(重慶城市管理職業(yè)學(xué)院，重慶 401331)

監(jiān)聽技術(shù)被廣泛運(yùn)用于偵查實(shí)踐中。關(guān)于監(jiān)聽的含義，日本學(xué)者田口守一的詮釋獲得了學(xué)界的普遍認(rèn)可。田口守一認(rèn)為，監(jiān)聽是“刑事偵查機(jī)關(guān)在未經(jīng)通話當(dāng)事人許可的情況下，通過安裝監(jiān)聽器聽取當(dāng)事人通話內(nèi)容的一種偵查措施?！盵1]他從技術(shù)使用與法律層面對監(jiān)聽作了分類，“從技術(shù)上講，監(jiān)聽可分為兩種：一種是在電話線路上安裝監(jiān)聽器的電話監(jiān)聽(wiretapping)，一種是不利用電話線，只安裝監(jiān)聽器的電子監(jiān)聽(bugging)；從法律上講，則可以分為未經(jīng)通話雙方當(dāng)事人同意的第三者監(jiān)聽和經(jīng)其中一方當(dāng)事人同意的同意監(jiān)聽?！盵2]本文所涉的通訊監(jiān)聽，是指在刑事偵查過程中，采取技術(shù)手段對特定對象的電話通話內(nèi)容進(jìn)行秘密截取并進(jìn)行錄音，同時對監(jiān)聽對象進(jìn)行電話跟蹤定位的強(qiáng)制性技術(shù)偵查手段。由于固定電話使用越來越少且容易暴露使用者的住處或活動范圍，毒品犯罪中使用固定電話通訊的極少，故本文所指通訊監(jiān)聽主要是指對移動電話進(jìn)行監(jiān)聽。據(jù)統(tǒng)計，2016年，全國禁毒部門破獲毒品刑事案件14萬起，抓獲毒品犯罪嫌疑人16.8萬名，繳獲各類毒品82.1噸[3]，毒品犯罪呈現(xiàn)不斷擴(kuò)大化趨勢。由于毒品犯罪主體身份一般不具備特殊性，與賄賂犯罪等其他可以使用通訊監(jiān)聽的罪名相較，通訊監(jiān)聽在毒品犯罪偵查中的使用更為普遍。高技術(shù)化、高隱密性的通訊監(jiān)聽技術(shù)介入毒品犯罪偵查，有力地打擊了毒品犯罪活動。但是，隨著通訊監(jiān)聽技術(shù)的廣泛使用，失謬的風(fēng)險也逐漸凸顯。因此，規(guī)范通訊監(jiān)聽成為了刑事偵查實(shí)踐中亟待解決的重要問題。

一、近年來毒品犯罪發(fā)展的新趨勢與通訊監(jiān)聽介入的必然性

(一)近年來毒品犯罪發(fā)展的新趨勢

當(dāng)前，毒品犯罪無論是個人犯罪還是組織犯罪，均呈現(xiàn)犯罪手段高度隱蔽化、逃避打擊專業(yè)化的趨勢。這些新趨勢具體表現(xiàn)為：一是相互熟悉者才能參與，沒有熟人介紹，第一次不會與陌生人進(jìn)行毒品交易。二是單線聯(lián)系。主要表現(xiàn)在：大額毒品購買者和毒品上家(大額毒品提供者)之間是單線聯(lián)系，大額毒品買家分賣給小額買家或者吸食者(毒品下家)也是單線聯(lián)系。毒品上家、大額毒品買家、小額買家、吸食者之間不發(fā)生橫向聯(lián)系，每個犯罪行為人只認(rèn)識自己的上家(上線)和下家(下線)。偵查過程中，只要其中一環(huán)沒有偵破或關(guān)鍵點(diǎn)上一個犯罪行為人沒有被抓獲，整個毒品犯罪鏈條就不會被斬斷。即使查獲一條線上的吸食者、小額買家、大額買家甚至毒品上家，但由于交易是單線聯(lián)系，該毒品交易網(wǎng)絡(luò)分支其他的小額買家、大額買家往往由于互相不認(rèn)識且不發(fā)生交易，從而也能夠逃避打擊，并重新建立起其他毒品交易網(wǎng)絡(luò)。三是共同犯罪人之間相互保密、分工合作。為了逃避偵查，毒品犯罪行為人之間常分工合作，每個人只知道自己犯罪部分，不知其他行為人的部分，如運(yùn)貨的只管運(yùn)貨，交易的只管取貨或送貨等，即使部分同伙被抓，也不能指證全部毒品犯罪。四是毒品交付高度隱蔽化。毒品犯罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)是毒品的交付，而且指控最有力的方式就是現(xiàn)場抓獲，一旦沒有當(dāng)場查獲毒品及毒品交易者，作為證據(jù)的毒品隨時可能被銷毀或者轉(zhuǎn)賣，犯罪行為人可能逃逸，在這種情況下，由于沒有人贓并獲，指控毒品犯罪行為人的證據(jù)強(qiáng)度就薄弱了許多。因此，毒品犯罪偵查最重要的一環(huán)是力圖當(dāng)場查獲毒品、毒資及毒品犯罪交易者。但是，毒品犯罪行為人幾乎都知曉毒品交付是最危險的一環(huán)，因此，其交儲方式也是高度隱蔽的。有的使用假姓名、假地址通過快遞運(yùn)輸，有的利用摩托車靠近交易車輛擦身而過丟入，有的在封閉并有抽水馬桶(以便隨時沖走毒品)的房間交易。如重慶市高級人民法院審理的李某、何某販賣運(yùn)輸毒品案中，李某向他人販賣毒品，交付的方式就是將毒品藏匿在自己家樓下別人車輛的底盤下面，然后深夜通知購毒者自己去取，李某交代這種交易方式一是可以遠(yuǎn)遠(yuǎn)看住毒品，二是減少了見面交付的在場風(fēng)險。顯而易見，毒品交付方式高度隱蔽化增加了在交易現(xiàn)場人贓并獲的偵破難度。

(二)通訊監(jiān)聽介入的必然性

毒品犯罪在新形勢下呈現(xiàn)高度隱蔽化以及逃避打擊專業(yè)化的趨勢，使得傳統(tǒng)的調(diào)查式、扮演購毒者的刺探式偵查方式已經(jīng)完全不能滿足新形勢下打擊毒品犯罪的需要。犯罪方式的演變促使偵查機(jī)關(guān)大規(guī)模使用通訊監(jiān)聽手段進(jìn)行技術(shù)偵查。通訊監(jiān)聽可以在“不經(jīng)當(dāng)事人知曉”的情況下截獲目標(biāo)對象的通話信息,對于突破當(dāng)前毒品犯罪“高度隱蔽化”、“逃避打擊專業(yè)化”有很大優(yōu)勢。據(jù)統(tǒng)計，重慶市人民檢察院2016年共辦理二審刑事案件135件，重大毒品案件就有78件，占全部受理刑事案件數(shù)量的一半以上，其中毒品案件中85%以上使用了通訊監(jiān)聽偵查技術(shù)。[注]該數(shù)據(jù)根據(jù)重慶市人民檢察院2016年受理的刑事案件的情況整理。

二、毒品犯罪偵查中通訊監(jiān)聽的失謬?yán)Ь?/h2>

(一)通訊監(jiān)聽擴(kuò)大化與保護(hù)公民隱私權(quán)的沖突

通訊監(jiān)聽的優(yōu)勢在于可以秘密掌握毒品犯罪行為的過程、挖掘毒品交易網(wǎng)絡(luò)人員、掌控毒品支付的現(xiàn)場，同時節(jié)約破案成本、減少偵查人員的暴露風(fēng)險和人身危險。通訊監(jiān)聽具有秘密性的特點(diǎn)，先進(jìn)的通訊監(jiān)聽設(shè)備，不但能夠清楚、完整地監(jiān)聽使用者的通話內(nèi)容，而且不會干擾移動電話的使用效果。所以，監(jiān)聽對象是不會感覺到移動電話被監(jiān)聽，也不會感知自己的生活狀態(tài)處于被監(jiān)控的處境。就監(jiān)聽范圍而言，毒品犯罪偵查的通訊監(jiān)聽范圍，不僅包括監(jiān)聽對象是否涉嫌毒品犯罪，還意圖通過監(jiān)聽對象的會談和通話內(nèi)容，摸清其社交關(guān)系網(wǎng)絡(luò)，從而進(jìn)一步發(fā)現(xiàn)和掌握其毒品上家和下家的交易網(wǎng)絡(luò)和交易模式。

通訊監(jiān)聽的失謬可能導(dǎo)致公民的通訊秘密權(quán)和通訊自由權(quán)遭受侵害風(fēng)險。毒品犯罪偵查中使用通訊監(jiān)聽，要達(dá)到良好的監(jiān)聽效果，就需要對被監(jiān)聽對象實(shí)施全方位的通訊監(jiān)聽，既需要監(jiān)聽本人的通話內(nèi)容，又需要監(jiān)聽被監(jiān)聽人與其親朋好友、同事、生意對象等關(guān)聯(lián)人的會談和通訊內(nèi)容。就監(jiān)聽內(nèi)容而言，監(jiān)聽不僅會截留、錄制與犯罪有關(guān)的內(nèi)容，也自然會探知到與犯罪無關(guān)的個人隱私、商業(yè)秘密，因此，公民個人隱私權(quán)可能存在遭受作為公權(quán)力的通訊監(jiān)聽的侵害風(fēng)險。以通訊自由為例，該自由是公民享有的通過信件、電報、電話及其他通訊手段，根據(jù)自己意愿進(jìn)行通信并不受他人干涉、探知、錄音的自由。通訊監(jiān)聽的擴(kuò)大化將帶來兩方面的負(fù)面影響：一是可能直接侵害被監(jiān)聽對象的通訊自由和通信秘密；同時，會對其他意識到通訊可能被監(jiān)聽的社會大眾帶來巨大的心理壓力從而激發(fā)個人權(quán)利被公權(quán)力隨意侵害的恐懼感和憤怒感。

(二)法律規(guī)定抽象化與通訊監(jiān)聽的“脫軌”

現(xiàn)行《刑事訴訟法》雖然準(zhǔn)許在重大毒品犯罪偵查中使用通訊監(jiān)聽技術(shù)手段，但是所涉的規(guī)定較為抽象且空心化明顯，具體表現(xiàn)為：第一，就監(jiān)聽范圍而言，對何謂“重大毒品犯罪案件”規(guī)定不明確，是理解成毒品數(shù)量大還是犯罪人數(shù)多,或者理解成可能被判10年以上有期徒刑或者無期徒刑以上刑罰,均未明知。第二，批準(zhǔn)決定手續(xù)不明確。現(xiàn)行《刑事訴訟法》雖然規(guī)定偵查機(jī)關(guān)采取通訊監(jiān)聽技術(shù)必須履行嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)，但對“嚴(yán)格批準(zhǔn)”的具體實(shí)施細(xì)節(jié)沒有明確的規(guī)定。目前作為具體實(shí)施依據(jù)的只有公安部制定的《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》。根據(jù)該規(guī)定，通訊監(jiān)聽由設(shè)區(qū)的市一級以上的公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，由設(shè)區(qū)的市一級以上的公安機(jī)關(guān)技術(shù)偵查部門實(shí)施。但是該辦案程序規(guī)定沒有體現(xiàn)出何謂嚴(yán)格的批準(zhǔn)決定手續(xù)，實(shí)施監(jiān)聽也不需要提供足夠或令人信服的依據(jù)，只是規(guī)定需要呈請采取技術(shù)偵查措施報告書而已。第三，對監(jiān)聽人員利用監(jiān)聽權(quán)限知悉的他人隱私、商業(yè)秘密進(jìn)行違法披露、利用造成監(jiān)聽對象損害的行為，沒有具體的防范和處罰措施。第四，對是否需要采取通訊偵查措施，是否需要延期或終結(jié)監(jiān)聽程序，沒有具體的判定標(biāo)準(zhǔn)。第五，監(jiān)聽記錄如何作為證據(jù)移交法院沒有說明。第六，缺乏監(jiān)聽記錄保存及無關(guān)材料銷毀程序的規(guī)定。在德國，通過技術(shù)偵查(包括監(jiān)聽)所獲得的材料，要存放在檢察院保管，追訴不再需要以技術(shù)偵查得到的材料時，應(yīng)當(dāng)在檢察院的監(jiān)督下毫不遲疑地將它們銷毀，對銷毀情況要制作筆錄。[4]第七，沒有規(guī)定監(jiān)聽的最長期限。現(xiàn)行《刑事訴訟法》雖然規(guī)定每次延長監(jiān)聽期限為3個月，但是沒有限定可以延期多少次。也就是說，只要偵查機(jī)關(guān)愿意，就可以無限期對監(jiān)控對象實(shí)施通訊監(jiān)聽，這不但會給社會大眾帶來巨大的心理壓力，也對法治社會中公權(quán)力必須規(guī)范行使且不得侵害公民私權(quán)這一原則構(gòu)成強(qiáng)有力的挑戰(zhàn)和破壞。2014年，我國臺灣地區(qū)“通訊保障及監(jiān)察法”修訂后就規(guī)定對普通刑事重罪(相對于危害國家安全犯罪)繼續(xù)監(jiān)聽的期限不得超過1年。[5]

雖然目前在毒品犯罪偵查中大面積使用監(jiān)聽，《刑事訴訟法》也體現(xiàn)了約束、規(guī)范技術(shù)偵查的意圖，但是實(shí)際上法律以及公安部制定的程序規(guī)定均相當(dāng)粗疏抽象，多是原則性規(guī)定而無具體的操作細(xì)則。事實(shí)是，我國法律既沒有對通訊監(jiān)聽采取必要的控制和制約措施，也沒有為通訊監(jiān)聽劃清可為和不可為的界限。在司法實(shí)踐中，實(shí)施通訊監(jiān)聽的具體操作，通常是由監(jiān)聽人員根據(jù)個人的理解來決定監(jiān)聽的具體對象、時間、錄制內(nèi)容、是否需要延期等等。簡單言之，法律規(guī)定的抽象化、空心化造成偵查人員實(shí)施通訊監(jiān)聽的自我理解化、自我執(zhí)行化。偵查人員在通訊監(jiān)聽中的隨意性背離了現(xiàn)代刑事訴訟中限制、剝奪公民自由權(quán)利必須依法獲得明確授權(quán)的法治原則。

(三)毒品犯罪中通訊監(jiān)聽記錄的證據(jù)效力困境

重慶市人民檢察院2016年共辦理重大毒品案件78件，其中85%以上使用了通訊監(jiān)聽。但是，通訊監(jiān)聽記錄作為證據(jù)移送并作為判決定案證據(jù)的也就三四件。通訊監(jiān)聽記錄難以在偵查階段作為直接定罪證據(jù)，主要原因在于：

第一，犯罪行為從預(yù)備到實(shí)施，往往跨越時間長,從而造成監(jiān)聽時間長，短則數(shù)小時，長則數(shù)個月，全部監(jiān)聽記錄作為證據(jù)在法庭上出示，僅聽取監(jiān)聽記錄的時間就使庭審各方無法承受。如果不完全出示或挑選關(guān)鍵部分監(jiān)聽記錄出示，又容易被指責(zé)以偏概全或忽視對被告人有利的證據(jù)。

第二，犯罪行為用語隱蔽，犯罪意圖掩飾性強(qiáng)，導(dǎo)致利用監(jiān)聽記錄直接證實(shí)毒品交易難度大。毒品犯罪人反偵查意識強(qiáng)，所有與毒品交易有關(guān)的名稱、交易價格確定等犯罪過程基本不會直接以真實(shí)名稱如“冰毒”、“麻古”、“海洛因”等稱呼，而在通訊中基本上以行話或暗語等代指。如重慶市高級人民法院審理的陳某販賣毒品案中，2014年8月至10月陳某頻繁與毒品上家聯(lián)系購買大宗毒品，但從通訊監(jiān)聽記錄中無法識別是否是毒品交易，其用“紅的”、“白的”代指不同的毒品，用“一條”、“半條”代指毒品數(shù)量。這就增加了通訊監(jiān)聽作為證據(jù)指證被告人販毒的難度，因?yàn)閺谋O(jiān)聽記錄上看，偵查機(jī)關(guān)明知是毒品交易而監(jiān)控，但是在庭審階段，該監(jiān)聽記錄聽起來像正?；蚱胀ǖ馁I賣行為，甚至由于是暗語而不知所云，直接削弱了通訊監(jiān)聽的證據(jù)效力。

第三，毒品犯罪隱蔽且處罰嚴(yán)厲，毒品犯罪行為人特別是主犯在庭審階段往往直接否認(rèn)犯罪，否認(rèn)通訊監(jiān)聽中會談的系本人，此時就需要對通訊監(jiān)聽進(jìn)行聲紋鑒定。聲紋鑒定是指“通過聲譜儀對未知人語音材料與已知人語音材料的語音學(xué)特征進(jìn)行檢測比對和綜合分析，以做出是否同一的判斷過程。”[6]聲紋鑒定是通訊監(jiān)聽作為證據(jù)的最有力的支持，但是目前聲紋鑒定在毒品犯罪中的應(yīng)用并不廣泛，其原因在于：首先，我國的聲紋鑒定，對語音檢材和樣本語音的聽覺分析和聲學(xué)分析主要依靠具有專業(yè)知識和經(jīng)驗(yàn)的語音專家和技術(shù)人員人工完成，需要的時間周期相對較長，這大大延長了司法辦案期限，給案件承辦人員帶來個人結(jié)案考核上的壓力，從而造成對鑒定持多一事不如少一事的心理；其次，由于鑒定人員技術(shù)化要求高、培養(yǎng)時間長，許多地區(qū)沒有合格的鑒定人員或聲紋鑒定中心，監(jiān)聽材料只能送到省會城市進(jìn)行鑒定，這無疑增加了司法成本，降低了辦案效率；最后，聲紋鑒定對檢材要求較高，對錄音場所的選定、錄音器材的選用、語音樣本的提取都有較高的要求。檢材語音模糊不清、噪聲干擾大、錄音器材性能差、操作方式不當(dāng)、未攻破被錄音人的偽裝發(fā)音等均會導(dǎo)致無法鑒定，而基層偵查機(jī)關(guān)普遍缺乏合格的專業(yè)技術(shù)人員指導(dǎo)偵查人員合理提取檢材。

第四，監(jiān)聽記錄如何進(jìn)行證據(jù)轉(zhuǎn)化在全國范圍沒有形成共識。鑒于司法實(shí)踐中重大毒品案件中使用通訊監(jiān)聽偵查的情況越來越普遍，司法機(jī)關(guān)越來越重視通訊監(jiān)聽在毒品犯罪偵查中的運(yùn)用。2016年，重慶市公安局、重慶市人民檢察院、重慶市高級人民法院牽頭組織的刑事工作座談會對技偵材料的移送和使用問題進(jìn)行了專門探討，并形成了共識：按照“最后使用”原則，案件因?yàn)榭陀^證據(jù)原因?qū)е伦C據(jù)單薄，而技偵材料在定罪量刑中起關(guān)鍵作用，關(guān)系到案件的認(rèn)定與罪與非罪、是否判處死刑問題等，可以組卷作為證據(jù)使用。但此項(xiàng)“共識” 沒有對監(jiān)聽記錄在內(nèi)的技術(shù)偵查資料提交范圍、如何轉(zhuǎn)化成庭審證據(jù)進(jìn)行探討并形成具體方案，且只在重慶地區(qū)適用，其他省、直轄市很少出臺相關(guān)類似規(guī)定。

第五，刑事案件證據(jù)形式要件規(guī)范化和通訊監(jiān)聽證據(jù)表現(xiàn)及采信方式多樣化相沖突。刑事案件對證據(jù)形式要件要求最為嚴(yán)格，其通過嚴(yán)格的形式要件展示來證實(shí)偵查機(jī)關(guān)依法行使公權(quán)力的過程。但是絕大多數(shù)毒品犯罪偵查中的通訊監(jiān)聽錄音沒有隨案移送公訴、審判機(jī)關(guān)，只是留存在偵查機(jī)關(guān)自己手里。對于移送給公訴、審判機(jī)關(guān)的通訊監(jiān)聽錄音，在是否作為證據(jù)采信、如何采信以及以何種方式、手段表現(xiàn)通訊監(jiān)聽內(nèi)容方面，實(shí)踐中也是各行其是：通訊監(jiān)聽記錄有的提交給法院作為證據(jù),有的沒有作為證據(jù)提交給法院；有的是公安機(jī)關(guān)提交給檢察機(jī)關(guān)公訴部門，但是公訴部門審查后沒有提交給法院。提交給法院作為證據(jù)的監(jiān)聽錄音，有的當(dāng)庭播放，當(dāng)庭確認(rèn)；有的當(dāng)庭不出示、不播放。不當(dāng)庭出示的監(jiān)聽錄音，有的允許辯護(hù)人聽取，有的不允許。表現(xiàn)監(jiān)聽內(nèi)容的方式，由于法無明文規(guī)定，各單位、各司法人員也是根據(jù)自我理解進(jìn)行操作，呈多樣化的形態(tài):一是偵查機(jī)關(guān)移送監(jiān)聽錄音。二是偵查機(jī)關(guān)不移送錄音而是將監(jiān)聽內(nèi)容以書面方式記錄在紙張上，蓋章后移送檢、法機(jī)關(guān)。三是偵查機(jī)關(guān)不提供監(jiān)聽錄音，公訴機(jī)關(guān)承辦人員自行到偵查機(jī)關(guān)去聽通訊監(jiān)聽內(nèi)容(俗稱聽技偵)。“自行聽取”增加了辦案的不規(guī)范性風(fēng)險，個別承辦人員可能不會去聽取監(jiān)聽內(nèi)容。2016年重慶市公檢法三方牽頭的刑事工作座談會就強(qiáng)調(diào)：指控的犯罪有相應(yīng)證據(jù)證明，但是需要聽閱技偵材料增強(qiáng)內(nèi)心確認(rèn)，不作為證據(jù)在法庭上舉示的，法院、檢察機(jī)關(guān)辦案人員可以通過庭外聽閱等方式進(jìn)行核實(shí)。四是公訴部門人員去偵查機(jī)關(guān)聽取監(jiān)聽記錄的，有的案件公訴承辦人員進(jìn)行記錄并作為證據(jù)提交給法院，有的不記錄也不作為證據(jù)提交，只是作為承辦人員內(nèi)心確認(rèn)的理由。五是偵查、公訴人員均不提供監(jiān)聽錄音或記錄，法院審判人員自行去聽取監(jiān)聽記錄，有的作為審判人員內(nèi)心確認(rèn)的理由，有的聽后要求偵查機(jī)關(guān)移送錄音并作為證據(jù)出庭舉示。

三、毒品犯罪偵查中通訊監(jiān)聽制度的重構(gòu)

通訊監(jiān)聽作為重要偵查手段的廣泛應(yīng)用是當(dāng)前打擊“高度隱蔽化”、“逃避打擊專業(yè)化”毒品犯罪活動不可或缺的。然而，隨著通訊監(jiān)聽的擴(kuò)大化使用，如何保護(hù)公民的隱私權(quán)，規(guī)避通訊監(jiān)聽的“脫軌”風(fēng)險，擺脫通訊監(jiān)聽的證據(jù)效力困境，是毒品犯罪偵查中使用通訊監(jiān)聽偵查方式面臨的三大難題。要解決這些難題，必須重構(gòu)通訊監(jiān)聽制度，規(guī)范通訊監(jiān)聽程序。

(一)監(jiān)聽決定權(quán)與執(zhí)行權(quán)相分離

對毒品犯罪偵查采取通訊監(jiān)聽措施，目前可以作為具體實(shí)施依據(jù)的只有公安部制定的《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》。根據(jù)該規(guī)定，通訊監(jiān)聽由設(shè)區(qū)的市一級以上的公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，由設(shè)區(qū)的市一級以上的公安機(jī)關(guān)技術(shù)偵查部門實(shí)施。該規(guī)定僅為公安機(jī)關(guān)的內(nèi)部規(guī)定，也就是說，通訊監(jiān)聽由偵查機(jī)關(guān)自我決定、自我啟動、自我執(zhí)行、自我延長或終結(jié)，偵查機(jī)關(guān)集決定權(quán)與執(zhí)行權(quán)于一身，不受外部制約和監(jiān)督。這不但與法治發(fā)達(dá)國家嚴(yán)格將監(jiān)聽決定權(quán)與執(zhí)行權(quán)相分離的做法不一致，而且不符合法治國家理念下的權(quán)力制約原則，無疑會導(dǎo)致通訊監(jiān)聽失謬。

縱觀世界法治國家通訊監(jiān)聽制度的發(fā)展歷程，設(shè)定司法審查制度是有效的規(guī)范路徑。司法審查制度由法官對通訊監(jiān)聽進(jìn)行司法審查并作出批準(zhǔn)決定，以消除偵查機(jī)關(guān)自行采取通訊監(jiān)聽手段侵犯社會公眾合法權(quán)益的可能性。美國、德國、日本的經(jīng)驗(yàn)值得借鑒。美國1968年《綜合犯罪控制和街道安全法》規(guī)定：“原則上禁止執(zhí)法官員對通信線路進(jìn)行搭線竊聽或截聽，或者使用電子裝置竊聽私人談話，除非滿足下述兩項(xiàng)情形之一：①法庭授權(quán)允許秘密搭線竊聽電話；②經(jīng)過通話一方的同意，另一方可以進(jìn)行錄音。”[7]《德國刑事訴訟法典》規(guī)定：“對于是否監(jiān)視、錄制電訊往來，法官擁有決定權(quán)；只有在延誤就有危險時，才可由檢察院決定，但檢察院的決定必須在3日內(nèi)獲得法官的確認(rèn)，否則自動失去效力。”[8]日本2000年出臺的《關(guān)于犯罪偵查中監(jiān)聽通訊的規(guī)則》規(guī)定：“檢察官、警司以上的警官、毒品監(jiān)督官或海上保安官向地方法院的法官提出申請，法官認(rèn)為申請確有理由時，可以簽發(fā)通訊監(jiān)聽令狀。”[9]

懲罰犯罪和保障人權(quán)是毒品犯罪偵查中運(yùn)用通訊監(jiān)聽的兩個價值追求。通訊監(jiān)聽是一把雙刃劍，既有利于打擊犯罪，又可能侵害公民隱私權(quán)、通訊秘密權(quán)和通訊自由權(quán)。在毒品犯罪偵查中啟動通訊監(jiān)聽，應(yīng)當(dāng)從權(quán)力制約的角度出發(fā)，一方面，引入司法審查制度，改變通訊監(jiān)聽由公安機(jī)關(guān)自我決定、自我啟動、自我執(zhí)行的現(xiàn)狀，對通訊監(jiān)聽進(jìn)行法律規(guī)制和司法控制；另一方面，應(yīng)由處于司法中立地位的法院簽發(fā)監(jiān)聽批準(zhǔn)決定書，并對監(jiān)聽的對象、范圍、期限進(jìn)行限制，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)按照法院的監(jiān)聽批準(zhǔn)決定書執(zhí)行，超越?jīng)Q定書授權(quán)范圍進(jìn)行監(jiān)聽即構(gòu)成非法監(jiān)聽，取得的證據(jù)應(yīng)當(dāng)排除。

(二)監(jiān)聽法律規(guī)定明確化

“要使一個自由社會能順利有效的運(yùn)作，法律的確定性，其重要意義是如何強(qiáng)調(diào)也不大可能過分的?！盵10]明確的法律規(guī)定不僅僅使執(zhí)法機(jī)關(guān)有明確的執(zhí)法依據(jù)，更是約束和限制刑事偵查措施，保護(hù)公民自由與權(quán)利的利器。我國是成文法國家，罪刑法定原則是我國刑事法律的基本原則，各級司法機(jī)關(guān)的司法行為相當(dāng)依賴立法機(jī)關(guān)明確的法律規(guī)定。某項(xiàng)刑事法律規(guī)定空心化、抽象化而無具體實(shí)施細(xì)則，在司法實(shí)踐中，各級司法機(jī)關(guān)及其司法人員往往會由于各自理解不一致而各行其是。這既不利于法制的統(tǒng)一，也損害了法律的威嚴(yán)。對通訊監(jiān)聽這一技術(shù)偵查措施而言，如前所述，刑事立法規(guī)定存在操作性不具體等問題。當(dāng)務(wù)之急就是要改變現(xiàn)有的可操作性差的原則性立法方式，詳細(xì)規(guī)定通訊監(jiān)聽的啟動條件、具體審批措施、最長監(jiān)聽期限、延長和終結(jié)的合理依據(jù)及非法監(jiān)聽面臨的刑事、行政處罰措施，從而使民眾和司法機(jī)關(guān)均能明確知道通訊監(jiān)聽的適用對象、范圍及詳細(xì)執(zhí)行程序，實(shí)現(xiàn)打擊犯罪和規(guī)制隨意司法的雙重功能。

(三)有效提升通訊監(jiān)聽證據(jù)的證明力

現(xiàn)行《刑事訴訟法》明確規(guī)定監(jiān)聽等技術(shù)偵查所獲證據(jù)可以作為證據(jù)使用，加之通訊監(jiān)聽具有秘密性、高效性和獲知信息及時、準(zhǔn)確等特點(diǎn)，偵查機(jī)關(guān)已經(jīng)投入大量人力、物力完善電子監(jiān)聽設(shè)備、建設(shè)監(jiān)聽技術(shù)人員隊伍。雖然偵查階段通訊監(jiān)聽?wèi)?yīng)用多、作用大，但是，到了審判階段作為法庭定罪依據(jù)的卻寥寥無幾。投入多、破案多、定案少是運(yùn)用通訊監(jiān)聽面臨的尷尬境界。要改變通訊監(jiān)聽證據(jù)效力低下的現(xiàn)狀，必須有效提升通訊監(jiān)聽記錄的證明力，使花費(fèi)多、投入大的通訊監(jiān)聽記錄成為定罪的有力證據(jù)。首先，偵查人員必須依據(jù)法律規(guī)定的程序合理監(jiān)聽，使得形成的監(jiān)聽記錄程序合法。其次，通訊監(jiān)聽記錄必須全部復(fù)制并移交法院，涉及定罪量刑的部分應(yīng)當(dāng)作為證據(jù)在庭審中出示。目前由檢察機(jī)關(guān)公訴人員聽取監(jiān)聽并記錄后，在記錄上簽名并加蓋單位印章的做法以及偵查人員將部分監(jiān)聽書面記錄并簽名加蓋單位印章的做法是有缺陷的，由此而獲得的記錄不是通訊監(jiān)聽記錄原件，系傳來證據(jù)，其證明力必然大打折扣。同時聽取監(jiān)聽記錄時不能排除聽錯的可能，有些關(guān)鍵詞語，如毒品數(shù)量，聽錯一字就可能謬以千里。至于目前廣泛存在的檢、法司法人員去偵查機(jī)關(guān)聽取監(jiān)聽記錄以加強(qiáng)內(nèi)心確認(rèn)的做法，筆者亦不認(rèn)可，理由是：沒有辯護(hù)方參與，沒有被告人的認(rèn)可，檢、法雙方自行聽取監(jiān)聽形成有罪的內(nèi)心確認(rèn)，和暗箱審判有何區(qū)別？最后，監(jiān)聽記錄最重要的是證明該記錄是被告人本人的交談記錄，這就要求提交通訊監(jiān)聽記錄時一并提交聲紋鑒定意見。聲紋鑒定的科學(xué)基礎(chǔ)在于每個人的發(fā)音器官、發(fā)音習(xí)慣和方法都有所不同并且在相當(dāng)長的時間內(nèi)都不會改變。聲紋鑒定技術(shù)的發(fā)明者勞倫斯·克斯塔博士認(rèn)為，“每個人的聲音都是獨(dú)特的，這種獨(dú)一無二可以用聲紋加以準(zhǔn)確標(biāo)明”[11]，他做了兩個大膽的假設(shè)：“假設(shè)每個人的聲道及發(fā)音器官都稍有不同”[12]，“假設(shè)在講話時，人們使用發(fā)音器官的方式在決定其聲音的獨(dú)特性方面也有顯著作用”[13]，經(jīng)過5萬多次試驗(yàn)得出結(jié)論：“每個人的聲紋是獨(dú)一無二的”[14]。

雖然目前各基層司法機(jī)關(guān)進(jìn)行聲紋鑒定有一定難度，但可以通過技術(shù)人員培養(yǎng)、資金投入克服這一難題。DNA鑒定技術(shù)在司法實(shí)踐中的推廣值得借鑒，20世紀(jì)80、90年代，偵查機(jī)關(guān)采取DNA鑒定技術(shù)辦案，技術(shù)難題與制度不完善是難以突破的瓶頸，而隨著技術(shù)難題的克服，法律制度的完善，當(dāng)前的人身傷害案件中，偵查機(jī)關(guān)基本上都會利用DNA鑒定來確定和排除犯罪行為人。聲紋鑒定技術(shù)與通訊監(jiān)聽記錄結(jié)合使用，可以有效改變當(dāng)前毒品犯罪案件被告人否認(rèn)犯罪多，客觀證據(jù)少，認(rèn)定困難的局面。

(四)確立通訊監(jiān)聽的最低限度和最后手段原則

縱觀世界法治國家通訊監(jiān)聽制度，除了正當(dāng)程序原則外，遵循通訊監(jiān)聽的最后手段和最低限度原則是最重要的要件。通訊監(jiān)聽的最低限度原則是指國家司法機(jī)關(guān)運(yùn)用通訊監(jiān)聽這一偵查手段時，應(yīng)當(dāng)將對公民權(quán)利的侵害降到最小限度。通訊監(jiān)聽的最后手段原則是指偵查工作困難重重，已經(jīng)采取了其他多種偵查手段但是沒有成功，除了通訊監(jiān)聽外，已經(jīng)沒有別的偵查方法可以使用。美國的《綜合犯罪控制與街道安全法》、我國臺灣地區(qū)的“通訊保障及監(jiān)察法”對通訊監(jiān)聽的最后手段和最低限度原則都有明確規(guī)定。公民的隱私權(quán)是“包含內(nèi)在于有秩序的自由中的各種權(quán)利。免受政府對個人關(guān)系或行為，一個人對他自己、家庭和其他人的關(guān)系進(jìn)行基本選擇予以干擾的權(quán)利?！盵15]公民隱私權(quán)并非絕對不可侵犯或干涉，必要的情況下基于公共利益的考慮，公民有義務(wù)容忍通訊監(jiān)聽帶來的權(quán)利困擾，但這樣的困擾應(yīng)當(dāng)是有限度的，超過這個限度就是對公民合法權(quán)益的侵害。對通訊監(jiān)聽的限制性規(guī)定，既是緩解打擊犯罪和保護(hù)公民權(quán)利沖突的方式，也有利于防止通訊監(jiān)聽適用失謬，實(shí)現(xiàn)其打擊犯罪，保護(hù)人權(quán)價值追求的基本要求。