花 蔚 趙一平

(中國人民公安大學 法學院，北京 100038)

0 引 言

秘密偵查作為一種特殊偵查手段，因其從啟動之時即會涉及人權(quán)及隱私，便成為偵查規(guī)制問題中的焦點。司法實踐中，辦案人員時常將秘密偵查作為高效取證、迅速破案的利劍。但由于秘密偵查立法方面的不足，輕微案件直接動用技術(shù)偵查等手段破案的情形屢見不鮮，秘密偵查權(quán)與公民個人權(quán)利間的模糊界限，使得秘密偵查成為了一把雙刃劍。我國刑訴法學家在秘密偵查的原則及程序規(guī)制等領(lǐng)域已形成了諸多研究成果，但是卻鮮有在人權(quán)法學的范疇內(nèi)對秘密偵查的合法控制進行細致分析，因此，本文以自然法學派的人權(quán)觀為指導思想，從國內(nèi)秘密偵查立法、司法現(xiàn)狀出發(fā)，同時借鑒國外對秘密偵查合法控制的先進經(jīng)驗，在人權(quán)理論的視角下對我國秘密偵查權(quán)的合法控制與人權(quán)保障進行探討。

1 秘密偵查與人權(quán)保障之現(xiàn)狀

筆者在對秘密偵查行為的立法依據(jù)及司法實踐進行整體梳理的過程中，發(fā)現(xiàn)當前立法、司法中存在著秘密偵查合法控制不足、監(jiān)督與救濟缺位、人權(quán)保障缺失等相關(guān)問題。

1.1 秘密偵查的立法現(xiàn)狀

秘密偵查手段自從在犯罪偵查中出現(xiàn)，就一直是偵破案件最有效的方式之一，但與此同時，秘密偵查也成為個人權(quán)利與國家權(quán)力進行角逐的焦點。一方面，它可以高效、快捷、精準地打擊犯罪，維護偵查人員自身的安全；另一方面，如果沒有法律的約束，秘密偵查就會存在侵犯人權(quán)的情況。因此，秘密偵查的使用必須受到法律的規(guī)制。但是，目前我國法律的相關(guān)規(guī)定比較籠統(tǒng)，缺乏體系。我國《刑事訴訟法》第150條規(guī)定秘密偵查的對象是危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)犯罪以及重大毒品犯罪，第151條至154條對秘密偵查的方式以及期限做出了規(guī)定；《人民警察法》第16條對公安機關(guān)適用秘密偵查的程序方面作出了規(guī)定。除了上述法律之外，公安部、公安部禁毒局、司法部針對秘密偵查也制定了相關(guān)的規(guī)范性文件，如《公安部關(guān)于技術(shù)偵查工作的規(guī)定》《獄內(nèi)偵查工作細則》等。雖然立法之中存在相關(guān)規(guī)定，但是秘密偵查合法性不足、外延模糊、程序缺失的問題卻一直飽受批評，其運行主要還是依靠公安機關(guān)內(nèi)部進行規(guī)范，導致已有法律對其制約不足。

1.2 秘密偵查的司法現(xiàn)狀

雖然從現(xiàn)有法律來看，我國關(guān)于秘密偵查的規(guī)定存在著缺陷，也處在一個比較初級的階段，但是這種狀況卻絲毫沒有影響秘密偵查手段在偵查實踐中的運用。為了獲取相關(guān)證據(jù)，司法機關(guān)在犯罪偵查中大量、任意地使用秘密偵查手段，且這種使用是一種密室操作，不僅對社會公眾保密，也對案件當事人，甚至對檢察院與法院都存在保密的情況，其方法、過程、地點與外界都是高度隔離，而且秘密偵查的使用權(quán)限也僅限于公安、國安等機關(guān)，權(quán)力高度集中而不受外部監(jiān)督，體制內(nèi)外的人員都無法接觸與監(jiān)督。

此外，由于秘密偵查獲取手段的緣故，偵查人員不愿在法庭上使用這些資料，更多地是由偵察機關(guān)在庭外與法官進行核實，并對其轉(zhuǎn)化運用。在《刑事訴訟法》修改后，通過秘密偵查獲得的證據(jù)可以直接進行使用，但如果危及有關(guān)人員的人身安全或者會產(chǎn)生嚴重后果時，則不得對相關(guān)人員進行公開?！缎淌略V訟法》的修改毫無疑問會增加秘密偵查的使用，而如何使秘密偵查在法制的框架下運行則是我們應該對其進行思考的內(nèi)容。

1.3 秘密偵查泛濫化與人權(quán)保障意識孱弱

由于秘密偵查相關(guān)立法存在缺陷，并且缺乏對秘密偵查的有效監(jiān)督，偵察機關(guān)的自由裁量權(quán)很大，偵查行為也主要是為了保證偵查權(quán)的順利行使，而不是以保障人權(quán)為目標；因此為了能快速完結(jié)偵查，有效打擊犯罪，秘密偵查行為泛濫化，并且在中國國情之下，社會公眾對犯罪嫌疑人的有色對待，導致公安機關(guān)人權(quán)保護意識不足，秘密偵查救濟缺位，從而使侵犯公民隱私權(quán)的現(xiàn)象屢次發(fā)生。

2 秘密偵查法律規(guī)制與人權(quán)保障之域外經(jīng)驗

在英美法系國家中，美國于1789年通過了《憲法》第四修正案，實現(xiàn)了對個人隱私權(quán)的保護，并通過具體案例對秘密偵查進行完善，逐步實現(xiàn)了在程序上對搜查與扣押的規(guī)制。在大陸法系國家中，聯(lián)邦德國的《基本法》、《刑事訴訟法》以及在1999年日本頒布的《犯罪偵查通信監(jiān)聽法》中都對令狀主義原則有明文的規(guī)定，這些都表明了從立法層面對偵查行為進行規(guī)制是任何一個法治國家都在追求的人權(quán)保障的價值準則。

2.1 美國《憲法》第四修正案

美國《憲法》第四修正案規(guī)定公民的人身以及住宅等若無合理依據(jù)不得被隨意搜查。[1]156該修正案是殖民時代的產(chǎn)物，在殖民時代，警察可以隨意進入美國公民的住所進行搜查，這些搜查的依據(jù)是極為寬泛的殖民政府的命令，它們被簡單地解釋為：“去你需要去的任何地方搜查，去你需要注意新法實施的任何地方搜查。”這些命令被稱為一般令狀。[2]150-151這種搜查行為在很大程度上加深了殖民政府與美國居民之間的矛盾，并因此誕生了第四修正案。第四修正案旨在保障公民的權(quán)利不受政府不合理的公權(quán)力的侵害，并在權(quán)利與權(quán)力之間找到一個平衡點。

在現(xiàn)代自由主義國家政治理論中，即使國家的行為是善意的，權(quán)力的行使也必須受到控制。正是因為這樣一種對權(quán)力進行規(guī)制的思想，對于隱私權(quán)的保護和對偵查權(quán)的控制才得以在美國確立，并在刑事司法領(lǐng)域中體現(xiàn)出來。在Berger案中，Berger認為警方的竊聽行為侵犯了其隱私權(quán)，根據(jù)第四修正案的規(guī)定在沒有證據(jù)的情況下是不能夠?qū)ζ溥M行無限期竊聽的，因此Berger上訴到美國聯(lián)邦最高法院。美國聯(lián)邦最高法院經(jīng)審理認為此案所給予的令狀范圍過于寬泛，給予警察的權(quán)力過大且沒有任何限制，警察依據(jù)該令狀竊聽時間過長，并且令狀的使用也沒有程序上的限制，因此侵犯了公民權(quán)利，并最終判定其違法。Berger一案意義重大，該案確定了若是想要對公民進行電子監(jiān)控必須具備的六項要求:一是許可令的內(nèi)容須為竊聽談話，二是必須有合理的理由表明案件正在或已經(jīng)發(fā)生，三是許可令上需有時間界限，在沒有正當理由的情況下不得延長，四是在司法令狀上必須將被竊聽人的姓名注明，五是必須將竊聽到的談話向法官匯報，六是在獲得了其所需要的信息之后，竊聽行為必須終止。Berger一案告訴我們，過于寬泛的竊聽行為是對公民隱私權(quán)的侵犯，必須通過立法行為對其進行限制，明確其界限，以保證實現(xiàn)對公民權(quán)利的保護。

2.2 德國令狀主義原則的討論

德國是典型的大陸法系國家，秘密偵查在其國家歷史悠久，為了規(guī)制這一行為，德國建立了司法審查制度，引進司法令狀主義，在德國《基本法》以及《刑事訴訟法》中都對司法令狀主義做出了相關(guān)的規(guī)定。德國的司法令狀主義是一種強制性的事前審查行為，即偵察機關(guān)或者偵查人員在決定實施某項秘密偵查行為時，必須向法官或者法院提出申請，在法官或者法院經(jīng)過特定的審查程序之后，若是認為該項申請符合法定條件，則會對其頒發(fā)書面令狀對此秘密偵查進行許可。在某些法定的緊急狀況之下，沒有法定授權(quán)，偵察機關(guān)也可以自行實施某些特定的秘密偵查行為，但是其在事后必須向法官或者法院說明并獲許可，否則該行為無效。

德國對秘密偵查的規(guī)定主要體現(xiàn)在：一是秘密偵查行為須有明文法定，其開始或者終結(jié)必須嚴格依照程序；二是對象、范圍、程序等實體上的適用必須有法律上詳細的規(guī)定；三是建立相關(guān)監(jiān)督機制，以防止偵察機關(guān)的膨脹與違法行為；四是在打擊犯罪與保障人權(quán)中尋求平衡[3]87-88，以保護犯罪嫌疑人的合法權(quán)益；五是對違法偵查行為確立相關(guān)懲處機制。

2.3 日本《通訊監(jiān)聽法》的立法意義

日本在其立法過程中參考了別國的立法經(jīng)驗與實踐經(jīng)驗，于1999年頒布了《通訊監(jiān)聽法》。該法對于允許監(jiān)聽犯罪的范圍作了規(guī)定，主要包括了四種類型的有組織犯罪，即毒品、槍支、偷渡、有組織的殺人。由于在監(jiān)聽的過程中很有可能存在侵犯人權(quán)的情況，因此在對這四種犯罪進行監(jiān)聽的過程中，必須有法官依照法定程序所簽發(fā)的監(jiān)聽證，并且在實施監(jiān)聽時嚴格遵守在場監(jiān)聽見證原則以及判定正當性而進行監(jiān)聽的原則，即在進行監(jiān)聽之時，必須要有相關(guān)人員對監(jiān)聽活動進行監(jiān)督。當無法明確是否應該進行監(jiān)督時，應當以侵害法益最小限度為原則進行監(jiān)聽。另外該法為了保障人權(quán)，規(guī)定了對當事人權(quán)益的保障措施：一是當法官對監(jiān)聽通訊作出裁判或者檢察官對監(jiān)聽通訊作出處分時，當事人不服的，可以請求裁撤或變更；二是知悉權(quán)，即檢察官應當將其監(jiān)聽所獲得內(nèi)容以書面形式通知當事人；三是對監(jiān)聽的資料進行保密。此外，通過與德國立法相比較，日本對適用監(jiān)聽的條件做出了更加嚴格的規(guī)定：第一，有充足的理由認為實施了毒品犯罪的對象，涉嫌有數(shù)人共謀的；第二，有充足的理由認為實行對象犯罪涉及的內(nèi)容事項是通過通訊進行的；第三，使用監(jiān)聽以外的方法是很難進行偵查的。[4]218-219通過對日本立法行為進行分析，可以得出對監(jiān)聽行為的規(guī)制必須堅持法律保留的原則，國家公權(quán)力的行使，必須有法律的授權(quán)，不得濫用權(quán)力，以防止對公民權(quán)利的侵害；當監(jiān)聽的行為侵害到公民隱私權(quán)的時候，應當堅持比例原則，從而將侵害降到最低。

3 基于人權(quán)法學的秘密偵查規(guī)制

在我國，為了維護國家安全，更好地打擊危害國家安全的嚴重犯罪，偵察機關(guān)有必要采用秘密偵查措施，那么如何保障秘密偵查在法治的框架下適用并且實現(xiàn)保障人權(quán)的目標呢？首先需要做到的就是在立法上進行完善。

3.1 偵查行為中的功利主義辨析：警察權(quán)與人權(quán)

警察權(quán)與人權(quán)之間的關(guān)系十分緊密，兩者辯證統(tǒng)一、相互依存，同時也彼此制約。警察權(quán)是人權(quán)實現(xiàn)的保障，但是警察權(quán)也限制著一部分人的人權(quán)。

首先，警察作為國家的暴力機關(guān)通過行使警察權(quán)來保護合法權(quán)益，并對一些可能會存在的犯罪進行預防，從而維護社會的安穩(wěn)以此來保障人權(quán)；其次，警察作為暴力機關(guān)是國家進行統(tǒng)治的工具，在行使其權(quán)力時必不可少地會對一部分人的權(quán)利進行限制，例如憲法規(guī)定公民有游行、集會的權(quán)利，但是公民行使該權(quán)利時，人數(shù)、時間、地點必須有公安機關(guān)的批準并對其進行限制。另外，警察會對犯罪嫌疑人的權(quán)利進行合法限制，例如對其進行搜身、搜查住宅，或者短期剝奪其自由等；此外警察權(quán)也會受到人權(quán)的限制，當公民人權(quán)意識與法律意識淡薄之時，不能捍衛(wèi)自己的權(quán)利就會造成警察權(quán)的濫用，反之則會以法律武器監(jiān)督警察權(quán)，對警察權(quán)形成制約。

在警察權(quán)保障公民權(quán)利時，為了高效辦案，警察權(quán)的不正當行使，也造成了很多侵犯公民權(quán)利情況的出現(xiàn)，而秘密偵查也就成為了警察權(quán)與人權(quán)之間的“沖突點”。秘密偵查手段能夠在被偵查對方不知情的情況下滲透到犯罪活動的過程之中，它是伴隨著犯罪活動的智能化以及隱蔽性逐漸增強的情況下出現(xiàn)的，是社會發(fā)展以及偵查犯罪自身發(fā)展規(guī)律的自然產(chǎn)物。秘密偵查措施中的監(jiān)聽、網(wǎng)絡監(jiān)控，以及控制下交付、臥底偵查等等都會悄無聲息地進入到公民的私生活領(lǐng)域，并且當偵查機關(guān)使用這些信息時，會侵犯到公民對自己信息的處分權(quán)，導致公民權(quán)與國家機關(guān)之間的沖突。與別的沖突不同的是，這種沖突是一種善與善的沖突，各國司法在維護這種法律秩序時，都認為在嚴格遵守法律程序條件之下適用秘密偵查手段是正當?shù)?，并且可以對公民的隱私權(quán)有一定的限制。遺憾的是，在我國刑事司法一直有著濃厚的職權(quán)主義色彩，在審判過程中輕視程序而重視實體，這就導致了秘密偵查缺少法律規(guī)制，濫用技術(shù)偵查侵犯公民權(quán)利的情況層出不窮，因此十分有必要在內(nèi)部對其進行有效控制。

3.2 完善公安機關(guān)的內(nèi)部控制

3.2.1 提高秘密偵查啟動標準

從國外立法中所確定的必要性原則可以看出，當偵查機關(guān)以常規(guī)的偵查手段對案件進行偵查而難以查清重大復雜的案件事實及其危險情況時，方可適用秘密偵查手段并以此作為其適用的法定條件。在該項條件之下，秘密偵查行為對被偵查的對象只能造成最微小的損害?！兜聡淌略V訟法》規(guī)定了柵網(wǎng)追緝、數(shù)據(jù)分析、錄像等秘密偵查措施，秘密偵查人員可以使用這些措施，但因這些秘密偵查措施會侵犯到公民的隱私權(quán)，并且有誘導偵查人員的嫌疑，因此德國將這些偵查行為僅限于毒品、麻醉品犯罪、組織犯罪、侵害國家安全犯罪等案件。[5]74-77,344-345日本也將監(jiān)聽的案件限制于毒品、槍支、越境等嚴重性質(zhì)的犯罪。我國《刑事訴訟法》規(guī)定，技術(shù)偵查措施只適用于《刑事訴訟法》第150條所規(guī)定的幾種情況，即危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)犯罪以及重大毒品犯罪，但是此項規(guī)定過于籠統(tǒng)，筆者認為，應當對“重大復雜”以及“難以查清”等模糊性詞句加以限制，只有這樣才可適用秘密偵查，否則就有可能導致在上級指定之下擴大受案范圍，因此為了避免這種情況的出現(xiàn)，就要保證法律適用的統(tǒng)一。此外，由于立法上的不足，我國對于秘密偵查這種易侵犯性的偵查方式，一直以來都是采取自己監(jiān)督自己的內(nèi)部審查模式。這種審查模式確實減少了一些不必要的審批程序，提高了效率，然而通過與域外的相關(guān)立法經(jīng)驗相比較，該種模式很難保證公正性，自行審批，自行決定，在沒有其他組織介入之下，公安機關(guān)自行裁量權(quán)很難受到約束，不利于長遠的發(fā)展。因此從人權(quán)保障的角度出發(fā)首當其沖的就是明確關(guān)于秘密偵查的審批應該由誰負責。我國沒有司法審查制度，缺乏有效監(jiān)督，而檢察院與法院是憲法所規(guī)定的監(jiān)督機關(guān)，因此秘密偵查的審批交由檢察官或者法官決定是比較合適的。檢察院與法院參與秘密偵查的審批與監(jiān)督，對于秘密偵查所獲取的相關(guān)信息，可能存在侵犯人權(quán)的進行處理。從秘密偵查批準之日到獲取信息法庭采用的整個期限之內(nèi)，監(jiān)督機關(guān)的全程監(jiān)督不可缺少，從而避免偵查機關(guān)濫用職權(quán)的情況。

3.2.2 嚴格明確秘密偵查行為權(quán)責

為了實現(xiàn)偵查行為的實體與程序上的正義，對于侵犯當事人權(quán)利的秘密偵查行為，法律應當對其后果進行明文規(guī)定：對于違法行使偵查行為的偵查人員以及違法審批的主管人員，根據(jù)違法的主觀惡意程度以及違法行為的嚴重程度，應依法追究其相關(guān)法律責任,并由監(jiān)督機關(guān)對違法獲取的證據(jù)依法進行排除或者補充偵查；對于被侵害權(quán)利的當事人可依法對財產(chǎn)以及人身予以一定的賠償，并且設(shè)置一定的程序，保障當事人的知情權(quán)、異議權(quán)，使秘密偵查的使用受到當事人的有效監(jiān)督。

在秘密偵查過程中，應實現(xiàn)對當事人的權(quán)利保障。在西方國家中，為了實現(xiàn)對當事人的權(quán)利保護，防止偵察機關(guān)違法使用或者泄露當事人的隱私，大多數(shù)國家對其制定了嚴格的保密以及銷毀制度。在日本犯罪監(jiān)聽通訊法中規(guī)定，除了記載錄入的監(jiān)聽內(nèi)容以外，對于離職退休的檢察官以及司法警察不得將其所知悉的監(jiān)聽內(nèi)容告知他人。 在法國刑事訴訟法中規(guī)定,秘密監(jiān)聽所獲得的音像資料,應當在公訴期后由檢察官銷毀[6]50-51，因此我國在進行秘密偵查之時，也應當注重對公民信息的保密以及銷毀。在秘密偵查之時，應關(guān)注針對案件所需的信息，對于與案件無關(guān)的公民的隱私，應及時予以封存或銷毀；參與案件偵查的司法人員，不得隨意使用以及泄露案件的相關(guān)信息，對于泄露案件情況的人員應依法追究相關(guān)責任。在案件公訴期滿后，對于秘密偵查所獲得的信息，在當事人及其法定代表人、法院以及檢察院的監(jiān)督人員監(jiān)督之下進行銷毀，銷毀過程應進行錄音、錄像。對于可能存在侵犯當事人權(quán)利的情況法律應賦予當事人求償申訴的權(quán)利，按照《國家賠償法》第2條規(guī)定進行國家補償。但是目前《國家賠償法》第三章關(guān)于刑事賠償?shù)姆秶鷧s沒有秘密偵查使用后對當事人權(quán)利補償?shù)南嚓P(guān)規(guī)定，因此《國家賠償法》的完善也是保障人權(quán)的重要手段之一。

3.2.3 加強人權(quán)保障意識的培養(yǎng)

人權(quán)與權(quán)利兩者之間既有關(guān)聯(lián)，又有不同，權(quán)利的核心是在這個社會之中獲得某項利益的資格，而人權(quán)的定義則是一種普世價值，涉及社會生活各個方面，是個人、政治、經(jīng)濟、社會、文化諸方面的總和。德沃金教授曾說，個人權(quán)利在任何政治決策面前都是堅不可摧的山巖。[7]6因此，一個好的政體應該是為其公民謀福利的，國家權(quán)力對待“人”的態(tài)度是一個國家有無人權(quán)的標準。國家權(quán)力如果為人權(quán)而設(shè)、為人權(quán)而運作,那么就不會或很少存在侵犯人權(quán)的情況。在公民和國家的關(guān)系中，要通過人權(quán)來制約國家的公權(quán)力，從而使政府保障該國公民的權(quán)利。[8]64-65警察權(quán)力是公權(quán)力的一種，其存在也是為了保障社會的安定有序，維護社會的安寧，其本質(zhì)與人權(quán)的需求是一致的；人權(quán)觀念的樹立可以幫助警察更好地履行職責，平等待人，樹立為人民服務的理念和宗旨，消除歧視和差別對待。在思想解放的今天，主張個性與自由，尊重個體的觀念也逐漸被人們所接受，保障人權(quán)，樹立人權(quán)思想，在公安機關(guān)中廣泛建立對人權(quán)的理解與尊重，是警察權(quán)與人權(quán)之間和諧統(tǒng)一的關(guān)鍵。

3.3 我國秘密偵查的令狀主義改造

通過上文分析可知，令狀主義的設(shè)置本身是為了從程序上規(guī)制偵查行為遵守法治的要求，嚴格限制可能會存在侵犯人權(quán)的偵查行為。在對警察權(quán)進行內(nèi)部規(guī)制之下，對其引進司法令狀主義，以防止偵察機關(guān)權(quán)力的過度擴張對公民人權(quán)造成侵蝕，從而保護公民的個人權(quán)利也是十分必要的。在沒有法官或者檢察官等對其進行簽署令狀的情況下，公安機關(guān)不得實施相關(guān)的偵查行為。

(1)司法令狀的申請：在公安機關(guān)實行秘密偵查之前，應當向有監(jiān)督權(quán)的檢查官或者法官申請實施秘密偵察的令狀。在令狀申請中，應明確描述所要偵查的對象、目的、方式、時限等一系列實質(zhì)性的內(nèi)容，尤其應當注明所要進行秘密偵查的合理理由，以及提供關(guān)鍵性證據(jù)以證明犯罪行為確實存在，并且在其他手段都無法達到目的之時才能使用秘密偵查手段，只有在這些理由成立之時，才構(gòu)成監(jiān)督機關(guān)簽署令狀的要求。

(2)司法令狀的執(zhí)行:關(guān)于令狀的執(zhí)行，只能由申請令狀的偵察機關(guān)或個人以令狀上的時間、地點對象進行偵查，在偵察機關(guān)或者個人無法充分實行該項偵查行為之時，也可以命令有權(quán)限的單位予以配合協(xié)查，在偵查完畢之后，應當立即向監(jiān)督機關(guān)報告相關(guān)內(nèi)容。在不影響案件調(diào)查、公共安全、他人人身或財產(chǎn)安全之下，也應當向偵查對象告知偵查內(nèi)容。在法定的緊急狀態(tài)之下，可以由偵察機關(guān)實施法定的秘密偵查行為，在偵查完畢后，向檢察官或者法官以書面告知，并獲得許可，否則該項偵查行為以無效處理。

4 結(jié) 語

我國在秘密偵查問題上，現(xiàn)行法律規(guī)定得較為籠統(tǒng)，作為基本法源的《刑事訴訟法》也僅有一些原則性的規(guī)定，這既與我國審前法治化程度有關(guān)，也與社會大眾對公民隱私權(quán)認識不足密切相關(guān)。秘密偵查的法治化，是我國法律與國際社會接軌的需要，也是社會和平穩(wěn)定發(fā)展的前提。在之后刑事訴訟法的修改過程中，應當將秘密偵查制度立法作為重點予以解決，在具體的制度建構(gòu)方面，應充分借鑒國外立法經(jīng)驗，對適用條件、范圍等作進一步明確規(guī)定，在秘密偵查制度立法完成后，保障良好的法律運行環(huán)境，使秘密偵查的適用有一個有序的法制空間。