馬榮春

(揚(yáng)州大學(xué)法學(xué)院，江蘇 揚(yáng)州 225127)

從字面上作直觀理解，所謂中國刑法學(xué)知識(shí)體系，是指將一些零碎而分散的，相對(duì)獨(dú)立的刑法學(xué)知識(shí)概念或理論加以整合所形成的具有一定內(nèi)在聯(lián)系的刑法學(xué)知識(shí)系統(tǒng)。當(dāng)此刑法學(xué)知識(shí)系統(tǒng)從內(nèi)在構(gòu)成到系統(tǒng)本身都具有“中國特色”，便可以稱為中國特色刑法學(xué)知識(shí)體系。中國特色刑法學(xué)知識(shí)體系的建構(gòu)，是對(duì)“建構(gòu)中國特色法學(xué)知識(shí)體系”的具體響應(yīng)。中國特色刑法學(xué)知識(shí)體系建構(gòu)的艱難性毋庸置疑。中國特色刑法學(xué)知識(shí)體系的重要性是由法治中國建設(shè)的重要性決定的。因此，在建構(gòu)中國特色刑法學(xué)知識(shí)體系的艱難性面前，我們的擔(dān)當(dāng)只能而且只應(yīng)是“知難而上”，即“知難而建”或“知難而塑”。

一、中國特色刑法學(xué)知識(shí)體系的建構(gòu)“平臺(tái)”

中國特色刑法學(xué)知識(shí)體系的建構(gòu)“平臺(tái)”指涉的是中國特色刑法學(xué)知識(shí)體系的建構(gòu)時(shí)空或場(chǎng)域。

(一)中國特色刑法學(xué)知識(shí)體系建構(gòu)“平臺(tái)”的推出

早有學(xué)者指出，刑法學(xué)家們以學(xué)術(shù)獨(dú)立、自由的名義將理論改造為觀念玩物，即學(xué)術(shù)被日益引向個(gè)人興趣和理想化，從而在自娛自樂之中早把生養(yǎng)自己的社會(huì)拋到了九霄云外，[1]使得刑法理論所影響的刑法變得越來越精巧的同時(shí)，也使得人們?cè)絹碓礁惺艿狡浞忾]與自我循環(huán)、妄自尊大。[2]這導(dǎo)致理論研究往往停留于低水平重復(fù)，而刑法學(xué)的熱點(diǎn)如同過眼云煙，只有觀點(diǎn)的泛濫而沒有理論的沉淀，[3]現(xiàn)行理論不是在滿足現(xiàn)實(shí)需要和實(shí)現(xiàn)社會(huì)穩(wěn)定最大化上下功夫，故其顯得過于簡單、幼稚。[4]最終，刑法學(xué)理論與社會(huì)的關(guān)聯(lián)度日益減弱，被社會(huì)的接受度也越來越低。[5]須知，法治不是學(xué)術(shù)精英在象牙塔里的自娛自樂，不是法學(xué)論著堆砌起來的封閉城池，而是一場(chǎng)全民的實(shí)踐。[6]前述論斷多少有點(diǎn)夸張和刻薄，但其卻道出了以往中國刑法學(xué)理論與刑法實(shí)踐之間存在著一定或相當(dāng)?shù)木嚯x。當(dāng)然，這一距離的形成不是刑法實(shí)踐不想讓刑法理論靠近，而是刑法理論對(duì)刑法實(shí)踐不屑于靠近，或不愿努力去靠近。這里，便可牽扯出中國刑法學(xué)應(yīng)如何處理其與中國刑事法治實(shí)踐的關(guān)系問題，進(jìn)而延伸出中國特色刑法學(xué)知識(shí)體系與中國當(dāng)下刑事法治實(shí)踐的關(guān)系問題。既然理論的宿命和使命是“從實(shí)踐中來，到實(shí)踐中去”，那么在與中國特色刑法學(xué)知識(shí)體系的關(guān)系中，中國當(dāng)下刑事法治實(shí)踐應(yīng)如何定位呢？

有學(xué)者指出，對(duì)刑法問題的研究，應(yīng)當(dāng)在正視“現(xiàn)實(shí)語境”的前提之下展開。不然，對(duì)刑法問題的探討，不僅會(huì)進(jìn)一步加深理論與實(shí)踐之間的鴻溝，而且理論本身也容易蛻變?yōu)閷W(xué)者之間的“概念游戲”。因此，“我發(fā)現(xiàn)式”的現(xiàn)實(shí)描述和“我認(rèn)為式”的價(jià)值評(píng)價(jià)都不可或缺。一味地?zé)o視現(xiàn)實(shí)，過分緊縮學(xué)術(shù)概念，導(dǎo)致既有的理論框架根本無法對(duì)普遍存在的現(xiàn)實(shí)給出有效的解釋與回應(yīng)。[7]在與中國特色刑法學(xué)知識(shí)體系的關(guān)系中，中國當(dāng)下刑事法治實(shí)踐可被視為一種“現(xiàn)實(shí)語境”，而此“現(xiàn)實(shí)語境”即中國特色刑法學(xué)知識(shí)體系建構(gòu)“平臺(tái)”的被忽視，正如當(dāng)下法學(xué)研究中問題意識(shí)的缺失，與我國法學(xué)研究及法治進(jìn)路的雙重轉(zhuǎn)型相關(guān)，也與研究者的知識(shí)結(jié)構(gòu)及其對(duì)待法治現(xiàn)實(shí)的態(tài)度密切相關(guān)。[8]

將中國當(dāng)下刑事法治實(shí)踐視為中國特色刑法學(xué)知識(shí)體系的建構(gòu)“平臺(tái)”，有著這樣的意味：必須是在響應(yīng)中國當(dāng)下刑事法治實(shí)踐的前提下中國特色刑法學(xué)知識(shí)體系的建構(gòu)才實(shí)際可能。易言之，刑法學(xué)知識(shí)體系的“中國特色”在其建構(gòu)“平臺(tái)”上應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)出“當(dāng)下中國性”。這里的“響應(yīng)”有兩層含義：一是中國刑法學(xué)要適時(shí)針對(duì)中國當(dāng)下刑事法治實(shí)踐中的新問題延伸理論觸須，以拓展中國刑法學(xué)，此可謂中國刑法學(xué)契合中國刑事法治實(shí)踐；二是中國刑法學(xué)要適時(shí)針對(duì)中國當(dāng)下刑事法治實(shí)踐中的新問題校正理論視野，以重整中國刑法學(xué)，此可謂中國刑法學(xué)接受中國刑事法治的校驗(yàn)。前述兩層含義可以歸結(jié)為一點(diǎn)：中國刑法學(xué)應(yīng)與中國當(dāng)下的刑事法治實(shí)踐保持“信息對(duì)稱”。而正是當(dāng)下刑事法治實(shí)踐信息的“中國特色”，賦予了中國刑法學(xué)知識(shí)信息的“中國特色”。有學(xué)者指出，包容性的中國刑法學(xué)派將是對(duì)西方刑法學(xué)理論的極大超越，表現(xiàn)在用中國文化改造和探索刑法問題，密切關(guān)注中國司法實(shí)踐和社會(huì)實(shí)踐，立足于解決有中國特色的具體問題，故其必須有中國特殊的文化積淀。[9]首先可以肯定的是，“中國刑法學(xué)派”隱含著真正意義的中國刑法學(xué)，而中國刑法學(xué)真正的“中國特色”則可體現(xiàn)在具體問題的“中國特色”和解決問題的“中國文化”手段上。但這里要提請(qǐng)注意的是，包容性的中國刑法學(xué)派應(yīng)密切關(guān)注的包括且首先是中國刑法立法實(shí)踐?？梢?，刑法學(xué)知識(shí)體系的“中國特色”只能以中國當(dāng)下刑事法治實(shí)踐為“天然土壤”。易言之，中國當(dāng)下刑事法治實(shí)踐是刑法學(xué)知識(shí)體系“中國特色”得以生成的必然基礎(chǔ)，且這里的刑事法治實(shí)踐包括中國刑法的立法實(shí)踐、司法實(shí)踐和包括社區(qū)矯正在內(nèi)的行刑實(shí)踐。

付子堂教授指出，在未來時(shí)代里，若要作出較大的理論建樹，必須勇于沖出溫馨而安穩(wěn)的書齋，對(duì)社會(huì)實(shí)際謀求比較充分的了解和深切的體會(huì)。惟其如此，才能深入淺出，有的放矢；方不至于故作深沉，言之無物；[10]才能逐步促使法學(xué)基本理論的更新。[11]所謂“沖出溫馨而安穩(wěn)的書齋”，即學(xué)者們應(yīng)參與或投身實(shí)踐，只有在“逐步促使法學(xué)基本理論的更新”之中，才有可能形成中國特色法學(xué)知識(shí)體系，包括中國特色刑法學(xué)知識(shí)體系，中國刑法學(xué)要取得真正的發(fā)展，根本的出路在于密切關(guān)注司法實(shí)踐和社會(huì)實(shí)踐，立足于解決有中國特色的具體問題。[12]中國特色刑法學(xué)知識(shí)體系的建構(gòu)或形成，應(yīng)被視為中國刑法學(xué)的真正發(fā)展和成熟，故緊密聯(lián)系中國當(dāng)下刑事法治實(shí)踐是問題的根本。但這里要強(qiáng)調(diào)的是，雖然“紙上得來終覺淺，絕知此事要躬行”，但將中國當(dāng)下刑事法治實(shí)踐作為中國特色刑法學(xué)知識(shí)體系的建構(gòu)“平臺(tái)”，并非要求中國的刑法學(xué)者們一定要通過專職律師、檢察官、法官等專職職業(yè)來體驗(yàn)刑事法治實(shí)踐，而是可以通過兼職、掛職和實(shí)地調(diào)研等方式來參與刑事法治實(shí)踐。

(二)中國特色刑法學(xué)知識(shí)體系建構(gòu)“平臺(tái)”的進(jìn)一步證成

在中國刑法學(xué)領(lǐng)域，至今仍然存在的“固步自封”、“自娛自樂”和“崇洋媚外”都是悖逆中國當(dāng)下刑事法治實(shí)踐的：“固步自封”意味著拒斥中國當(dāng)下刑事法治實(shí)踐的“信息輸入”，“自娛自樂”意味著對(duì)中國當(dāng)下刑事法治實(shí)踐的“漠不關(guān)心”，“崇洋媚外”意味著對(duì)中國當(dāng)下刑事法治實(shí)踐的“情感拋棄”和“責(zé)任拋棄”。因此，中國的刑法學(xué)者只有積極“活躍”到中國當(dāng)下刑事法治實(shí)踐這一“平臺(tái)”上，才能避免“固步自封”、“自娛自樂”和“崇洋媚外”所引起的“學(xué)術(shù)自殺”，才能使中國特色刑法學(xué)知識(shí)體系的建構(gòu)或刑法學(xué)知識(shí)體系的“中國特色”的形成有希望、有前途。但是，中國法學(xué)理論包括或特別是刑法學(xué)理論對(duì)于法治現(xiàn)實(shí)的“失焦”、“失距”現(xiàn)象有著如下體現(xiàn)：一是法學(xué)理論研究中的問題往往不是法治實(shí)踐中的問題，甚至是法學(xué)人想象或虛構(gòu)的“偽問題”，即與法治實(shí)踐不具有回應(yīng)性；二是法學(xué)理論研究的問題，甚至一些法學(xué)人興趣盎然的熱點(diǎn)問題，恰恰是法治現(xiàn)實(shí)中的邊緣問題；三是一些法學(xué)人熱衷于關(guān)注域外的理論問題，以參與世界法文化討論的熱忱對(duì)之作出單向度的表達(dá)，但由于各國法治實(shí)踐及理論研究處于不同的階段，故其對(duì)中國法治以及法治意識(shí)形態(tài)建設(shè)并無實(shí)際作用；四是法學(xué)理論雖然參與法治重大現(xiàn)實(shí)問題的討論，但往往依據(jù)域外某種法治模式或法治觀念看待和評(píng)價(jià)中國的法治現(xiàn)實(shí)，從而扭曲了問題的實(shí)質(zhì)，并且使對(duì)問題的認(rèn)識(shí)與結(jié)論失之膚淺，難以得到社會(huì)的普遍認(rèn)同；五是某些研究側(cè)重于提出和分析問題，但缺少解決問題的有效思路或方案，問題意識(shí)沒有最終落腳于問題的解決。[13]歸結(jié)起來，前述“失焦”、“失距”現(xiàn)象整體和實(shí)質(zhì)上就是脫離中國當(dāng)下法治實(shí)踐的現(xiàn)象。若就中國刑法學(xué)理論而言，前述“失焦”、“失距”現(xiàn)象整體和實(shí)質(zhì)上就是脫離中國當(dāng)下刑事法治實(shí)踐的現(xiàn)象。有學(xué)者指出，法學(xué)理論與法治現(xiàn)實(shí)之所以在“問題”上出現(xiàn)某種錯(cuò)位，很大程度上在于法學(xué)理論界對(duì)我國法治運(yùn)作的實(shí)然狀態(tài)缺少真實(shí)的了解，故當(dāng)下最為急迫的是，法學(xué)理論界應(yīng)集中研究資源，全面、系統(tǒng)地描述出中國立法、司法及執(zhí)法的實(shí)然狀態(tài)。而只有真正了解法治運(yùn)行的實(shí)然狀態(tài)，才會(huì)真正形成問題意識(shí)，也才會(huì)形成富有實(shí)際價(jià)值的問題意識(shí)。[14]前述論斷對(duì)當(dāng)下的中國刑法學(xué)同樣適用，即同樣具有針對(duì)性。由此，將中國當(dāng)下刑事法治實(shí)踐作為中國特色刑法學(xué)知識(shí)體系的建構(gòu)“平臺(tái)”，意味著這一“平臺(tái)”就像一片大地，而形形色色的刑事法治問題就像地下的寶藏。

正如顧培東教授所指出的，中國傳統(tǒng)文化中知識(shí)分子的典型立場(chǎng)，是以知識(shí)分子與主流政治制度相對(duì)立為基本背景的?！暗啦缓希幌嘀\”，既是知識(shí)分子對(duì)其邊緣地位消極認(rèn)同的一種理由，也是知識(shí)分子為保持其獨(dú)立人格而信守的一項(xiàng)原則。當(dāng)今，知識(shí)分子尤其是學(xué)者們的“邊緣特征”仍然未完全消除，但與主流政治制度之間的對(duì)立已經(jīng)不復(fù)存在。在此情況下，對(duì)所謂知識(shí)分子“獨(dú)立人格”的理解如果超出了學(xué)術(shù)自主性的范疇，不免有庸人自擾之拙。特別是就法學(xué)這門實(shí)踐性很強(qiáng)的學(xué)科而言，如果學(xué)者們背向社會(huì)實(shí)踐，以“不相謀”的態(tài)度把自己鎖閉在“純學(xué)術(shù)的”圈子內(nèi)，把寫文章的目的設(shè)定在寫給那些寫文章的人看，文人間自娛互樂，是不恰當(dāng)?shù)?。一個(gè)明顯的事實(shí)是，時(shí)下法學(xué)界較有分量的學(xué)者都是對(duì)社會(huì)實(shí)踐有很高關(guān)注、且有較多參與的人；而一批在司法機(jī)構(gòu)從事司法實(shí)務(wù)工作，負(fù)有一定責(zé)任的官員能在學(xué)術(shù)界引領(lǐng)風(fēng)騷，除了得益于他們不曾枯竭的理論情愫外，正在于他們對(duì)實(shí)踐有更多的了解。因此，拆除學(xué)術(shù)界與實(shí)務(wù)界之間觀念、情感以及活動(dòng)界域的樊籬，比奢談所謂的“人文精神”更具有意義。[15]“背向社會(huì)實(shí)踐”和鎖閉在“純學(xué)術(shù)的”圈子內(nèi)自娛互樂，即背向中國當(dāng)下刑事法治實(shí)踐和對(duì)之置若罔聞，是絕無形成中國特色刑法學(xué)知識(shí)體系可能的?？梢钥隙ǖ氖?，對(duì)法治實(shí)踐有很高關(guān)注且有較多參與的學(xué)者，其學(xué)術(shù)在較有分量甚至“引領(lǐng)風(fēng)騷”的同時(shí)，也會(huì)多少有點(diǎn)“中國特色”，而絕非僅是對(duì)“西方話語”的人云亦云。而所謂拆除學(xué)術(shù)界與實(shí)務(wù)界之間觀念、情感以及活動(dòng)界域的樊籬，就是要求法學(xué)學(xué)者要置身于當(dāng)下的法治實(shí)踐去觀察、體悟、歸納和提升法學(xué)問題和法學(xué)命題，并設(shè)計(jì)解題方案。

我們所主張的是從中國的經(jīng)驗(yàn)事實(shí)出發(fā)，通過對(duì)問題的科學(xué)研究，提煉出概念和理論，并與最前沿的理論進(jìn)行學(xué)術(shù)上的對(duì)話，從而最終作出理論上的推進(jìn)和貢獻(xiàn)。[16]聯(lián)系刑法學(xué)或刑法理論，所謂“中國的經(jīng)驗(yàn)事實(shí)”即中國當(dāng)下刑事法治實(shí)踐的事實(shí)，而所謂“理論上的推進(jìn)和貢獻(xiàn)”應(yīng)以中國特色刑法學(xué)知識(shí)體系的形成作為最高體現(xiàn)。將中國當(dāng)下刑事法治實(shí)踐作為中國特色刑法學(xué)知識(shí)體系的建構(gòu)“平臺(tái)”，意味著中國刑法學(xué)只有緊密聯(lián)系中國當(dāng)下刑事法治實(shí)踐，才能有所作為或“大有作為”。有學(xué)者指出，法學(xué)研究中的問題意識(shí)，主要體現(xiàn)為法學(xué)理論對(duì)于法治實(shí)踐的敏感度及涵攝力；而問題意識(shí)是法學(xué)研究或法學(xué)理論與法治實(shí)踐之間的主要媒介。[17]可見，之所以將中國當(dāng)下刑事法治實(shí)踐視為中國特色刑法學(xué)知識(shí)體系的建構(gòu)或形成“平臺(tái)”，是因?yàn)橹袊厣谭▽W(xué)知識(shí)體系必須奠基于“中國問題意識(shí)”，而“中國問題意識(shí)”只能在中國當(dāng)下刑事法治實(shí)踐中得以萌芽、成長和成熟，即中國當(dāng)下刑事法治實(shí)踐是中國特色刑法學(xué)知識(shí)體系仰賴的“中國問題意識(shí)”的“溫床”。但是，法學(xué)研究的問題意識(shí)，既是每一個(gè)研究者個(gè)人化的問題，也是法學(xué)理論研究整體性的問題。[18]所謂“個(gè)人化的問題”，即中國法學(xué)包括刑法學(xué)的“問題意識(shí)”具有“個(gè)人性”； 所謂“整體性的問題”，即中國法學(xué)包括刑法學(xué)的“問題意識(shí)”具有“整體性”。而中國法學(xué)包括中國刑法學(xué)的“整體性的問題意識(shí)”恰好能夠映襯下文要論述的廣度與深度或全面性與重心性兼具的“問題意識(shí)”。

二、中國特色刑法學(xué)知識(shí)體系的建構(gòu)“支點(diǎn)”

在當(dāng)下刑事法治實(shí)踐這個(gè)“平臺(tái)”上，中國特色刑法學(xué)知識(shí)體系的建構(gòu)或形成首先需要一個(gè)支點(diǎn)，即我們通常所說的“問題意識(shí)”。

(一)“問題意識(shí)”的重要性

有學(xué)者指出，康德哲學(xué)讓我們認(rèn)識(shí)到不可能從“什么是”中得出什么是富有價(jià)值的，什么是正確的，什么應(yīng)該是怎樣的。[19]而從未有什么東西因?yàn)椤八恰被蛘摺八?jīng)是”或者“它將要是”，就能說明“它是正確的”。不可避免的事并非就值得追求，不可能的事也并非就是不正確。[20]這可視為對(duì)“存在就是合理”的一種質(zhì)疑或“一分為二”的評(píng)判，但“正確的”或“合理的”即“有價(jià)值的”是以“什么是”或“是什么”為基礎(chǔ)的，且這里的“基礎(chǔ)”可以是“反面基礎(chǔ)”， 即如果不是先有“什么是”或“是什么”，就不會(huì)后有“應(yīng)該是”或“應(yīng)該什么”，正所謂“沒有調(diào)查就沒有發(fā)言權(quán)”。由此可以說，“價(jià)值論”是以“方法論”為基礎(chǔ)的，或曰“價(jià)值論”依附于“方法論”。由此看來，全面而徹底地弄清“什么是”或“是什么”，即全面而徹底的“知”是立法者建構(gòu)法律包括刑法規(guī)范和法學(xué)者建構(gòu)法學(xué)包括刑法學(xué)知識(shí)體系的第一步和基礎(chǔ)性的一步。這里，法學(xué)學(xué)者包括刑法學(xué)者應(yīng)有“知”甚至“善知”的意識(shí)，即作為法學(xué)包括刑法學(xué)知識(shí)體系建構(gòu)“支點(diǎn)”的“問題意識(shí)”，而法學(xué)學(xué)者包括刑法學(xué)者的“知”甚至“善知”的稟賦，就是法學(xué)包括刑法學(xué)知識(shí)體系的秉性或品性。在某種意義上，如果中國刑法學(xué)淡薄“問題意識(shí)”，則可視為一種“無知”，而“無知”會(huì)導(dǎo)向兩種結(jié)果：一是讓人惋惜的“無為”，二是讓人可怕的“無畏”。在刑事法治實(shí)踐這一“平臺(tái)”上，如果刑法學(xué)者們“知”的對(duì)象和內(nèi)容具有“中國特色”，則作為刑法學(xué)知識(shí)體系建構(gòu)“支點(diǎn)”的“問題意識(shí)”也就具有“中國特色”。易言之，“問題意識(shí)”的“中國特色”有賴于“問題意識(shí)”本身?？梢?，將“問題意識(shí)”作為中國特色刑法學(xué)知識(shí)體系的建構(gòu)“支點(diǎn)”，有著極端重要性。

可以肯定的是，不以“中國自己問題”為解答對(duì)象的刑法學(xué)，絕對(duì)不可能是“中國特色”的刑法學(xué)，從而絕對(duì)不可能構(gòu)建出中國特色刑法學(xué)知識(shí)體系，也絕對(duì)不可能形成刑法學(xué)知識(shí)體系的“中國特色”。易言之，中國特色刑法學(xué)知識(shí)體系或刑法學(xué)知識(shí)體系“中國特色”的逐步形成即其建構(gòu)，必須奠基在“中國自己問題”的發(fā)現(xiàn)上。因此，作為中國特色刑法學(xué)知識(shí)體系“支點(diǎn)”的“問題意識(shí)”，是針對(duì)中國當(dāng)下刑事法治實(shí)踐的“問題意識(shí)”。于是作為中國特色刑法學(xué)知識(shí)體系建構(gòu)支點(diǎn)的“問題意識(shí)”，只能形成于刑法學(xué)者們對(duì)中國當(dāng)下刑事法治實(shí)踐的投身或參與，即中國的刑法學(xué)者們必須“活躍”在中國當(dāng)下刑事法治實(shí)踐這一“平臺(tái)”上，才能形成“問題意識(shí)”，且其“問題意識(shí)”的廣度和深度取決于其在中國當(dāng)下刑事法治實(shí)踐這一“平臺(tái)”上的“活躍”程度。在問題的邏輯關(guān)系上，選定中國特色刑法學(xué)知識(shí)體系的建構(gòu)“支點(diǎn)”，是對(duì)選定中國特色刑法學(xué)知識(shí)體系建構(gòu)“平臺(tái)”的一種延伸。易言之，中國特色刑法學(xué)知識(shí)體系的建構(gòu)“平臺(tái)”隱含著中國特色刑法學(xué)知識(shí)體系建構(gòu)“支點(diǎn)”。進(jìn)一步地，即在某種意義上，“問題意識(shí)”可視為中國特色刑法學(xué)知識(shí)體系建構(gòu)“平臺(tái)”的主旨所在。

中國特色刑法學(xué)知識(shí)體系的建構(gòu)，是中國當(dāng)下刑事法治實(shí)踐這一“平臺(tái)”上的集體性和長期性學(xué)術(shù)行為，而“問題意識(shí)”則是該“平臺(tái)”上撬動(dòng)中國特色刑法學(xué)知識(shí)體系的“必需支點(diǎn)”。相對(duì)于撬動(dòng)中國特色刑法學(xué)知識(shí)體系的“杠桿”來說，該“支點(diǎn)”尤其重要，因?yàn)楫?dāng)發(fā)現(xiàn)了問題，我們通常也就大致分析了問題，且對(duì)解決問題也就“基本有數(shù)”，正如當(dāng)發(fā)現(xiàn)了問題，學(xué)問至少做了一半。正因如此，發(fā)現(xiàn)問題，特別是有廣度和深度地發(fā)現(xiàn)問題，常常是艱難的，正如構(gòu)成社會(huì)科學(xué)研究中的“問題”必須是一個(gè)長時(shí)間、普遍發(fā)生的疑問，且此疑問不是一般的疑問，而一定是窮盡了本學(xué)科最前沿的理論也難以解釋和解決的問題。[21]當(dāng)然，這里的“窮盡”是暫時(shí)的，而“難以”并非“絕對(duì)不能”或“永遠(yuǎn)不能”。于是，中國刑法學(xué)發(fā)現(xiàn)問題的質(zhì)量便端賴“問題意識(shí)”的強(qiáng)弱，而“問題意識(shí)”的強(qiáng)弱又受學(xué)術(shù)熱情和學(xué)術(shù)責(zé)任的影響。

對(duì)“問題意識(shí)”的討論，還應(yīng)聯(lián)系“熱點(diǎn)問題”現(xiàn)象予以深化。中國刑法學(xué)界，一直喜好追隨“熱點(diǎn)問題”。這里所說的“熱點(diǎn)問題”有兩種類型：一是有影響的學(xué)者乃至所謂“領(lǐng)軍人物”對(duì)某個(gè)命題或某種理論的“興趣”所形成的“熱點(diǎn)問題”，二是諸如“許霆取款案”、“鄧玉嬌防衛(wèi)案”和“于歡殺人護(hù)母案”等疑難個(gè)案所形成的“熱點(diǎn)問題”。中國刑法學(xué)界的“熱點(diǎn)問題”現(xiàn)象，主要成因在于：參與者自覺不自覺地把“熱點(diǎn)問題”等同于“前沿問題”。于是，在“前沿問題”的研究能夠代表法學(xué)研究的新進(jìn)展或新動(dòng)向，進(jìn)而能夠代表法學(xué)研究的高境界或新境界的認(rèn)知之下，不追隨“熱點(diǎn)問題”，即不緊隨“法學(xué)前沿”，從而是“學(xué)術(shù)落伍”的表現(xiàn)?？陀^地說，只有前一類“熱點(diǎn)問題”能夠或容易涉及刑法學(xué)“前沿問題”，但也不完全是。在探索中國特色刑法學(xué)知識(shí)體系問題時(shí)，我們不得不理性審視中國刑法學(xué)中的“熱點(diǎn)問題”現(xiàn)象，不僅因?yàn)椤盁狳c(diǎn)問題”會(huì)被混同于“前沿問題”，更重要的是“熱點(diǎn)問題”容易在“一哄而上”中耗散學(xué)者們的學(xué)術(shù)熱情和精力，即引起“學(xué)術(shù)疲勞”，且容易讓刑法學(xué)研究進(jìn)一步迷失發(fā)展的正確方向?？梢赃@么認(rèn)為，沒有把握住真正的刑法學(xué)“前沿問題”，使我國的刑法學(xué)研究長期停留于“湊熱鬧”乃至盲從狀態(tài)，從而造成我國的刑法學(xué)研究在數(shù)量上“繁榮”而沒有在質(zhì)量上“發(fā)達(dá)”。而解答問題的根本，還在于如何理解和把握刑法學(xué)的“前沿問題”。在本文看來，中國刑法學(xué)真正的“前沿問題”，恐怕并不在“前”而在“后”，即只有事關(guān)中國刑法學(xué)理論生長和發(fā)展成熟的根基性或基礎(chǔ)性問題堪稱“前沿問題”。易言之，真正或應(yīng)然的刑法學(xué)前沿應(yīng)是在刑法學(xué)領(lǐng)域能夠被稱為“基礎(chǔ)理論”或“奠基理論”的那些基本理論。不過，這里所說的“前沿問題”并非就是那么一兩個(gè)問題，而是在把中國刑法學(xué)分為若干“理論分區(qū)”后每個(gè)“理論分區(qū)”中的“前沿問題”。但無論怎樣，刑事違法性、應(yīng)受刑罰性、社會(huì)危害性(法益侵害性)、犯罪構(gòu)成、共同犯罪、因果關(guān)系等永遠(yuǎn)不會(huì)因話題陳舊而不是“前沿問題”。對(duì)于“熱點(diǎn)問題”特別是第二類“熱點(diǎn)問題”，我們并非不可以關(guān)注，但我們應(yīng)力求抓住“熱點(diǎn)問題”背后的事關(guān)刑法學(xué)理論的深層次或根基性的東西，并借機(jī)對(duì)其豐富或拓展。但遺憾的是，每當(dāng)我們沉浸在“熱點(diǎn)問題”特別是第二類“熱點(diǎn)問題”時(shí)，往往陷入“公說公有理婆說婆有理”的無法達(dá)成共識(shí)的紛亂局面。這是“熱點(diǎn)問題”現(xiàn)象的表面或“表象”。但事實(shí)上，論爭雙方不過是在各自的基本立場(chǎng)上“漸行漸遠(yuǎn)”，甚至有“道不同不相為謀”的“決絕”。這里，雙方所持的“道”正是刑法學(xué)深層次的根基性問題即真正的刑法學(xué)前沿。易言之，雙方論爭的“熱點(diǎn)問題”最終都應(yīng)當(dāng)牽扯或“迂回”到刑法學(xué)的“基礎(chǔ)理論”那里，亦即各自的答案最終應(yīng)當(dāng)在刑法學(xué)的“基礎(chǔ)理論”即真正的刑法學(xué)前沿那里?！扒盁岫蟛粺帷奔础巴鉄岫鴥?nèi)不熱”，可作為對(duì)以往中國刑法學(xué)界“熱點(diǎn)問題”現(xiàn)象的一番素描。而這便是“熱點(diǎn)問題”現(xiàn)象的“真相”?？梢?，中國刑法學(xué)界的“熱點(diǎn)問題”現(xiàn)象需要理性審視。而若聯(lián)系中國特色刑法學(xué)知識(shí)體系的形成或建構(gòu)，則此現(xiàn)象既可有害，也可有利，而明智的態(tài)度應(yīng)是：借機(jī)豐富和拓展中國刑法學(xué)的理論前沿，以助益于中國特色刑法學(xué)知識(shí)體系的形成或建構(gòu)。易言之，“熱點(diǎn)問題”應(yīng)形成真正的“前沿問題意識(shí)”，即令“熱點(diǎn)問題”的“熱點(diǎn)性”生成“問題意識(shí)”的“前沿性”。惟其如此，“熱點(diǎn)問題”才可能助益于中國特色刑法學(xué)知識(shí)體系的建構(gòu)。易言之，只有在具有“基礎(chǔ)性”的即真正的“前沿位置”，亦即“基礎(chǔ)理論”或“根基理論”著力，中國特色刑法學(xué)知識(shí)體系才能真正形成。如同科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域，科學(xué)永遠(yuǎn)是技術(shù)創(chuàng)新的“根基”，這就是國外重視數(shù)理化基礎(chǔ)教育的主要原因所在。中國刑法學(xué)界以往的“熱點(diǎn)問題”現(xiàn)象仿佛是“音樂流行風(fēng)”，而其中的前沿性問題也往往“隨風(fēng)而去”?？傊?，中國特色刑法學(xué)知識(shí)體系的形成或建構(gòu)必需具有廣度和深度或全面性與重心性兼具的“問題意識(shí)”。而“熱點(diǎn)問題”本身的中國性和解答問題的“本土智識(shí)性”，必將助益于中國刑法學(xué)知識(shí)體系的“中國特色”。

(二)“問題意識(shí)”的高質(zhì)量性

作為中國特色刑法學(xué)知識(shí)體系構(gòu)建“支點(diǎn)”的“問題意識(shí)”不能泛泛而談。陳瑞華教授指出，我們應(yīng)當(dāng)注重對(duì)問題成因的發(fā)現(xiàn)和解釋，因?yàn)檎业絾栴}發(fā)生的真正原因就可以解釋更多的現(xiàn)象，而找到普適化的原因就可以發(fā)現(xiàn)問題發(fā)生的規(guī)律。[22]由此，作為中國特色刑法學(xué)知識(shí)體系建構(gòu)“支點(diǎn)”的“問題意識(shí)”應(yīng)是廣度與深度兼具的“問題意識(shí)”。白建軍教授提醒我們：“少一點(diǎn)‘我認(rèn)為’，多一點(diǎn)‘我發(fā)現(xiàn)’”。[23]所謂“多一點(diǎn)我‘發(fā)現(xiàn)’”，即要使“問題意識(shí)”盡可能地具有廣度和深度。兼具廣度和深度的“問題意識(shí)”不僅能夠杜絕“偽問題意識(shí)”，而且能夠抑制“散問題意識(shí)”和“淺問題意識(shí)”。特別是“偽問題意識(shí)”，正如有學(xué)者在考察刑法學(xué)中“社會(huì)危害性”問題時(shí)指出的，在刑法的政治與社會(huì)語境發(fā)生重大變化的背景下，在危害的內(nèi)容不斷寬泛化與危害性原則的批判性功能喪失的情況下，有必要重新審視危害性原則所面臨的真正問題。[24]“偽問題意識(shí)”是法學(xué)包括中國刑法學(xué)界嚴(yán)重不作為的一種學(xué)術(shù)心態(tài)，當(dāng)問題并不能夠成為真正的問題，則對(duì)問題的所謂研究就會(huì)浪費(fèi)我們很多的時(shí)間和精力。[25]

有學(xué)者在論證風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)與刑法理論的關(guān)聯(lián)性即風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)對(duì)刑法理論的影響時(shí)指出，在沒有真正知悉刑法體系究竟已經(jīng)發(fā)生什么變化、“也許正在發(fā)生”什么，為什么會(huì)發(fā)生這些變化，變化想要應(yīng)對(duì)的是什么樣的社會(huì)問題，以及這些變化帶來怎樣的沖擊與影響等問題的情況下，輕言支持或反對(duì)某種價(jià)值立場(chǎng)至少是不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)?，因?yàn)樵跊]有診斷清楚病理與病因前所進(jìn)行的任何批判都可能是隔靴搔癢或者開錯(cuò)藥方。[26]這里，“病理”和“病因”顯然是比喻那些對(duì)應(yīng)或引起刑法理論變動(dòng)的相關(guān)問題包括刑法立法問題和刑法司法將帶來的后果問題，而“知悉問題”則是刑法學(xué)作出謹(jǐn)慎立論的必要前提。這里，“知悉問題”就是在強(qiáng)調(diào)刑法學(xué)理論的“問題意識(shí)”。如果說刑法學(xué)理論在內(nèi)容上是由“知”(對(duì)應(yīng)著事實(shí)前提)和“欲”(對(duì)應(yīng)著方案或主張)所構(gòu)成，則刑法學(xué)理論的“問題意識(shí)”即“知的意識(shí)”或“先知意識(shí)”?！皢栴}意識(shí)”即“知的意識(shí)”有著怎樣的意義或重要性呢？強(qiáng)調(diào)學(xué)術(shù)上“知”的重要性，并非否認(rèn)規(guī)范性研究的意義，因?yàn)閮r(jià)值立場(chǎng)的選擇應(yīng)當(dāng)放在洞悉刑法體系所經(jīng)歷的變化之后。在此基礎(chǔ)上，對(duì)刑法體系發(fā)展走向的反思與批判才有意義，也才可能具有針對(duì)性。[27]可見，“問題意識(shí)”即“知的意識(shí)”能夠?yàn)樾谭▽W(xué)的反思與批判即其立論提供具有針對(duì)性的扎實(shí)基礎(chǔ)，正如多元化的現(xiàn)代格局瓦解了宏大體系，學(xué)術(shù)上“知”(認(rèn)識(shí)和分析)的意義也許已超過了“欲”(批判和變革)的意義。執(zhí)著于抽象、假定的原則，乃是在啟蒙以來的現(xiàn)代道路上繼續(xù)前進(jìn)，可是當(dāng)危機(jī)畢現(xiàn)時(shí)，若不停下來認(rèn)真看清危機(jī)，則我們可能面對(duì)著更多更大的危機(jī)。[28]這里，“危機(jī)畢現(xiàn)”即“問題畢現(xiàn)”，“看清危機(jī)”即“看清問題”，而“更多更大的危機(jī)”即“更多更大的問題”。由此，學(xué)術(shù)包括刑法學(xué)術(shù)的“問題意識(shí)”的重要性得到了生動(dòng)描述。法律包括刑法規(guī)范的形成過程是一個(gè)“先知”而“后欲”的過程：立法者對(duì)規(guī)制對(duì)象的成因、過程及其規(guī)律先予客觀了解甚至洞悉，然后再作出不得什么即創(chuàng)制“禁止性規(guī)范”，必須什么即創(chuàng)制“命令性規(guī)范”，或可以什么即創(chuàng)制“授權(quán)性規(guī)范”。中國法學(xué)包括中國刑法學(xué)的學(xué)術(shù)展開，必須對(duì)應(yīng)法律包括刑法規(guī)范的形成過程，因?yàn)榉▽W(xué)本來就是關(guān)于法律規(guī)范的學(xué)術(shù)。僅就刑法而言，在刑法規(guī)范的形成過程中，立法者“知”的質(zhì)量將直接決定其“欲”的質(zhì)量，亦即立法者“問題意識(shí)”發(fā)揮得如何，將直接決定其所出臺(tái)的刑法規(guī)范本身的科學(xué)性、合理性和普遍有效性，或干脆曰直接決定刑法的立法質(zhì)量。相應(yīng)地，服務(wù)于刑事法治實(shí)踐的刑法學(xué)也應(yīng)強(qiáng)化和充分發(fā)揮“問題意識(shí)”，以為高質(zhì)量的刑法立法提供學(xué)術(shù)論證和智識(shí)支持。這里，刑法學(xué)的“問題意識(shí)”的重要性便通過聯(lián)系刑法立法得到了較為深入的說明。順便要論及的是，如果將“事實(shí)”和“價(jià)值”分別對(duì)應(yīng)“知”和“欲”，則“問題意識(shí)”及其重要性使得事實(shí)與價(jià)值二元的認(rèn)識(shí)論，即“法學(xué)方法二元論”似乎就是中國特色刑法學(xué)知識(shí)體系形成過程中所必須采取的法學(xué)方法論。于是，“法學(xué)方法二元論”可視為中國特色刑法學(xué)知識(shí)體系形成所必需的“問題意識(shí)”的延伸，因?yàn)椤胺▽W(xué)方法二元論”是由“事實(shí)論”和“價(jià)值論”所構(gòu)成的，而“事實(shí)論”是靠“問題意識(shí)”來擔(dān)負(fù)的，且扎根于中國當(dāng)下刑事法治實(shí)踐的當(dāng)然是“中國問題意識(shí)”?！案喔蟮膯栴}”意識(shí)就是廣度和深度兼具的“問題意識(shí)”。廣度和深度兼具的“問題意識(shí)”當(dāng)然是排斥“散問題意識(shí)”和“淺問題意識(shí)”的，因?yàn)椤吧栴}意識(shí)”和“淺問題意識(shí)”是斷難促成中國刑法學(xué)實(shí)質(zhì)的知識(shí)創(chuàng)新的，從而斷難促成新的中國刑法學(xué)知識(shí)體系，更罔論刑法學(xué)知識(shí)體系的“中國特色”。廣度和深度兼具的“問題意識(shí)”排斥“偽問題意識(shí)”，自不待言。

對(duì)于廣度和深度兼具的“問題意識(shí)”，我們可作另番把握。有學(xué)者在考察風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)與刑法理論的關(guān)系問題時(shí)指出，當(dāng)前我國有關(guān)風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的探討，表征著學(xué)界對(duì)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)問題開始有所察覺，但大都將風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論對(duì)于刑法的影響局限在較為狹小的領(lǐng)域，而沒有意識(shí)到風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)背景下刑法體系所經(jīng)歷的乃是結(jié)構(gòu)性的變化。這樣的變化不僅發(fā)生在西方國家的刑法體系，也日益滲透到我國的刑事實(shí)踐與刑法理論之中。然而，由于僅僅將風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論解讀為關(guān)于技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)的理論，既有的研究大多將風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的影響局限在刑法體系的一隅，更多的是關(guān)注顯在的、局部的現(xiàn)象變化，而沒有覺察到刑法體系本身所經(jīng)歷的結(jié)構(gòu)性重組。于是，既有的思考方式未免過于簡單與絕對(duì)，也嚴(yán)重偏離了問題的重心。[29]如果說前述論斷對(duì)于我們把握中國特色刑法學(xué)知識(shí)體系的建構(gòu)“支點(diǎn)”有所啟發(fā)，則其啟發(fā)便是：“全面問題意識(shí)”和“重心問題意識(shí)”是中國特色刑法學(xué)知識(shí)體系建構(gòu)或形成所不可或缺的。這里，“全面問題意識(shí)”和“重心問題意識(shí)”，可分別表述為“廣度問題意識(shí)”和“深度問題意識(shí)”，而全面和重心兼具的“問題意識(shí)”即前文所說的廣度和深度兼具的“問題意識(shí)”。但“廣度與深度兼具”又指涉“問題意識(shí)”的什么呢？

中國刑法學(xué)知識(shí)體系的“中國特色”或中國特色刑法學(xué)知識(shí)體系必須扎根于中國當(dāng)下刑事法治實(shí)踐中具有普遍性與深刻性的真問題，但此類問題要靠能量匹配的“問題意識(shí)”即廣度和深度兼具的“問題意識(shí)”去發(fā)現(xiàn)和捕捉。這便牽扯到“問題意識(shí)”的“質(zhì)量”問題，即廣度和深度兼具指涉“問題意識(shí)”的“質(zhì)量性”。有學(xué)者指出，問題意識(shí)之所以成為理論研究過程中的突出問題，實(shí)際上與作為研究對(duì)象的問題的“質(zhì)量”直接相關(guān)。[30]而提升問題意識(shí)需要研究者善于把法治實(shí)踐的“問題”轉(zhuǎn)化為法學(xué)理論研究主題，同時(shí)保持對(duì)問題意識(shí)的培養(yǎng)和合理導(dǎo)向，故“問題意識(shí)”是法學(xué)理論與法治實(shí)踐之間的主要媒介。[31]在筆者看來，“問題意識(shí)”本身也存在著“質(zhì)量”問題，而廣度與深度兼具的“問題意識(shí)”便是“高質(zhì)量”的“問題意識(shí)”。有學(xué)者指出，法學(xué)研究中問題意識(shí)的“問題”集中于兩點(diǎn)：其一，法學(xué)研究不能準(zhǔn)確把握法治實(shí)踐的實(shí)際需求，減損了法學(xué)理論對(duì)法治實(shí)踐的貢獻(xiàn)度，造成法學(xué)研究資源的大量浪費(fèi)；其二，法學(xué)理論對(duì)法治現(xiàn)實(shí)的認(rèn)知和把握失之膚淺或片面，弱化了法學(xué)理論應(yīng)有的影響力，降低了法學(xué)理論的社會(huì)權(quán)威，也有礙于法學(xué)理論自身素質(zhì)的提高，甚至貶損了當(dāng)代中國法學(xué)人學(xué)術(shù)研究的整體意義與社會(huì)價(jià)值。[32]所謂問題意識(shí)的“問題”，便是“問題意識(shí)”的“質(zhì)量”問題。而廣度和深度兼具，使得我們的“問題意識(shí)”和我們對(duì)問題的解答在體現(xiàn)“中國特色性”上相應(yīng)地具有廣度和深度，或具有全面性和重心性。

有學(xué)者指出，正如社會(huì)轉(zhuǎn)型必然帶來法治轉(zhuǎn)型，而法治轉(zhuǎn)型加上全球一體化帶來的沖擊，必然會(huì)產(chǎn)生很多矛盾，帶來大量的問題，故現(xiàn)在的中國可能是世界上問題最多的國家之一。[33]于是，在刑法學(xué)領(lǐng)域，當(dāng)然不是僅在刑法學(xué)領(lǐng)域，廣度與深度兼具的“問題意識(shí)”是中國刑法學(xué)或中國刑法學(xué)者們“可期可欲”的。要順便強(qiáng)調(diào)的是，廣度與深度兼具的“問題意識(shí)”是與科學(xué)合理的“法學(xué)方法論”或“法學(xué)范式”相聯(lián)系的，而這里所說的“法學(xué)方法論”或“法學(xué)范式”即“學(xué)科融合法”或“融合范式”。正如“西方化傾向”致使中國社會(huì)科學(xué)在研究過程中丟失了中國，而“唯學(xué)科化”使之在研究過程中肢解了中國，因?yàn)樵谥袊鐣?huì)科學(xué)“唯學(xué)科化”之下，原本作為整體研究對(duì)象的中國卻被肢解成了一個(gè)個(gè)孤立且互不相干的片面或局部。但在國際社會(huì)科學(xué)界普遍盛行“問題主導(dǎo)”而非“學(xué)科主導(dǎo)”的背景下，“唯學(xué)科化”既不利于國際學(xué)術(shù)交流，事實(shí)上也嚴(yán)重制約著中國社會(huì)科學(xué)走向世界的步伐。[34]這里，所謂“肢解了中國”就是肢解了中國具體問題的全面性，從而使理論在提出解決問題的方案時(shí)顧此失彼或左支右絀。因此，要想真正為世界學(xué)術(shù)作出自己的獨(dú)特貢獻(xiàn)，就必須展開“問題導(dǎo)向”的“無學(xué)科”的綜合性研究。[35]這里，“無學(xué)科”的真正含義是指學(xué)科交叉或融合，即不局限于某一學(xué)科，我們可將之理解為“無中生有”或“有中生多”；而“綜合性”便是“融合性”的直接表述。恩格斯在《自然辯證法》一書中寫道，應(yīng)當(dāng)在各門科學(xué)的接觸點(diǎn)上期待最大成果?？刂普搫?chuàng)始人維納也曾說過，在科學(xué)發(fā)展可以得到最大收獲的領(lǐng)域，是各種已經(jīng)建立起來的被人忽視的“無人區(qū)”，因?yàn)檫@里產(chǎn)生了邊緣科學(xué)。[36]這里的“無人區(qū)”是指“學(xué)科交叉區(qū)”或“學(xué)科交匯區(qū)”，而一旦將視野投向?qū)W科之間的交叉領(lǐng)域，我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)大量新的課題，且很多問題竟然屬于從未得到開墾的“處女地”。[37]前述論斷對(duì)形成和強(qiáng)化中國特色刑法學(xué)知識(shí)體系所必需的“問題意識(shí)”，不無啟發(fā)。當(dāng)然，前述論斷對(duì)應(yīng)形成或秉持法學(xué)包括刑法學(xué)的“學(xué)科融合”思維或“融合范式”，也不無啟發(fā)，因?yàn)閷W(xué)科思維或?qū)W術(shù)范式與“問題意識(shí)”是緊密關(guān)聯(lián)的。易言之，學(xué)術(shù)思維或?qū)W術(shù)范式本身就是或包含“問題意識(shí)”。而“學(xué)科融合”思維或?qū)W術(shù)的“融合范式”，能夠體現(xiàn)或凝結(jié)著廣度與深度或全面性與重心性兼顧的“問題意識(shí)”。因此，當(dāng)“學(xué)科融合”思維或?qū)W術(shù)的“融合范式”是可期可欲的，則高質(zhì)量的“問題意識(shí)”也是可期可欲的。

法學(xué)研究的問題意識(shí)，主要體現(xiàn)為法學(xué)理論對(duì)于法治實(shí)踐的敏感度以及涵攝力。在法治實(shí)踐對(duì)理論資源需求十分迫切的時(shí)期，尤為如此。[38]在社會(huì)轉(zhuǎn)型所對(duì)應(yīng)的法治轉(zhuǎn)型即“追仿型法治”走向“自主型法治”的中國當(dāng)下，中國法學(xué)包括或特別是中國刑法學(xué)的“問題意識(shí)”尤為重要。強(qiáng)調(diào)廣度與深度兼具的“問題意識(shí)”，最終旨在避免或消除中國法學(xué)理論特別是刑法學(xué)理論對(duì)于法治現(xiàn)實(shí)的“失焦”、“失距”現(xiàn)象。[39]

三、中國特色刑法學(xué)知識(shí)體系的建構(gòu)“杠桿”

除了中國當(dāng)下刑事法治實(shí)踐這一“平臺(tái)”和兼具廣度與深度或全面性與重心性的“中國問題意識(shí)”這一“支點(diǎn)”，中國特色刑法學(xué)知識(shí)體系的建構(gòu)或刑法學(xué)知識(shí)體系的“中國特色”的形成，尚必需兩根“杠桿”：一為“本土智識(shí)”，其可謂“主杠桿”；一為國外學(xué)說，其可謂“輔杠桿”。

(一)中國特色刑法學(xué)知識(shí)體系建構(gòu)“主杠桿”的選取及其方法論意義

中國刑法學(xué)的問題是“中國自己”的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，即中國當(dāng)下刑事法治實(shí)踐所對(duì)應(yīng)的事實(shí)“給定” 的，而非其他“域外理論”預(yù)設(shè)或“強(qiáng)加”的，這就是為何不應(yīng)把西方法學(xué)所描繪的西方法治圖景作為中國法治的理想模式。[40]但是，中國刑事法治實(shí)踐所對(duì)應(yīng)的社會(huì)現(xiàn)實(shí)也會(huì)“給定”解決中國刑事法治問題的“本土智識(shí)”。有學(xué)者指出，法律可以界定社會(huì)，但它只能根據(jù)社會(huì)本身提供的條件來界定社會(huì)。法律以社會(huì)的概念作為前提條件，這種社會(huì)概念不僅界定了法律在技術(shù)方面的管轄范圍，而且界定了法律干預(yù)所需要合理整合的領(lǐng)域，以及包含了法律合法化及其文化意蘊(yùn)的一般淵源。[41]前述論斷描述了法律和社會(huì)之間相互“界定”的關(guān)系。而正是在此相互“界定”之中，社會(huì)賦予了法律包括刑法及其實(shí)踐以“本土智識(shí)”。顯然，中國刑法學(xué)在其成長、進(jìn)步和繁榮過程中，即中國刑法學(xué)知識(shí)體系在建構(gòu)或形成過程中必須吸采這些“本土智識(shí)”。有學(xué)者指出，包容性的中國刑法學(xué)派將是對(duì)西方刑法學(xué)理論的極大超越，表現(xiàn)在用中國文化改造和探索刑法問題，密切關(guān)注中國司法實(shí)踐和社會(huì)實(shí)踐，立足于解決有中國特色的具體問題，故其必須有中國特殊的文化積淀。[42]所謂“中國文化”包含在“本土智識(shí)”之中，包含“中國文化”的中國“本土智識(shí)”構(gòu)成了中國特色刑法學(xué)知識(shí)體系的建構(gòu)“杠桿”或刑法學(xué)知識(shí)體系的“中國特色”的形成“杠桿”。法學(xué)是所有專業(yè)中最有歷史取向、最向后看、最“依賴往昔”的學(xué)科，尊崇傳統(tǒng)、先例、譜系、儀式、習(xí)俗、古老的實(shí)踐、古老的文本、古代的術(shù)語甚至“老人政治”。[43]前述論斷道出了“本土智識(shí)”何以能夠成為中國特色刑法學(xué)知識(shí)體系的建構(gòu)“杠桿”或刑法學(xué)知識(shí)體系“中國特色”的形成“杠桿”，但其仍可作進(jìn)一步的證成。有人將“社會(huì)知識(shí)三重功能論”視為鄧正來先生《中國法學(xué)向何處去》一書的第一大貢獻(xiàn)，其所謂社會(huì)知識(shí)的三重功能即“描述功能”、“操控功能”和“正當(dāng)性賦予功能”。其中，“描述功能”，是指在事實(shí)層面，社會(huì)知識(shí)是對(duì)人文世界的事實(shí)再現(xiàn)而具有客觀性；“操控功能”，是指社會(huì)知識(shí)是人們的行為規(guī)制技術(shù)；“正當(dāng)性賦予功能”，是指社會(huì)知識(shí)在其流轉(zhuǎn)過程中使得人們將其建構(gòu)的規(guī)則秩序視為具有當(dāng)然或必然的正當(dāng)性 。由于“本土智識(shí)”屬于社會(huì)知識(shí)的一部分，故社會(huì)知識(shí)的三重功能可視為“本土智識(shí)”的三重功能。正是“本土智識(shí)”的“描述功能”、“操控功能”和“正當(dāng)性賦予功能”，使得“本土智識(shí)”成為中國特色刑法學(xué)知識(shí)體系建構(gòu)或形成的“可用”甚或“必用”資源，而“杠桿”只是對(duì)“本土智識(shí)”之于中國特色刑法學(xué)知識(shí)體系的意義或價(jià)值的形象描述。

把包含“中國文化”的中國“本土智識(shí)”視為中國特色刑法學(xué)知識(shí)體系的建構(gòu)“杠桿”，意味著中國刑法學(xué)的“方法論”應(yīng)該且能夠得到某種更新和強(qiáng)化，因?yàn)椤案軛U”本來就有解決問題的“方法”意蘊(yùn)。陳瑞華教授強(qiáng)調(diào)我們應(yīng)當(dāng)找到問題發(fā)生的“真正原因”和“普適化的原因”，且發(fā)現(xiàn)“問題發(fā)生的規(guī)律”，但中國刑法學(xué)如何做到前述要求？這就要求中國刑法學(xué)應(yīng)全面而徹底地突破“方法論壁壘”，不是在口頭上輕描淡寫“學(xué)科交叉”，而是在實(shí)際行動(dòng)上濃彩重墨“學(xué)科融合”，特別是教義刑法學(xué)要與社科刑法學(xué)實(shí)行“通關(guān)”。有學(xué)者指出，人們可能常常把西方的法治問題簡單地視為中國的法治問題，或用西方的法治理論解釋中國的法治問題，但中西在法治問題上確有諸多不同。而解決中國的法治問題，首先必須準(zhǔn)確地界定這類問題，故通過社會(huì)學(xué)的方法，調(diào)查、描述、界定和解釋中國法治的真實(shí)問題，是絕對(duì)必要的。[44]“社會(huì)學(xué)方法”的“絕對(duì)必要”即社科法學(xué)與教義法學(xué)融合的“絕對(duì)必要”，亦即法學(xué)學(xué)科融合性的“絕對(duì)必要”。正如有學(xué)者指出的，盡管教義分析為中國司法非常缺乏，但沒有一個(gè)或一些非教義分析的判斷作指導(dǎo)，則再精美的教義分析也一定會(huì)淪為司法實(shí)踐中的“花拳繡腿”。[45]其言“非教義分析”即社會(huì)學(xué)方法的采用，而社科法學(xué)的興起，對(duì)于拓展法學(xué)研究的理論視野，提升認(rèn)識(shí)法律現(xiàn)象的能力，拉近法學(xué)理論與法治實(shí)踐乃至社會(huì)實(shí)踐的距離，具有不容忽略的作用與意義。[46]這還是要回到“學(xué)科融合”甚或“融合范式”上去，正如貝卡利亞曾指出的，一個(gè)廣闊的大網(wǎng)聯(lián)結(jié)著所有真理，這些真理越受局限，就越是易于變化，越不確定，越是混亂；而當(dāng)它擴(kuò)展到一個(gè)較為廣闊的領(lǐng)域并上升到較高的著眼點(diǎn)時(shí)，真理就越簡明、越偉大、越確定。[47]因此，在科學(xué)發(fā)展史上，在某一學(xué)術(shù)領(lǐng)域提出開創(chuàng)性學(xué)說的人，往往是一些對(duì)各類新生事物反應(yīng)敏銳、具有廣泛興趣并勇于反向思維的初出茅廬的后生。這些人最少受傳統(tǒng)理論模式的束縛，敢于提出懷疑和挑戰(zhàn)，善于運(yùn)用新的科學(xué)知識(shí)和研究方法提出新的綜合。[48]聯(lián)系中國特色刑法學(xué)知識(shí)體系，“學(xué)科融合”甚或“融合范式”將排斥“專業(yè)槽” 范式，也不贊賞“專業(yè)鏈”范式，因?yàn)槠鋵⑻岢皩W(xué)科鏈”范式或“學(xué)科群”范式。中國特色刑法學(xué)知識(shí)體系，之所以最終仰賴“學(xué)科融合”甚或“融合范式”，乃因?yàn)樯鐣?huì)關(guān)系或社會(huì)矛盾日益復(fù)雜，對(duì)很多問題的研究往往需要法學(xué)多個(gè)學(xué)科的綜合知識(shí)或視野。[49]我們可作這樣的理解：社會(huì)關(guān)系或社會(huì)矛盾的日益復(fù)雜性，要求學(xué)科知識(shí)的日益多樣性。但是，這里的“學(xué)科”不僅是法學(xué)的“子學(xué)科”，而且范圍不定地包含了非法學(xué)學(xué)科。

有學(xué)者在論述風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的刑事政策與刑法時(shí)指出，目前我國刑法理論界對(duì)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論的解讀不盡準(zhǔn)確且片面，有先入為主之嫌，往往是從自己熟悉的刑法專業(yè)出發(fā)，深陷在刑法學(xué)的知識(shí)話語結(jié)構(gòu)之間不能自拔。[50]“風(fēng)險(xiǎn)刑法理論”正是我國刑法學(xué)領(lǐng)域當(dāng)下風(fēng)行的前沿性刑法理論，但“深陷”以至于“不能自拔”形象地說明：前沿性的“風(fēng)險(xiǎn)刑法理論”在法學(xué)方法論上“自說自話”，而缺乏實(shí)質(zhì)意義的“學(xué)科溝通”即“學(xué)科融合”。其假借以貝克為代表的風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論，充其量是一種“學(xué)術(shù)時(shí)髦”，甚至有“扯虎皮拉大旗”之嫌，但這種做法使得“風(fēng)險(xiǎn)刑法理論”成了一種“危險(xiǎn)”，而其“危險(xiǎn)”又有加劇社會(huì)矛盾的“次生危險(xiǎn)”。缺失“學(xué)科溝通”即“學(xué)科融合”而“自說自話”的法學(xué)特別是刑法學(xué)是專斷而危險(xiǎn)的。如何實(shí)現(xiàn)“學(xué)科溝通”即“學(xué)科融合”以避免“自說自話”，從而杜絕專斷和危險(xiǎn)？中國的“本土智識(shí)”能夠有所擔(dān)當(dāng)。

有學(xué)者指出，刑法學(xué)者既不要在一種愈來愈獨(dú)立的教義學(xué)中迷失自己，也不能否認(rèn)這種事實(shí)，刑法是行使國家權(quán)力的一種形式，因而也就是一種政治。[51]所謂“愈來愈獨(dú)立”，實(shí)即“愈來愈孤立”，而“迷失自己”正是“愈來愈孤立”的結(jié)果。如何不至于“愈來愈孤立”以至于“迷失自己”？那就是假借“學(xué)科溝通”即“學(xué)科融合”，而中國的“本土智識(shí)”恰好為“學(xué)科溝通”即“學(xué)科融合”提供了必要性與可行性，因?yàn)橹袊摹氨就林亲R(shí)”在人文社會(huì)科學(xué)的各學(xué)科中都能找到自己的身影。這里，“一種政治”意味著中國的“政治智識(shí)”也是中國特色刑法學(xué)知識(shí)體系得以建構(gòu)或形成的“本土智識(shí)”，或曰包含在“本土智識(shí)”之中。

(二)中國特色刑法學(xué)知識(shí)體系建構(gòu)“主杠桿”的內(nèi)涵構(gòu)成

作為中國特色刑法學(xué)知識(shí)體系建構(gòu)“主杠桿”的“本土智識(shí)”可有如下分類：在時(shí)空上，“本土智識(shí)”包括既往的“本土智識(shí)”和當(dāng)下的“本土知識(shí)”；在學(xué)科范圍上，“本土智識(shí)”包括法學(xué)學(xué)科內(nèi)的“本土智識(shí)”和法學(xué)學(xué)科外的“本土智識(shí)”；而法學(xué)學(xué)科內(nèi)的“本土智識(shí)”又可細(xì)分為刑法專業(yè)內(nèi)的“本土智識(shí)”和刑法專業(yè)外的“本土智識(shí)”。

這里首先要強(qiáng)調(diào)的是“古代性”的“本土智識(shí)”。而將之視為中國古代的“刑法文化”時(shí)，我們往往割斷其與當(dāng)下刑事法治實(shí)踐的相應(yīng)關(guān)聯(lián)，或至少是輕視其“古為今用”的價(jià)值。殊不知，“親親相隱”能夠用來解讀來自國外而被國內(nèi)普遍接受的“期待可能性”理論，“就地正法”、“輕刑傷民”、“以刑去刑”或“刑期于無刑”能夠用來解讀現(xiàn)代的刑罰理論和死刑理論，“惟齊非齊”、“有倫有要”、“中罰慎刑”和“官刑”、“八議”能夠用來正面或反面解讀適用刑法面前人人平等和罪責(zé)刑相適應(yīng)原則理論，而“舉輕以明重”和“舉重以明輕”能夠用來解釋當(dāng)下的刑法解釋論。可見，中國特色刑法學(xué)知識(shí)體系的建構(gòu)或形成應(yīng)該重視挖掘形成于中國刑事法史中的“本土智識(shí)”，因?yàn)檫@些“本土智識(shí)”本來帶有“天然”的“中國特色”。由此要順便指出的是，中國法律史學(xué)包括中國刑法史學(xué)與中國刑法學(xué)之間應(yīng)打通“自說自話”的學(xué)術(shù)壁壘，即中國刑法學(xué)應(yīng)主動(dòng)向中國法律史學(xué)包括中國刑法史學(xué)“求教”，而中國法律史學(xué)包括中國刑法史學(xué)也應(yīng)主動(dòng)向中國刑法學(xué)進(jìn)言法治現(xiàn)代化的“建議”或“參考”。正如我們所知，中國法律史學(xué)的學(xué)者普遍抱怨法律史學(xué)的文章不好發(fā)表，原因是多方面的，但與法律史學(xué)的文章“有所不為”即“古不為今用”也有些許關(guān)聯(lián)，亦即中國法律史學(xué)包括或特別是中國刑法史學(xué)，應(yīng)改變“只敘述而不建構(gòu)”的學(xué)術(shù)范式，即讓“價(jià)值學(xué)”適度地融入“歷史學(xué)”，以充分發(fā)揮中國法律史學(xué)包括或特別是中國刑法史學(xué)的學(xué)科作用。由中國刑事法史中的“本土智識(shí)”擴(kuò)而言之，整個(gè)“國學(xué)”中都有著中國特色刑法學(xué)知識(shí)體系，甚至中國特色法學(xué)知識(shí)體系的“本土智識(shí)”寶藏。有學(xué)者指出，刑法教義學(xué)知識(shí)具有根深蒂固的國界性和地方性，這是中國刑法學(xué)者必須認(rèn)真對(duì)待的問題。[52]這里，“國界性”和“地方性”即刑法教義學(xué)的“本土智識(shí)性”。在中國特色刑法學(xué)知識(shí)體系甚至中國特色法學(xué)知識(shí)體系的建構(gòu)或形成過程中，對(duì)于這些“本土智識(shí)”寶藏，我們切不可“數(shù)典忘祖”。有學(xué)者指出，與諸多領(lǐng)域由于缺乏自己的理論體系由此也必然缺失理論自信一樣，喪失自己傳統(tǒng)話語的中國刑法學(xué)少有創(chuàng)新之舉，很多刑法名詞和理論現(xiàn)象都要到國外的“莊稼田”里去移植或者到國外的“生物圈”內(nèi)去借種，這是中國刑法文化史上一個(gè)很難揮之即去的硬傷。[53]而在對(duì)刑法進(jìn)行宏大敘事或者具體分析時(shí)，我們?yōu)槭裁纯偸菦]有我們自己。我們是誰？我們從哪里來？五千年的文明史，三千年的文字史，總不能變得今天我們連話都不會(huì)說，連字都不會(huì)寫了。[54]這么多年過去了， 難道中國刑法學(xué)界還是一個(gè)長不大的孩子？[55]前述論斷對(duì)于我們應(yīng)重視作為“本土智識(shí)”的傳統(tǒng)文化在中國特色刑法學(xué)知識(shí)體系建構(gòu)中的作用，近乎一種“吶喊”。

沒有繼承，就沒有發(fā)展。中國傳統(tǒng)刑法學(xué)理論是中國特色刑法學(xué)知識(shí)體系建構(gòu)或形成必不可少或不可或缺的基礎(chǔ)，故其也可歸入中國特色刑法學(xué)知識(shí)體系所必需的“本土智識(shí)”。這就涉及如何對(duì)待中國傳統(tǒng)刑法學(xué)理論的問題，而明智的態(tài)度是：在批判中繼承，在繼承中揚(yáng)棄。可見，對(duì)于中國傳統(tǒng)刑法學(xué)理論，決不可“一棍子打死”或“全部驅(qū)逐”。以社會(huì)危害性理論為例，隨著政治語境和社會(huì)語境的變遷，社會(huì)危害性概念的內(nèi)涵也發(fā)生了變遷，從而其權(quán)力限縮和權(quán)利保障功能也發(fā)生了弱化甚至丟棄。正如有學(xué)者指出的，在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的政治語境和社會(huì)語境中，出于風(fēng)險(xiǎn)控制的需要，危害的界定丟棄了原先以權(quán)利作為規(guī)范基礎(chǔ)的內(nèi)涵而越發(fā)具有不確定性和抽象性，從而其批判和限縮功能逐漸喪失。[56]前述論斷道出了傳統(tǒng)的社會(huì)危害性理論因政治語境和社會(huì)語境的變遷而滋生了缺陷或不足。但是，對(duì)社會(huì)危害性理論就應(yīng)當(dāng)因此而完全否定或拋棄嗎？正如我們所知，傳統(tǒng)社會(huì)危害性理論的“時(shí)代性問題”使得法益理論在中國刑法學(xué)界逐漸變成了一種被普遍推崇的理論。但是，來自域外的法益理論又怎樣呢？法益概念的歷史發(fā)展并未能提供一個(gè)堅(jiān)固的核心，相反，對(duì)法益概念的歷史回顧恰恰說明了它的不確定性與靈活性。即使是納粹刑法，也能夠?qū)⑺J(rèn)為值得保護(hù)的“德意志民族精神”與“維護(hù)德意志血統(tǒng)的純正”等不受阻礙地納入法益范疇；而德國現(xiàn)行刑法的所有犯罪構(gòu)成事實(shí)上都通過了法益標(biāo)準(zhǔn)的檢測(cè)，包括那些只用來安慰民眾或作為維護(hù)某種價(jià)值觀的政治工具的“象征性立法”，都沒有因法益概念而失敗。法益概念的抽象性、模糊性與對(duì)集體法益的強(qiáng)調(diào)，足以表明它在迎合與推動(dòng)刑法擴(kuò)張的同時(shí)，也使自身變成虛弱的紙老虎，完全喪失了規(guī)范的限定意涵與批判功能。[57]目前，作為刑法學(xué)中的最基本概念，法益在整個(gè)刑法教義學(xué)體系中處于核心地位，且有兩個(gè)維度：一是犯罪本質(zhì)所指向的法益，二是刑法目的所指向的法益。但法益論兩個(gè)維度之間存在內(nèi)在緊張：一方面，從約束國家刑罰權(quán)而言，有必要對(duì)法益概念作限縮性的界定，因?yàn)榉ㄒ娴膬?nèi)涵越明確、越具象化，便越能有效地約束國家刑罰權(quán)；另一方面，從刑法預(yù)防犯罪的目的的角度，為使刑法更好地承擔(dān)起保護(hù)社會(huì)的任務(wù)，便要盡可能地?cái)U(kuò)張法益概念的外延，其內(nèi)涵也是越模糊、越抽象便越合乎預(yù)防的需要，只有這樣才能輕易地滿足入罪的門檻，不至于因欠缺法益關(guān)聯(lián)性而遭受懲罰無法正當(dāng)化的質(zhì)疑。[58]結(jié)果是，在前述“內(nèi)在緊張”中，法益論的后一維度壓制了前一維度。從當(dāng)代的發(fā)展情況來看，法益論呈現(xiàn)出三個(gè)鮮明的特點(diǎn)：其一，法益概念的實(shí)體內(nèi)容日趨模糊與單??；其二，刑法對(duì)距離實(shí)際法益侵害相當(dāng)遙遠(yuǎn)的行為的處罰，導(dǎo)致法益關(guān)聯(lián)性要求的弱化甚至喪失；其三，法益的外延日益擴(kuò)張，其包攝能力大大提高。[59]于是，最終形成現(xiàn)在的局面：法益的日趨精神化與抽象化，在提升概念本身的包攝能力的同時(shí)，也使得法益被期望履行的批判功能趨于崩坍。[60]前述論斷道出了時(shí)興的法益理論也因政治語境和社會(huì)語境的變遷而滋生了缺陷或不足。兩相對(duì)照，傳統(tǒng)的社會(huì)危害性理論與當(dāng)下流行的法益理論都并非十全十美，也都并非一無是處，故其難分伯仲。既然如此，對(duì)傳統(tǒng)的社會(huì)危害性理論就不應(yīng)“一棍子打死”或予以死刑般的“驅(qū)逐”。其實(shí)，如果從危害的內(nèi)涵原先是以“權(quán)利”作為規(guī)范基礎(chǔ)來看，即便是在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)背景下，社會(huì)危害性理論也比法益理論在內(nèi)涵明確性、規(guī)范批判性，從而在權(quán)力限縮性上顯得強(qiáng)一些。既然如此，社會(huì)危害性理論應(yīng)當(dāng)可以限縮或補(bǔ)強(qiáng)法益理論，其還是有可用價(jià)值的。面對(duì)社會(huì)危害性理論在當(dāng)下所存在的問題，我們應(yīng)去解決之，以完善社會(huì)危害性理論，而非對(duì)社會(huì)危害性理論予以“因噎廢食”般的拋棄。畢竟，社會(huì)危害性理論在黑格爾、馬克思、費(fèi)爾巴哈和貝卡利亞那里都能找到“學(xué)術(shù)淵源”。對(duì)待中國刑法學(xué)傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成理論即“四要件整合式”犯罪論體系，也應(yīng)采取類似于對(duì)待社會(huì)危害性理論的態(tài)度。其實(shí)，在個(gè)案實(shí)踐中，無論是中國傳統(tǒng)的犯罪論體系，還是大陸法系的“三階層遞進(jìn)式”犯罪論體系，“四要件”或“三階層”的每個(gè)要件都有“符合”與“不符合”或“具備”與“不具備”兩種可能，故中國傳統(tǒng)的犯罪論體系只有“封閉性”而“三階層遞進(jìn)式”犯罪論體系具有“開放性”的說法，是不客觀和不公允的。再者，所謂“開放性”難道就不會(huì)把“非罪”事件“放進(jìn)”被寵愛有加的 “三階層遞進(jìn)式”犯罪論體系中去嗎？“三階層遞進(jìn)式”犯罪論體系遭受了不亞于傳統(tǒng)犯罪論體系的批判，這提醒我們，“三階層遞進(jìn)式”犯罪論體系并非完美無缺得足以取代傳統(tǒng)犯罪論體系。事實(shí)證明，僅就當(dāng)下的刑事司法語境而言，中國傳統(tǒng)犯罪論體系的話語要遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于“三階層遞進(jìn)式”犯罪論體系。在某種意義或相當(dāng)程度上，將傳統(tǒng)“四要件整合式”犯罪論體系和“三元遞進(jìn)式”犯罪論體系分別歸為“描述型體系”和“建構(gòu)型體系”，是客觀中肯的。其中，“描述型體系”猶如電腦的“查找和替換功能”，但在文字修改即替換時(shí)，“查找功能”能給我們?cè)斐啥嗌龠z漏？諸如傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成理論和社會(huì)危害性理論，無論是其自身“老歌新唱”也罷，還是其補(bǔ)強(qiáng)與之對(duì)應(yīng)的時(shí)興理論也罷，或其與對(duì)應(yīng)理論“融合”也罷，都是一種不可丟失的理論資源。而將其視為一種“本土智識(shí)”，我們會(huì)更加重視其價(jià)值且予以進(jìn)一步的深化或挖掘。這里順便要強(qiáng)調(diào)的是，雖然傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成理論和社會(huì)危害性理論來自蘇聯(lián)，但新中國刑法學(xué)對(duì)之予以了“中國化豐富”，故將之歸入中國的“本土智識(shí)”也并非不可。而我們對(duì)中國傳統(tǒng)刑法學(xué)理論應(yīng)力求做到昨?yàn)榻裼谩Ａ?xí)近平總書記指出：“不忘本來才能開辟未來，善于繼承才能更好創(chuàng)新?！盵61]優(yōu)秀傳統(tǒng)文化是一個(gè)國家、一個(gè)民族傳承和發(fā)展的根本，如果丟掉了，就割斷了精神命脈。這對(duì)建構(gòu)中國特色法學(xué)包括刑法學(xué)知識(shí)體系時(shí)如何對(duì)待“本土智識(shí)”特別是傳統(tǒng)文化，有著極大的啟發(fā)意義。

至少在廣義上，中國刑法學(xué)中已經(jīng)形成的“特色理論”也可歸屬于作為中國特色刑法學(xué)知識(shí)體系建構(gòu)“杠桿”的“本土智識(shí)”。這里所說的中國刑法學(xué)的“特色理論”可以陳忠林教授提倡的“常識(shí)、常理、常情刑法觀”和劉仁文研究員提倡的“立體刑法觀”為適例?！俺ＷR(shí)、常理、常情刑法觀”可以視為聯(lián)系中國社會(huì)生活實(shí)際而對(duì)“預(yù)測(cè)可能性理論”、“期待可能性理論”和“社會(huì)相當(dāng)性理論”等刑法學(xué)“普遍學(xué)理”予以“中國化具體”的一種“特色理論”；“立體刑法觀”可以視為聯(lián)系中國法治實(shí)際而在“刑事一體化”基礎(chǔ)上對(duì)“整體刑法觀”等刑法學(xué)“普遍學(xué)理”予以“中國化改造”的一種“特色理論”。另外，“刑事和解”和“認(rèn)罪認(rèn)罰理論”等也可以視為聯(lián)系中國法治實(shí)際而對(duì)恢復(fù)性司法和刑罰個(gè)別化等刑法學(xué)“普遍學(xué)理”予以“中國化運(yùn)用”的一種“特色理論”。諸如前述的“特色理論”承載著中國法治的歷史使命或有中國法治的時(shí)代擔(dān)當(dāng)性，其完全能夠?yàn)橹袊厣谭▽W(xué)知識(shí)體系的建構(gòu)或形成發(fā)揮“試驗(yàn)田”的學(xué)術(shù)效應(yīng)，并且能夠在“老歌新唱”中逐漸體系化而成為中國特色刑法學(xué)知識(shí)體系的學(xué)術(shù)分支，如“刑事和解”和“認(rèn)罪認(rèn)罰理論”似有可能在被整合之后再系統(tǒng)化為“理性交往刑法觀”。因此，在某種意義或相當(dāng)程度上，諸如前述的“特色理論”是中國特色刑法學(xué)知識(shí)體系得以形成的必要基礎(chǔ)。割斷傳承，任何一種學(xué)術(shù)都難以向前發(fā)展，故中國刑法學(xué)不要輕易出于“喜新厭舊”而拋掉此基礎(chǔ)，而應(yīng)在對(duì)之揚(yáng)棄或升華中積累中國特色刑法學(xué)知識(shí)體系。

(三)中國特色刑法學(xué)知識(shí)體系的建構(gòu)“輔杠桿”

這里的“輔杠桿”是指刑法學(xué)理論的國外學(xué)說，特別是大陸法系的刑法學(xué)說。而一提國外學(xué)說，我們便想到中國刑法學(xué)領(lǐng)域的“崇洋媚外”。針對(duì)刑法學(xué)界的“崇洋媚外”，有學(xué)者指出，中國已有許多研究是應(yīng)用外國刑法理論的假定、假設(shè)、概念來分析中國的經(jīng)驗(yàn)，研究中國的問題，驗(yàn)證西方理論的效度和信度。這類研究主要圍繞對(duì)原有理論的驗(yàn)證展開，使用的是原有的話語體系和概念系統(tǒng)。這是中國刑法學(xué)理論研究持續(xù)進(jìn)步、走向輝煌的一大障礙。[63]另有學(xué)者指出，中國刑法學(xué)過去學(xué)蘇俄，今天學(xué)德日，過段時(shí)間又學(xué)英美，沒有自己的范疇和命題，更談不上獨(dú)立的研究范式，朝三暮四，缺乏起碼的學(xué)科自信，基本理論框架沒有定型，刑法學(xué)難有前途。[63]就連研究刑事訴訟法的學(xué)者都指出，一些刑法學(xué)者基于對(duì)蘇聯(lián)刑法學(xué)理論的反思而對(duì)傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成理論進(jìn)行了“解構(gòu)”，認(rèn)為唯有引進(jìn)歐陸刑法學(xué)的犯罪構(gòu)成理論，才能克服蘇聯(lián)法學(xué)理論的缺陷。但是，從蘇聯(lián)法學(xué)理論轉(zhuǎn)向歐陸法律理論，還是將某一外國法律理論作為建構(gòu)中國法律理論的基礎(chǔ)，這不能算得上中國法學(xué)的貢獻(xiàn)。[64]于是，在對(duì)國外特別是大陸法系法學(xué)理論“亦步亦趨”之中，我們難以作出獨(dú)立的學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)，[65]即以西方理論為大前提，以中國問題為小前提的研究既解釋不了中國的問題，也解決不了中國的問題，更誕生不出中國自己的理論。[66]針對(duì)“崇洋媚外”，已故馬克昌教授對(duì)他的學(xué)生有過告誡：“刑法學(xué)是一門學(xué)以致用的學(xué)問，研究要理論聯(lián)系實(shí)際，要立足中國的實(shí)踐，解決自己的問題，即使對(duì)國外理論的學(xué)習(xí)和借鑒也應(yīng)該如此?！盵67]因此，我們一定要避免當(dāng)“留聲機(jī)”或“肉喇叭”，必須以對(duì)這個(gè)民族、這個(gè)社會(huì)有用來證明自己的價(jià)值，故所有的法律問題必定是“地方性”的，而其實(shí)踐的答案也必然具有“地方性”。如果連“地方性”的問題都解答不好，則罔論“普遍的貢獻(xiàn)”。[68]在某種意義或某種程度上，中國法學(xué)包括中國刑法學(xué)的“崇洋媚外”流露的是一種沒有“家園”或“歸屬感”的學(xué)術(shù)心理。在本文看來，真正的“崇洋媚外”不僅是中國刑法學(xué)持續(xù)進(jìn)步和走向輝煌的一大障礙，同時(shí)也是其形成“中國特色”，進(jìn)而影響世界刑法學(xué)的一大障礙；真正的“崇洋媚外”所伴生的學(xué)科不自信帶來的是對(duì)中國刑法學(xué)本身及其“中國特色”的不自信，此時(shí)刑法學(xué)難有前途，刑法學(xué)的“中國特色”也難有前途，進(jìn)而中國刑法學(xué)的世界影響也難有前途；真正的“崇洋媚外”難以作出中國刑法學(xué)獨(dú)立的學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)，是因?yàn)檎嬲摹俺缪竺耐狻倍髿⒘诵谭▽W(xué)的“中國特色”。由此推之，刑法學(xué)的“中國特色”排斥真正的“崇洋媚外”。

但是，刑法學(xué)的“中國特色”排斥真正的“崇洋媚外”，與刑法學(xué)的“中國特色”能夠產(chǎn)生“世界普遍性”的影響即對(duì)世界刑法學(xué)作出應(yīng)有的貢獻(xiàn)，并不矛盾，因?yàn)樾谭▽W(xué)的“中國特色”雖然具有“地方性”，但那只是一個(gè)“時(shí)空視角”，而在“價(jià)值視角” 上，刑法學(xué)的“中國特色”是能夠具有“世界普遍性”意義的。于是，刑法學(xué)的“中國特色”便生成了如何對(duì)待國外刑法學(xué)術(shù)特別是大陸法系刑法學(xué)術(shù)的問題。而明智和理性的態(tài)度，或曰對(duì)刑法學(xué)的“中國特色”負(fù)責(zé)任的態(tài)度是：中國刑法學(xué)對(duì)國外刑法學(xué)特別是大陸法系刑法學(xué)也不能一棍子打死，即不能完全拒斥，而應(yīng)恰到好處地“洋為中用”，以使之成為中國特色刑法學(xué)知識(shí)體系建構(gòu)或形成的“輔杠桿”。正如有學(xué)者主張的，要仔細(xì)甄別域外教義學(xué)知識(shí)與中國刑法語境的兼容性，積極引入沒有語境障礙的教義學(xué)知識(shí)，并運(yùn)用教義學(xué)的一般方法創(chuàng)造立足本土的新教義。[69]當(dāng)然，沒有語境障礙的社會(huì)科學(xué)知識(shí)也應(yīng)積極引入到教義刑法學(xué)中，且可積極引入社科刑法學(xué)。

顧培東教授坦言：包括他在內(nèi)的這一代中國法學(xué)研究者，很大程度上是喝著西方法學(xué)的乳汁長大的，甚至這一代學(xué)者的個(gè)體差異與之所接受西方法學(xué)理論的多寡有重要關(guān)系。在這種狀況下，以何種態(tài)度對(duì)待西方理論資源就成為其不可回避的問題。而他對(duì)西方法學(xué)的敬重保持在三個(gè)基本點(diǎn)上：一是西方法學(xué)文獻(xiàn)的分析工具、西方重要學(xué)者分析問題的思維方式，尤其理性主義態(tài)度。這些元素是每一個(gè)學(xué)者都應(yīng)當(dāng)具備的稟賦。二是社會(huì)法學(xué)派、批判法學(xué)派或現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)派對(duì)西方法治實(shí)踐矛盾的揭示。這可使我們對(duì)西方法治保持更為審慎的認(rèn)識(shí)。三是西方法學(xué)解決社會(huì)沖突與矛盾的經(jīng)驗(yàn)與技能，即其所闡釋的合理而精巧的制度安排。但同時(shí)，他也不贊同把西方學(xué)者的某些表述作為批評(píng)或評(píng)價(jià)中國現(xiàn)實(shí)的依據(jù)，更是反感那種找到了西方某作者的某段表述就以為找到了真理，從而獲得了在某一問題上的話語霸權(quán)的思維方式和交流姿態(tài)。[70]就刑法學(xué)領(lǐng)域而言，國外刑法學(xué)特別是大陸法系刑法學(xué)理論中的有些東西可以作為“分析工具”或解決問題的“經(jīng)驗(yàn)與技能”而被采用到中國刑事法治實(shí)踐的具體問題的解答之中，從而令其為中國特色刑法學(xué)知識(shí)體系的建構(gòu)或形成所用，亦即將其作為撬動(dòng)中國特色刑法學(xué)知識(shí)體系的“杠桿”之用，但其只能作為“輔杠桿”來發(fā)揮作用。國外刑法學(xué)特別是大陸法系刑法學(xué)理論中能夠“為我所用”的內(nèi)容，可視為中國特色刑法學(xué)知識(shí)體系的“域外智識(shí)”。

四、結(jié)語

由概念、范疇和命題所構(gòu)成的中國特色刑法學(xué)知識(shí)的語言表達(dá)體系，便成為中國特色刑法學(xué)話語體系。顯然，話語與知識(shí)的關(guān)系應(yīng)是：話語是載體或形式，而知識(shí)是內(nèi)容，即兩者之間是形式與內(nèi)容、表達(dá)與被表達(dá)的關(guān)系。相應(yīng)地，中國刑法學(xué)知識(shí)體系與中國刑法學(xué)話語體系也構(gòu)成了形式與內(nèi)容、表達(dá)與被表達(dá)的關(guān)系。因此，中國刑法學(xué)知識(shí)體系與中國刑法學(xué)話語體系，是一個(gè)問題即中國特色刑法學(xué)的兩個(gè)方面，而“中國特色”僅是中國刑事法治實(shí)踐對(duì)之所提出的時(shí)代要求而已。但在中國刑法學(xué)知識(shí)體系與中國刑法學(xué)話語體系兩者之間，前者決定后者，后者僅服務(wù)于前者。而“中國特色”則體現(xiàn)于兩者各自的形塑之中。有學(xué)者指出，“當(dāng)下的時(shí)代構(gòu)成了一個(gè)新奇的歷史階段和一種嶄新的社會(huì)文化形式，需要用新的概念和理論去闡述?！盵71]中國刑法學(xué)知識(shí)體系和中國刑法學(xué)話語體系的建構(gòu)或形成是可期可欲的，中國刑法學(xué)知識(shí)體系和中國刑法學(xué)話語體系的“中國特色”也是可期可欲的，因?yàn)槲覀兩钤凇爸袊鴷r(shí)代”。我們可將中國特色刑法學(xué)知識(shí)體系視為一片中國刑法學(xué)理論的“五彩花?！保哼@里有“中國特色”的刑法基本原則理論、刑法謙抑性理論、犯罪構(gòu)成理論、刑罰理論和死刑理論、社會(huì)危害性理論、 期待可能性理論、因果關(guān)系理論、刑法解釋論，等等。而刑法理論的“中國花絮”在各放其香和相互浸染之中，將編織成刑法學(xué)知識(shí)的“中國體系”。中國特色刑法學(xué)知識(shí)體系將給我們帶來中國刑法學(xué)踏上新路徑，打開新視界，從而達(dá)至新境域的期盼。中國特色刑法學(xué)知識(shí)體系是一個(gè)中國刑法學(xué)的發(fā)展、創(chuàng)新體系，其將“中國刑法學(xué)向何處去”和“中國刑法學(xué)知識(shí)轉(zhuǎn)型”落到了實(shí)處，故其是中國刑法學(xué)術(shù)共同體的應(yīng)然目標(biāo)，且應(yīng)被施以從概念、范疇到理論分支，再到理論整體的“系統(tǒng)工程性”的不懈努力。

中國特色刑法學(xué)知識(shí)體系的建構(gòu)機(jī)理，在很大程度上也是其他中國特色部門法學(xué)甚或整個(gè)中國特色法學(xué)知識(shí)體系的建構(gòu)機(jī)理，亦即本文對(duì)中國特色刑法學(xué)知識(shí)體系建構(gòu)的論述，在很大程度上也適用于或?qū)?yīng)其他中國特色部門法學(xué)甚或整個(gè)中國特色法學(xué)知識(shí)體系建構(gòu)的論述。之所以說“在很大程度上”，乃因?yàn)橹袊厣谭▽W(xué)知識(shí)體系的建構(gòu)因中國刑法學(xué)自身的發(fā)展經(jīng)歷而有自身的“特色”。