并非是靜止的，而是在不斷擴(kuò)充。當(dāng)人們的生產(chǎn)生活重心轉(zhuǎn)移到線上時(shí)，就會對互聯(lián)網(wǎng)的依賴加重。所以，互聯(lián)網(wǎng)的存在使生產(chǎn)關(guān)系得到了極大的改善。在網(wǎng)絡(luò)空間中，人與人進(jìn)行交往，也會存在人與人之間的社會關(guān)系，即使交往正常，大多也應(yīng)當(dāng)受到法律規(guī)范。因此，良好的互聯(lián)網(wǎng)秩序?qū)τ趶氖戮W(wǎng)絡(luò)工作的人而言非常關(guān)鍵。一旦在網(wǎng)絡(luò)上造謠，雖然對線下社會秩序的侵害并不明顯，但對受害者的正常工作以及相關(guān)產(chǎn)業(yè)都會造成不良影響。在這種情況下，侵害行為雖然發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)空間，但對個(gè)人造成的危害是巨大的，即便沒有產(chǎn)生線下的危害后果，也可以認(rèn)定為尋釁滋事犯罪。

網(wǎng)絡(luò)空間是個(gè)復(fù)合的概念，與現(xiàn)實(shí)空間相對應(yīng)?，F(xiàn)實(shí)空間作為上位概念，可以區(qū)分為公共空間和私人空間。同樣地，網(wǎng)絡(luò)空間也可以劃分為公共空間和私人空間。網(wǎng)絡(luò)公共空間的秩序是公共秩序，私人空間談不上公共秩序。網(wǎng)絡(luò)空間在犯罪中扮演了多種角色，如誘因、工具、助手、對象以及犯罪空間。[17]隨著科技的進(jìn)步，法律也應(yīng)當(dāng)不斷演化。線上、線下兩種場域都只是生活的一部分，無法截然分開。目前線上生活尚未飽和，仍然是以線下生活為中心，但是隨著線上生活的不斷擴(kuò)充，線上生活范圍在不遠(yuǎn)的將來將全面覆蓋甚至代替線下生活。社會生產(chǎn)生活的重心從線下向線上轉(zhuǎn)移，虛擬空間已經(jīng)覆蓋到生產(chǎn)生活的方方面面。對公共秩序的保護(hù)不只是為了當(dāng)下的秩序有條不紊，也是為了以后的發(fā)展能不受到羈絆?？萍嘉拿鞯倪M(jìn)步，除了為人民提供便利，還能使人們感知到社會風(fēng)險(xiǎn)的威脅。互聯(lián)網(wǎng)權(quán)益越早保護(hù)，越能為社會發(fā)展掃清障礙。凡是科技帶給人們新的風(fēng)險(xiǎn)的領(lǐng)域，都是刑事法律應(yīng)當(dāng)大膽思索之處。

刑法對網(wǎng)絡(luò)空間和現(xiàn)實(shí)空間中的公共秩序進(jìn)行區(qū)別對待是對網(wǎng)絡(luò)空間公共秩序預(yù)估不足的表現(xiàn)。如果只有同時(shí)侵犯網(wǎng)絡(luò)公共秩序和線下公共秩序才給予制裁，并不能體現(xiàn)刑法對網(wǎng)絡(luò)公共秩序的充分保護(hù)，只是法律對網(wǎng)絡(luò)空間的低位保護(hù)。只有對網(wǎng)絡(luò)空間的公共秩序進(jìn)行獨(dú)立保護(hù)，才是對網(wǎng)絡(luò)秩序的高位保護(hù)。只要網(wǎng)絡(luò)空間的公共秩序受到侵犯，不管有沒有發(fā)生線下的侵害結(jié)果，都可以追究行為人的刑事責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)空間與傳統(tǒng)的公共場所不同，不具有現(xiàn)實(shí)場域和物質(zhì)設(shè)施，但是在互聯(lián)網(wǎng)中，人與人之間的社會關(guān)系完全符合線下公共場所的定義。如果僅僅因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)空間沒有建筑物等物質(zhì)設(shè)施就否定網(wǎng)絡(luò)空間涉及公共秩序是說不通的。刑法對人們之間的交往進(jìn)行規(guī)范，只要交往具有公共性，即發(fā)生了多人之間的交往，就可能涉及公共秩序。所以，公共秩序是人類交往行為的衍生物，與是否存在物質(zhì)設(shè)施沒有關(guān)系。由于目前刑法對于公共場所的解釋是在互聯(lián)網(wǎng)空間出現(xiàn)之前出現(xiàn)的，所以，刑法在界定公共場所時(shí)只對現(xiàn)實(shí)空間的公共秩序進(jìn)行描述是情有可原的。但是，不能以此理由將網(wǎng)絡(luò)空間的公共秩序排除在刑法管轄以外。

有學(xué)者對于網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事的判斷提出了具體標(biāo)準(zhǔn)：其一，擾亂了現(xiàn)實(shí)的公共秩序；其二，言論的危害必須是清楚、即時(shí)的。[18]也就是說，網(wǎng)絡(luò)中的尋釁滋事行為不僅侵犯了網(wǎng)絡(luò)空間的公共秩序，還侵犯了現(xiàn)實(shí)空間的公共秩序。但是，網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事行為并不以侵犯現(xiàn)實(shí)空間的公共秩序?yàn)榍疤?，網(wǎng)絡(luò)空間的公共秩序應(yīng)當(dāng)受到刑法的單獨(dú)保護(hù)。網(wǎng)絡(luò)中發(fā)生的都是言詞冒犯，換言之，言語暴力。網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事行為，是一種無中生有、造謠生事的言論暴力行為。國家反對任何形式的暴力，包括肢體暴力和言論暴力。單看某個(gè)造謠、傳謠行為可能違法性質(zhì)較為輕微，但是由于互聯(lián)網(wǎng)集結(jié)了一大批好事之徒，這些輕微的違法行為匯聚起來帶來的后果是嚴(yán)重的，被謠言攻擊的人很難全身而退。僅僅通過辟謠、道歉等輿論制裁遏制網(wǎng)絡(luò)謠言是不夠的。社會秩序中不能缺失個(gè)人尊嚴(yán)，網(wǎng)絡(luò)空間中也有尊嚴(yán)，刑法作為維護(hù)社會秩序的有力保障，當(dāng)然要行使捍衛(wèi)公民個(gè)人尊嚴(yán)的職責(zé)。

網(wǎng)絡(luò)公共秩序是尋釁滋事罪需要保護(hù)的公共秩序。網(wǎng)絡(luò)公共秩序的嚴(yán)重混亂相較于現(xiàn)實(shí)空間公共秩序的嚴(yán)重混亂，更容易找到認(rèn)定犯罪成立的標(biāo)準(zhǔn)。網(wǎng)絡(luò)公共秩序達(dá)到嚴(yán)重混亂標(biāo)準(zhǔn)可以根據(jù)犯罪成立的情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行評價(jià)。我們可以借助網(wǎng)絡(luò)科學(xué)技術(shù)手段追蹤網(wǎng)絡(luò)謠言的點(diǎn)擊量和瀏覽量來判斷該造謠行為導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)公共秩序嚴(yán)重混亂的程度。行為人在網(wǎng)絡(luò)中的操作都是有跡可循的，想要在大數(shù)據(jù)庫中找到編造謠言的瀏覽量和點(diǎn)擊率并非難事。因此，在治理網(wǎng)絡(luò)謠言方面的最大難題并不在于對認(rèn)定犯罪成立標(biāo)準(zhǔn)的疑惑，而是編造、傳播網(wǎng)絡(luò)謠言的行為一經(jīng)認(rèn)定為犯罪就會受到嚴(yán)厲的刑事處罰，刑法中對于該行為和刑罰的對等關(guān)系并不符合大多數(shù)人的心理預(yù)期。究其本質(zhì)，可以歸結(jié)為兩個(gè)原因：一是我國刑法對尋釁滋事罪規(guī)定了較重的法定刑?！缎谭ā返?93條規(guī)定，構(gòu)成尋釁滋事罪的，處以5年以下有期徒刑、拘役或者管制。因此，尋釁滋事罪最重可以判處5年有期徒刑。在我國，可被判處3年以上有期徒刑的犯罪就是重罪，這意味著我國刑法將尋釁滋事罪定義為一種較嚴(yán)重的犯罪。二是司法實(shí)踐中，執(zhí)法機(jī)關(guān)對于犯罪行為沒有適用輕刑的意識。刑法規(guī)定的五大主刑刑罰里，最輕微的管制刑罰一直處于被司法機(jī)關(guān)忽略的位置。這種異常的刑罰思維習(xí)慣客觀上導(dǎo)致了輕微的犯罪行為被阻斷在刑法輻射范圍以外。因此，最需要引起重視的并非是對編造、傳播謠言行為犯罪定性的質(zhì)疑，而是犯罪行為將要承受的沉重法律后果。將有關(guān)編造、傳播網(wǎng)絡(luò)謠言的行為認(rèn)定為犯罪是嚴(yán)密法網(wǎng)的表現(xiàn)，無可厚非，但是重刑主義的枷鎖卻與嚴(yán)而不厲的刑事政策背道而馳?？傊?，對于網(wǎng)絡(luò)公共秩序采取刑法保護(hù)是符合實(shí)踐需要的，但是刑罰結(jié)構(gòu)亟需向輕刑化轉(zhuǎn)移。

(三)刑法保護(hù)的限度

網(wǎng)絡(luò)中的言論自由應(yīng)當(dāng)受到充分保護(hù)。謠言是沒有事實(shí)根據(jù)的虛假言論，而基于事實(shí)依據(jù)的闡述，就不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是造謠行為。表達(dá)言論是公民的權(quán)利，只要不是捏造事實(shí)，惡意攻擊，即便說錯(cuò)了話，也不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是犯罪。主觀評價(jià)雖然是基于客觀事實(shí)的言論，但是不具有客觀性，因此，并非謠言，即便評價(jià)極低，也只是反映個(gè)人好惡，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是造謠。實(shí)踐中出現(xiàn)網(wǎng)民在網(wǎng)上發(fā)帖稱食堂價(jià)高、難吃，導(dǎo)致當(dāng)事人被行政拘留的案件，[19]是由執(zhí)法者執(zhí)法水平不高造成的。在這一案件中，如果網(wǎng)民發(fā)布的是不實(shí)言論，導(dǎo)致重大損失或者具有符合法律規(guī)定的其他嚴(yán)重情節(jié)，可依法向行為人追究損害商業(yè)信譽(yù)的刑事責(zé)任。刑法的容忍界限就是言論自由的界限，言論自由是憲法權(quán)利，言論自由的核心意義在于保護(hù)偏離社會主流價(jià)值觀的言論。[20]言論自由和造謠誹謗體現(xiàn)了國家對于同一行為截然相反的態(tài)度。無論是保護(hù)權(quán)利還是追究責(zé)任，都是合理的。

三、刑事一體化治理網(wǎng)絡(luò)謠言探析

對于網(wǎng)絡(luò)謠言的治理，應(yīng)當(dāng)在刑事一體化思想的指導(dǎo)下進(jìn)行。刑事一體化的內(nèi)涵是刑法和刑法運(yùn)行內(nèi)外協(xié)調(diào)，也就意味著不能簡單從法律法規(guī)入手，而要以當(dāng)下的社會背景作為邏輯出發(fā)點(diǎn)，以調(diào)整刑法結(jié)構(gòu)和完善刑法機(jī)制作為發(fā)揮刑法功能的著力點(diǎn)。既要符合刑法現(xiàn)代化長遠(yuǎn)戰(zhàn)略布局，還要能夠解決當(dāng)下發(fā)生的問題。

首先，刑事一體化的思想要求建立嚴(yán)而不厲的刑法結(jié)構(gòu)。嚴(yán)密法網(wǎng)是現(xiàn)代刑法的大勢所趨，同時(shí)追究網(wǎng)絡(luò)空間的刑事責(zé)任不代表刑法的苛厲，刑罰的高配才是刑法的苛厲。嚴(yán)密法網(wǎng)的客觀表現(xiàn)是刑法的擴(kuò)張，刑法的擴(kuò)張意味著刑法的運(yùn)動(dòng)。對于刑法的運(yùn)動(dòng)可以從質(zhì)和量兩方面分析。一是刑法橫向擴(kuò)散發(fā)展。刑法從已有的覆蓋范圍向新的空間蔓延。刑法是最古老的法律，對于嚴(yán)重的犯罪行為都規(guī)定得相對完善，尤其是對自然犯，經(jīng)過數(shù)千年的探索，刑法的相關(guān)規(guī)定隨社會的變遷變動(dòng)不大。法定犯因?yàn)橐?guī)章制度的發(fā)展，需要刑法不斷更新。目前，刑法從性質(zhì)上仍然是調(diào)節(jié)人與人之間的關(guān)系的社會規(guī)范，只是更加精細(xì)化、科學(xué)化和現(xiàn)代化。因?yàn)槿斯ぶ悄艿膮⑴c使得傳統(tǒng)生產(chǎn)模式發(fā)生了根本性變革。在生產(chǎn)力和生產(chǎn)關(guān)系都發(fā)生革新的情況下，對刑法而言是巨大的考驗(yàn)。理論上，在規(guī)章制度事實(shí)上或者形式上被棄用時(shí)，刑法規(guī)定也應(yīng)當(dāng)隨之廢除。二是刑罰縱向滲透發(fā)展。對于刑法的發(fā)展而言，刑法從重刑向輕刑流動(dòng)，輕刑化是現(xiàn)代刑法的發(fā)展趨勢。輕刑與擴(kuò)充的犯罪罪名相匹配，擴(kuò)充的犯罪應(yīng)當(dāng)以輕微犯罪的罪名為主。對于涉及網(wǎng)絡(luò)謠言的犯罪，刑罰處罰應(yīng)當(dāng)輕微，可以廣泛適用免刑、緩刑。網(wǎng)絡(luò)具有巨大的潛力，對于未來而言，需要一個(gè)有序、健康的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，網(wǎng)絡(luò)社會需要正當(dāng)?shù)闹刃蛴枰员ＷC。網(wǎng)絡(luò)空間是人作為主體來參與的，應(yīng)當(dāng)受到法律的規(guī)制。在所有法律中，只有刑法是保障其他法律實(shí)施的法，將之適用于網(wǎng)絡(luò)空間發(fā)生的行為是理所應(yīng)當(dāng)?shù)?。刑法在保護(hù)公共利益時(shí)不能過分侵入公民的日常生活，要注重刑法的社會管理效果，以利于提高公民的個(gè)人修養(yǎng)。但是，對于表達(dá)極端言論等不同觀點(diǎn)的言論，不建議使用刑法，畢竟憲法權(quán)利應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于刑法適用。對于在國家行政機(jī)關(guān)和單位官方網(wǎng)站上不當(dāng)留言的行為，也不能認(rèn)為是聚眾沖擊國家機(jī)關(guān)的行為。

其次，刑法具有謙抑性。通常情況下，面對既存的問題，先由民事、行政兩類法律介入，解決不了問題的情況下才會動(dòng)用刑法。對于尋釁滋事行為侵犯網(wǎng)絡(luò)公共秩序的，如果有行業(yè)自律、民事責(zé)任、行政責(zé)任克制消減尋釁滋事責(zé)任，可以優(yōu)先適用。[21]比如，網(wǎng)絡(luò)通過自我管理達(dá)到治理效果的，甚至連治安處罰都不需要，更不需要?jiǎng)佑眯谭āＴ谄髽I(yè)管理、行政處罰無法清除網(wǎng)絡(luò)謠言的情況下，刑法仍然具有適用空間。對于擾亂網(wǎng)絡(luò)公共秩序，造成惡劣影響的傳謠、造謠行為應(yīng)當(dāng)受到刑事處罰。但是，在網(wǎng)絡(luò)空間，刑法不規(guī)制對罵行為。若對罵轉(zhuǎn)化成誹謗，就需要介入了。不管是發(fā)生于網(wǎng)絡(luò)空間還是現(xiàn)實(shí)空間，只要造成惡劣影響都可以進(jìn)行刑事追責(zé)。人身權(quán)利不僅要在線下進(jìn)行保護(hù)，而且在線上也應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)，網(wǎng)絡(luò)空間不是權(quán)利的禁區(qū)，具有刑法獨(dú)立保護(hù)的可能性以及必然性。刑法與犯罪相生相克，犯罪是刑法存在的唯一原因。

最后，成熟的法律治理體系應(yīng)當(dāng)所有法律共同參與。相較于行政法和民法，刑法具有謙抑性。但是不能認(rèn)為，刑法就一定滯后于行政法和民法。尤其在法律空白的地方，不能說民法和行政法的存在一定是刑法存在的前提。刑法的謙抑體現(xiàn)在刑罰的輕緩化，既不意味著法網(wǎng)的粗疏，也不意味著某一領(lǐng)域就是刑法的禁區(qū)。對傳統(tǒng)犯罪，犯罪規(guī)范體系較為成熟，民法、行政法都對犯罪的前置性違法行為進(jìn)行了規(guī)范。對于網(wǎng)絡(luò)空間這塊立法處女地，即使民法、行政法是缺位的，也不能排斥刑法存在的合法性。當(dāng)出現(xiàn)新型犯罪，人們束手無策，危害也成倍蔓延的情況下，就需要刑法進(jìn)行規(guī)范。對于侵害網(wǎng)絡(luò)公共秩序的行為，如果不及時(shí)進(jìn)行治理，將會對網(wǎng)絡(luò)空間造成更大的破壞。歷史經(jīng)驗(yàn)告訴我們，治亂需用重典。謀事者應(yīng)當(dāng)具有憂患意識，不可輕易將社會侵害事件當(dāng)作社會發(fā)展必須的代價(jià)，尤其是法治發(fā)展的代價(jià)，也不能認(rèn)為是正常的社會現(xiàn)象。出于治國理政的需要，謀國者應(yīng)當(dāng)具有社會治理的敏銳性，知道哪里需要急治，哪里需要緩治。急治用刑法，緩治用民法、行政法。但是對于突發(fā)的社會損害事件，同樣需要刑法的應(yīng)急處理。從一定意義上而言，正是一個(gè)個(gè)偶然的突發(fā)歷史事件，構(gòu)成了刑法發(fā)展的軌跡。雖然刑法不是應(yīng)急性的法律，但是刑法具有應(yīng)急處理的能力。在情況緊急，危害社會穩(wěn)定局面時(shí)，刑法可以介入，也必須介入。

四、結(jié)語

網(wǎng)絡(luò)空間秩序影響現(xiàn)實(shí)空間秩序的好壞。有序的網(wǎng)絡(luò)秩序會引起好的線下秩序，混亂的網(wǎng)絡(luò)秩序容易造成混亂的線下秩序。當(dāng)線上秩序的混亂是線下秩序混亂的根源的時(shí)候，對網(wǎng)絡(luò)傳謠、造謠行為進(jìn)行懲治，不需要嚴(yán)厲的處罰就會產(chǎn)生阻止犯罪結(jié)果發(fā)生的功效，使得社會治理達(dá)到事半功倍的效果。正如醉駕入刑的效果一樣，刑法規(guī)定危險(xiǎn)駕駛罪不是為了嚴(yán)厲地懲罰，而是為了幫助公民養(yǎng)成良好的規(guī)范意識。在網(wǎng)絡(luò)空間，最可怕的是無知，不是無知本身，而是不曉得自己的無知。由于無知而偏聽偏信，加之自身缺乏修養(yǎng)，使得網(wǎng)絡(luò)謠言肆意橫行，侵害了網(wǎng)絡(luò)公共秩序。在網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事行為構(gòu)成犯罪之前，造謠、傳謠行為更多地被視為自身缺乏修養(yǎng)的表現(xiàn)。自身缺乏修養(yǎng)也許算不上犯罪，但由于網(wǎng)絡(luò)的放大效應(yīng)擴(kuò)大了缺乏修養(yǎng)的危害性，再加上網(wǎng)絡(luò)空間的信息量呈爆炸性增長，造謠、傳謠的危害性也就遠(yuǎn)超現(xiàn)實(shí)空間的危害性。因此，具備甄別信息的意識和能力逐漸成為了上網(wǎng)者應(yīng)當(dāng)習(xí)得的能力。能夠促使網(wǎng)民正確使用互聯(lián)網(wǎng)的，要么是自我的約束，要么是外在施加的懲罰。我們當(dāng)然希望法律能夠成為一種信仰，而不僅是懲罰，但是這條路還很長。