譚小莉

(四川大學(xué)，四川 成都 610225)

一、問題的由來

(一)《中華人民共和國公司法》第16條欠缺法律后果要件

為了防范公司擔(dān)保風(fēng)險(xiǎn)、應(yīng)對(duì)公司濫保行為以保障公司及其股東和債權(quán)人的利益，我國現(xiàn)行《中華人民共和國公司法》(以下簡稱《公司法》)第16條對(duì)公司擔(dān)保的決議機(jī)關(guān)和程序做了規(guī)定：一是依公司章程規(guī)定由董事會(huì)或者股東會(huì)(股東大會(huì))決議公司是否為他人提供擔(dān)保；二是必須經(jīng)股東會(huì)(股東大會(huì))決議公司是否為公司股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保，并引入了關(guān)聯(lián)股東表決權(quán)排除制度。本文討論的公司越權(quán)擔(dān)保合同，是指公司法定代表人或者其他人員違反《公司法》第16條的規(guī)定，未經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)決議，以公司名義與他人簽訂的以公司財(cái)產(chǎn)提供擔(dān)保的合同。

由于《公司法》第16條只規(guī)定了公司提供擔(dān)保的行為模式，并未規(guī)定違反的法律后果。這使得違反該條的公司發(fā)生擔(dān)保糾紛后，涉案擔(dān)保合同的效力究竟如何，司法界沒有統(tǒng)一的裁判規(guī)則和裁判標(biāo)準(zhǔn)。在實(shí)務(wù)中，法官判定公司越權(quán)擔(dān)保合同效力的自由裁量權(quán)較大，往往會(huì)根據(jù)自己對(duì)《公司法》第16條及其他相關(guān)法律法規(guī)的理解和把握，以及內(nèi)心的公平正義感來選擇法律適用并做出裁判。但統(tǒng)一裁判規(guī)則和裁判路徑的缺失和法官個(gè)人主觀能動(dòng)性的發(fā)揮，往往使裁判結(jié)果出現(xiàn)“同案不同判”現(xiàn)象。

(二)公司擔(dān)保糾紛案件存在多方利益沖突

公司擔(dān)保糾紛案件牽涉多方利益。公司法定代表人或者其他人員違反《公司法》第16條而為他人擔(dān)保，若承認(rèn)其對(duì)公司具有效力并讓公司承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，不僅會(huì)影響公司的運(yùn)營安全和財(cái)產(chǎn)安全，還會(huì)使公司的股東尤其是中小股東以及公司其他債權(quán)人的利益受到影響。如果承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的是上市公司，甚至?xí)绊懜嗤顿Y者的利益。并且，還存在公司控股股東、實(shí)際控制人或者法定代表人濫用權(quán)利與擔(dān)保權(quán)人惡意串通侵害公司資產(chǎn)的情形。若判定公司越權(quán)擔(dān)保合同不對(duì)公司發(fā)生效力，則可能損害交易相對(duì)人合理的信賴?yán)?，尤其是在相?duì)人善意的情況下，不利于保護(hù)交易安全、維護(hù)交易穩(wěn)定。

關(guān)于《公司法》第16條所引起的爭(zhēng)議，不僅導(dǎo)致了司法界的不同裁判后果，而且理論界學(xué)者對(duì)它的爭(zhēng)議和研究也從未停止過。

二、關(guān)于公司越權(quán)擔(dān)保合同效力判定的兩條路徑

在司法實(shí)踐中，根據(jù)法院對(duì)公司越權(quán)擔(dān)保合同效力進(jìn)行認(rèn)定時(shí)所選擇和適用的不同法律規(guī)范依據(jù)，可以得出公司越權(quán)擔(dān)保合同效力判定的不同路徑。通常主要有兩條路徑：一是規(guī)范性質(zhì)路徑，即對(duì)《公司法》第16條條文本身的規(guī)范性質(zhì)進(jìn)行分析，并將其作為判定越權(quán)擔(dān)保合同效力的直接法律依據(jù)；二是代表越權(quán)路徑，即把公司法定代表人或其他人員未按《公司法》第16條規(guī)定以公司名義為他人提供擔(dān)保的行為，視為法定代表人越權(quán)行為并將《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)第50條等規(guī)定作為判定該類擔(dān)保合同效力的直接法律依據(jù)。甚至有學(xué)者歸納出了第三種路徑，即內(nèi)部規(guī)范分析路徑。在該路徑下的分析思路為：《公司法》第16條是對(duì)公司擔(dān)保內(nèi)部決策程序的規(guī)范且未涉及擔(dān)保合同效力問題，因而對(duì)該條的違反不會(huì)影響越權(quán)擔(dān)保合同的效力，合同有效。由于內(nèi)部規(guī)范分析路徑其實(shí)是將第16條作為判斷合同效力的直接依據(jù)，故也應(yīng)該歸屬于規(guī)范性質(zhì)路徑。

(一)規(guī)范性質(zhì)路徑及其分析思路

在規(guī)范性質(zhì)路徑下，《公司法》第16條被作為判定公司越權(quán)擔(dān)保合同效力的直接依據(jù)。但由于理論界和實(shí)務(wù)界都對(duì)第16條規(guī)范屬性存在不同認(rèn)識(shí)，以致于在該路徑下也存在越權(quán)擔(dān)保合同有效說與無效說兩種觀點(diǎn)。

有效說認(rèn)為，第16條不屬于《合同法》第52條第5項(xiàng)規(guī)定的效力性、強(qiáng)制性規(guī)定。在這個(gè)大前提下，有人認(rèn)為它屬于管理性、強(qiáng)制性規(guī)定，有人認(rèn)為它屬于任意性規(guī)定，也有人認(rèn)為它僅僅是公司內(nèi)部規(guī)范。他們的共同點(diǎn)在于均認(rèn)為第16條是關(guān)于公司擔(dān)保內(nèi)部決議主體和程序的規(guī)定，屬于內(nèi)部決策的程序性規(guī)定，目的在于加強(qiáng)公司內(nèi)部管理，并不具有對(duì)外效力，不影響擔(dān)保合同效力。

無效說認(rèn)為，第16條屬于《合同法》第52條第5項(xiàng)規(guī)定的效力性、強(qiáng)制性規(guī)定，違反該條文將直接導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效。理由如下：

第一，從條文的立法背景來看，2005年《公司法》第16條是對(duì)1993年《公司法》第60條第3款的取締，1993年《公司法》禁止公司實(shí)施擔(dān)保行為，否認(rèn)公司具有擔(dān)保行為能力。由于1993年《公司法》關(guān)于公司擔(dān)保行為法律規(guī)范的缺失，使得實(shí)踐中時(shí)常發(fā)生的公司控股股東和高管濫用公司資產(chǎn)進(jìn)行違法擔(dān)保的行為無法可依，嚴(yán)重?fù)p害了公司及其中小股東和債權(quán)人的合法權(quán)益。鑒于此，2005年《公司法》才承認(rèn)公司具有對(duì)外擔(dān)保的民事行為能力。但值得注意的是，該條在賦予公司擔(dān)保權(quán)的同時(shí)，也對(duì)公司提供擔(dān)保的決議主體和程序做了強(qiáng)制性規(guī)定。既然《公司法》已經(jīng)放權(quán)，公司可以提供擔(dān)保，那么放權(quán)后針對(duì)公司擔(dān)保決議主體和程序所做的強(qiáng)制性規(guī)定應(yīng)視為法律最后的保留，是不能跨越的法律底線，如果違反該條文規(guī)定將導(dǎo)致合同無效。

第二，從《公司法》的立法宗旨來看，《公司法》第1條規(guī)定了公司法以保護(hù)公司及其股東和債權(quán)人的合法權(quán)益為宗旨，若認(rèn)定違反《公司法》第16條而為的公司越權(quán)擔(dān)保合同有效，必將嚴(yán)重?fù)p害公司及其中小股東和債權(quán)人的利益，與《公司法》的立法宗旨相違背。

第三，《公司法》第16條規(guī)范具有直接對(duì)外效力。首先，《公司法》對(duì)公司擔(dān)保決策程序之規(guī)定不僅旨在要求公司對(duì)外提供擔(dān)保時(shí)應(yīng)當(dāng)遵循嚴(yán)格的決議程序，而且也要求擔(dān)保債權(quán)人應(yīng)當(dāng)知道《公司法》關(guān)于公司擔(dān)保的規(guī)定，并警示其在與公司簽訂擔(dān)保合同時(shí)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照《公司法》的要求對(duì)擔(dān)保決議主體和程序進(jìn)行審查，以防范自身承擔(dān)擔(dān)保合同無效的法律風(fēng)險(xiǎn)，即《公司法》第16條不僅約束公司及其法定代表人、控股股東、董事和高管，還約束公司擔(dān)保相對(duì)人。其次，我國《公司法》規(guī)定，公司章程應(yīng)當(dāng)依法在工商登記部門進(jìn)行登記，并且公眾可以向公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)查詢公司章程，尤其是中國證監(jiān)會(huì)、中國銀監(jiān)會(huì)《關(guān)于規(guī)范上市公司對(duì)外擔(dān)保行為的通知》(證監(jiān)發(fā)〔2005〕120號(hào))不僅規(guī)定了上市公司的章程應(yīng)當(dāng)明確股東大會(huì)、董事會(huì)審批對(duì)外擔(dān)保的權(quán)限，還規(guī)定了上市公司進(jìn)行對(duì)外擔(dān)保時(shí)必須在中國證監(jiān)會(huì)指定信息披露報(bào)刊上進(jìn)行及時(shí)披露。因而，公司公示行為也使得第16條規(guī)范具有一定的對(duì)外效力。

(二)代表越權(quán)路徑及其分析思路

在代表越權(quán)路徑下，《公司法》第16條只是判斷法定代表人的代表行為是否構(gòu)成越權(quán)代表的依據(jù)，而越權(quán)擔(dān)保合同的效力要根據(jù)《合同法》第50條等相關(guān)規(guī)定來認(rèn)定，主要分析思路如下：

1.公司越權(quán)擔(dān)保是缺乏真實(shí)有效的公司擔(dān)保意思。不同于自然人，公司擔(dān)保意思的形成有賴于董事會(huì)或者股東會(huì)(股東大會(huì))的擔(dān)保決議，從這個(gè)層面上講，《公司法》第16條是公司擔(dān)保意思的形成機(jī)制，而公司內(nèi)部擔(dān)保決議即公司的擔(dān)保意思。然而合法有效的公司擔(dān)保意思只能是符合《公司法》或公司章程規(guī)定的決議機(jī)關(guān)形成的擔(dān)保決議。故公司法定代表人違反《公司法》第16條而為他人擔(dān)保的行為意味著公司內(nèi)部沒有形成真實(shí)有效的擔(dān)保意思。

2.公司法定代表人構(gòu)成越權(quán)代表。在對(duì)外擔(dān)保中，公司向交易相對(duì)人傳達(dá)擔(dān)保意思必須要借助特定的自然人，如公司法定代表人?！豆痉ā返?6條對(duì)公司擔(dān)保事項(xiàng)決議主體的強(qiáng)制性規(guī)定就相當(dāng)于就公司擔(dān)保事項(xiàng)對(duì)法定代表人職務(wù)代表權(quán)的嚴(yán)格限制，因而法定代表人只有根據(jù)公司內(nèi)部形成的合法有效的擔(dān)保決議，向交易相對(duì)人傳達(dá)真實(shí)有效的公司擔(dān)保意思，他們的擔(dān)保代表權(quán)“才能恢復(fù)到完滿狀態(tài)”。而公司越權(quán)擔(dān)保本身意味著公司的擔(dān)保意思未形成或者無效。在此前提下，法定代表人向交易相對(duì)人表達(dá)的擔(dān)保意思并非公司擔(dān)保意思，其仍以公司名義對(duì)外提供擔(dān)保構(gòu)成越權(quán)代表。

3.越權(quán)代表行為“指引”到《合同法》第50條。在對(duì)外履行職務(wù)的過程中，法定代表人不僅只代表企業(yè)法人，還包含自身的自然人屬性。因而在越權(quán)擔(dān)保合同中，交易相對(duì)人很難判斷法定代表人表達(dá)的擔(dān)保意思究竟是不是真實(shí)有效的公司意思。法定代表人的越權(quán)擔(dān)保行為本就屬于法定代表人越權(quán)行為的一種，同時(shí)也是基于商事外觀條件下對(duì)善意的交易相對(duì)人的保護(hù)，故越權(quán)擔(dān)保合同的效力應(yīng)以《合同法》第50條作為裁判依據(jù)“除非相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道法定代表人超越權(quán)限”，否則該代表行為有效。

三、規(guī)范性質(zhì)路徑和代表越權(quán)路徑的理論評(píng)析

(一)對(duì)規(guī)范性質(zhì)路徑的質(zhì)疑

學(xué)界對(duì)規(guī)范性質(zhì)分析路徑的理論質(zhì)疑已經(jīng)是屢見不鮮了?！豆痉ā返?6條的基本語義已表明它具有自己獨(dú)特的強(qiáng)制意義。該條第2款和第3款中“必須”“不得”等詞語的使用足以表明這兩款規(guī)定乃強(qiáng)制性規(guī)定，而非任意性規(guī)定。對(duì)第3款的違反，即關(guān)聯(lián)股東未回避擔(dān)保決議的表決，應(yīng)當(dāng)歸屬于《公司法》第22條第2款規(guī)定的表決方式違反法律，屬于可撤銷的決議。但在該決議被撤銷之前是有效決議，即撤銷前公司擔(dān)保決議有效，擔(dān)保合同的效力自然也不受影響；若決議被撤銷，決議便失去效力。而對(duì)該條第2款的違反無非有以下三種情形：一是未經(jīng)任何公司機(jī)關(guān)決議；二是有決議，但決議并非有權(quán)機(jī)關(guān)做出；三是有決議，但該決議系偽造有權(quán)機(jī)關(guān)做出。其中第二種情形應(yīng)當(dāng)屬于《公司法》第22條第1款規(guī)定的決議主體的決議內(nèi)容違反了法律規(guī)定，從而擔(dān)保決議無效的情形。

雖然《公司法》第16條第1款并未使用“必須”“應(yīng)當(dāng)”等字眼，看起來更像是一個(gè)賦權(quán)性條款。例如“依照公司章程的規(guī)定”似乎是賦予了公司章程在選擇公司為他人提供擔(dān)保的決議主體方面一定的自治權(quán)。但通過對(duì)條文的仔細(xì)分析不難發(fā)現(xiàn)，“依照公司章程的規(guī)定”其實(shí)質(zhì)仍是強(qiáng)制性規(guī)定。公司章程看似可以選擇擔(dān)保決議主體，但是其能夠選擇的主體范圍是受到法律嚴(yán)格限制的，只能在董事會(huì)和股東會(huì)(股東大會(huì))中二選一，若另作他選，則章程條款可能會(huì)因?yàn)檫`法而無效，并且這種選擇必須由公司章程來進(jìn)行，否則選擇也是沒有效力的。因此第1款是針對(duì)公司為他人提供擔(dān)保時(shí)的被選擇決議主體和誰來行使選擇權(quán)的強(qiáng)制性規(guī)定。

違反《公司法》第16條第1款可能出現(xiàn)的情形有：其一，公司章程中未規(guī)定擔(dān)保決議主體，理論上一致認(rèn)為在章程沒有規(guī)定的情形下，公司為他人提供擔(dān)保必須經(jīng)股東會(huì)(股東大會(huì))決議；由公司其他機(jī)關(guān)做出擔(dān)保決議會(huì)因決議內(nèi)容違反《公司法》第22條第1款的規(guī)定而無效。其二，公司章程讓董事會(huì)和股東會(huì)(股東大會(huì))以外的主體來擔(dān)任擔(dān)保決議主體，該種情形下只會(huì)使公司相關(guān)章程條款效力受到影響。其三，公司章程依照第1款對(duì)擔(dān)保決議主體做了規(guī)定，但是公司在實(shí)際對(duì)外提供擔(dān)保中未按章程規(guī)定進(jìn)行，這里面所包含的情形與違反《公司法》第16條第2款的三種情形完全相同。

綜上所述，違反《公司法》第16條的強(qiáng)制性規(guī)定可作為否定公司相關(guān)章程條款效力的直接依據(jù)，也可直接導(dǎo)致公司的擔(dān)保決議不存在、無效或可撤銷，但不會(huì)直接影響擔(dān)保合同的效力?！豆痉ā返?6條不僅對(duì)公司提供擔(dān)保的決議主體和程序做出強(qiáng)制性要求，而且還為公司主張法定代表人或其他人員所表達(dá)之意思不能歸屬于公司提供了一個(gè)抗辯理由。法院必須對(duì)該抗辯理由進(jìn)行考量并做出基于該意思所引發(fā)的司法效果是否應(yīng)由公司承受的判斷。即《公司法》第16條本身不能作為判斷公司越權(quán)擔(dān)保合同效力的直接法律依據(jù)，違反《合同法》第16條的法律后果只是公司對(duì)外擔(dān)保沒有合法有效的公司擔(dān)保決議，不能形成真正的公司擔(dān)保意思，從而使擔(dān)保合同效力處于一個(gè)不確定的狀態(tài)，而不是像將其與《合同法》第52條第5項(xiàng)進(jìn)行強(qiáng)行聯(lián)結(jié)后所解釋的那樣，要么不屬于《合同法》第52條第5項(xiàng)的強(qiáng)制性規(guī)定，不影響擔(dān)保合同的效力，故擔(dān)保合同有效；要么是違反了《合同法》第52條第5項(xiàng)的強(qiáng)制性規(guī)定，將直接導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效。

(二)代表越權(quán)路徑的優(yōu)缺點(diǎn)

1.代表越權(quán)路徑的合理性。

(1)厘清了公司越權(quán)擔(dān)保中“擔(dān)保決議”與“擔(dān)保合同”。代表越權(quán)分析路徑只把《公司法》第16條作為認(rèn)定法定代表人是否有越權(quán)行為事實(shí)的依據(jù)。違反該條而為擔(dān)保意味著公司對(duì)外提供擔(dān)保時(shí)缺少合法有效的公司擔(dān)保決議，進(jìn)而根據(jù)該條認(rèn)定法定代表人的代表行為構(gòu)成越權(quán)代表后，才會(huì)有合同后果是否由公司承受的問題，即越權(quán)擔(dān)保合同是否對(duì)公司發(fā)生效力的判定依據(jù)是《合同法》第50條。

(2)擔(dān)保合同效力認(rèn)定聚焦于相對(duì)人的審查義務(wù)。在代表越權(quán)分析路徑下，擔(dān)保合同的效力取決于相對(duì)人對(duì)法定代表人的越權(quán)行為是否知道或應(yīng)當(dāng)知道，即相對(duì)人是否盡到了一定的謹(jǐn)慎交易的義務(wù)，是否對(duì)擔(dān)保公司的相關(guān)章程條款和擔(dān)保決議進(jìn)行了形式審查。若相對(duì)人盡到了形式審查義務(wù)，即使法定代表人構(gòu)成表見代表，擔(dān)保合同仍對(duì)公司發(fā)生效力。對(duì)相對(duì)人課以形式審查義務(wù)是該路徑的最大亮點(diǎn)：

第一，有利于控制擔(dān)保交易風(fēng)險(xiǎn)，平衡各方利益。讓相對(duì)人對(duì)擔(dān)保公司的章程和擔(dān)保決議進(jìn)行審查，一方面，可以有效防范公司法定代表人或其他人員濫用自身權(quán)限去損害公司利益，縱使“無辜”相對(duì)人因此被卷入擔(dān)保合同糾紛，也可以自己盡到合理的審查義務(wù)來自證清白；另一方面，可以有效預(yù)防公司內(nèi)外串通以擔(dān)保名義侵吞公司資產(chǎn)，防止公司輕易陷入擔(dān)保糾紛，從而保障公司運(yùn)營和財(cái)產(chǎn)安全，保護(hù)公司股東尤其是中小股東和債權(quán)人的合法權(quán)益。

第二，有利于形成誠信醇厚的商業(yè)文化。在代表越權(quán)分析路徑下，相對(duì)人是否對(duì)擔(dān)保公司的相關(guān)章程條款和擔(dān)保決議進(jìn)行了形式審查是擔(dān)保合同是否對(duì)公司發(fā)生效力的決定性因素。因而，相對(duì)人未履行形式審查義務(wù)便簽訂的擔(dān)保合同將有可能被認(rèn)定無效，從而使得相對(duì)人所期待的擔(dān)保利益落空。因此，相對(duì)人勢(shì)必會(huì)履行相應(yīng)的形式審查義務(wù)以避免自己承擔(dān)不利的法律后果，從而有利于形成誠信商業(yè)之風(fēng)。

2.代表越權(quán)路徑的不足。雖然代表越權(quán)分析路徑厘清了擔(dān)保決議與擔(dān)保合同的相互關(guān)系和二者的法律效力評(píng)價(jià)依據(jù)，且通過在表見代表規(guī)則下對(duì)相對(duì)人課以形式審查義務(wù)的方式實(shí)現(xiàn)了控制擔(dān)保交易風(fēng)險(xiǎn)和平衡各方利益，既有利于保護(hù)公司財(cái)產(chǎn)、運(yùn)營安全和公司股東及債權(quán)人的利益，又維護(hù)了善意相對(duì)人的合理信賴?yán)?。但代表越?quán)分析路徑還有以下問題未解決：

(1)相對(duì)人“惡意”時(shí)，越權(quán)擔(dān)保合同的效力如何？公司越權(quán)擔(dān)保意味著公司的擔(dān)保意思未形成或者無效，缺乏真實(shí)有效的公司擔(dān)保意思，在此前提下法定代表人向交易相對(duì)人傳達(dá)之擔(dān)保意思并非公司意思，但其仍以公司名義對(duì)外提供擔(dān)保，超越了《公司法》第16條和公司章程對(duì)其就公司擔(dān)保事項(xiàng)的代表權(quán)的限制，構(gòu)成無權(quán)或越權(quán)代表。而《合同法》第50條是關(guān)于表見代表規(guī)則的規(guī)定，只有滿足相對(duì)人善意的條件，代表行為才有效且法律后果才能歸屬于公司；但是在相對(duì)人惡意時(shí)，法定代表人的越權(quán)擔(dān)保行為不構(gòu)成表見代表，此時(shí)越權(quán)擔(dān)保合同的效力如何？該路徑并未做出合理的解釋和說明。

(2)無權(quán)或越權(quán)代理下，越權(quán)擔(dān)保合同效力認(rèn)定的法律適用問題。公司對(duì)外為意思表示必須要通過自然人，該自然人既可以是公司的法定代表人，也可以是公司其他人員。根據(jù)《中華人民共和國民法總則》(以下簡稱《民法總則》)第61條和第170條的規(guī)定，職務(wù)行為可分為職務(wù)代表行為和職務(wù)代理行為，但嚴(yán)格意義上，只有法定代表人才能在商事活動(dòng)中“代表”公司，公司的其他員工只能“代理”公司。因此，如果公司越權(quán)擔(dān)保對(duì)外表達(dá)擔(dān)保意思的自然人不是擔(dān)保公司的法定代表人，而是該公司的其他人員，因其對(duì)外表達(dá)之擔(dān)保意思也并非公司意思，但其仍以公司名義提供擔(dān)保，其行為構(gòu)成的是無權(quán)或者越權(quán)代理而非越權(quán)代表。此時(shí)，該適用何種法律規(guī)范來評(píng)價(jià)公司越權(quán)擔(dān)保合同的效力？該路徑也未做出解答。

四、公司越權(quán)擔(dān)保合同效力判定法律適用問題再析

雖然以《合同法》第50條作為評(píng)價(jià)公司越權(quán)擔(dān)保合同效力的依據(jù)已經(jīng)得到了理論界和實(shí)務(wù)界的廣泛認(rèn)可，但是我們也不能忽視:適用《合同法》第50條作為裁判依據(jù)在相對(duì)人“惡意”時(shí)，公司越權(quán)擔(dān)保合同的效力是不確定的，在此理論上也有效力待定和無效的爭(zhēng)論。此外，當(dāng)公司其他人員違反《公司法》第16條規(guī)定以公司名義對(duì)外提供擔(dān)保時(shí)，其行為構(gòu)成的是無權(quán)或者越權(quán)代理，若仍以《合同法》第50條作為認(rèn)定擔(dān)保合同效力的法律依據(jù)似乎也不恰當(dāng)。因此，有必要針對(duì)存在的問題對(duì)公司越權(quán)擔(dān)保合同效力的判定做一個(gè)系統(tǒng)分析，以掃清公司越權(quán)擔(dān)保合同效力認(rèn)定在法律適用上的障礙。

(一)公司其他人員越權(quán)擔(dān)保行為應(yīng)“指引”到《合同法》第49條

公司越權(quán)擔(dān)保根據(jù)對(duì)外表達(dá)公司擔(dān)保意思的主體的不同可分為兩類：法定代表人越權(quán)擔(dān)保和公司其他人員越權(quán)擔(dān)保。不同于公司法定代表人，公司其他人員不能“代表”只能“代理”公司從事民商事活動(dòng)。所以，公司其他人員違反《公司法》第16條以公司名義為他人提供擔(dān)保構(gòu)成無權(quán)或者越權(quán)代理。而《合同法》第50條是認(rèn)定法定代表人的越權(quán)代表行為是否構(gòu)成表見代表的規(guī)定，若公司其他人員越權(quán)擔(dān)保仍適用該法顯然不太合適。所以，判斷公司其他人員越權(quán)擔(dān)保的越權(quán)代理行為是否構(gòu)成表見代理對(duì)公司發(fā)生效力，應(yīng)當(dāng)適用《合同法》第49條關(guān)于表見代理的規(guī)定。

判斷公司其他人員的行為是否構(gòu)成表見代理對(duì)公司產(chǎn)生效力，相對(duì)人是否有理由相信公司其他人員有代理權(quán)是關(guān)鍵，若理由成立則越權(quán)擔(dān)保合同對(duì)公司發(fā)生效力；否則，對(duì)公司不發(fā)生效力或者效力待定。同判斷法定代表人的行為是否構(gòu)成表見代表一樣，判斷相對(duì)人是否有理由相信公司其他人員有代理權(quán)也要看相對(duì)人是否對(duì)擔(dān)保公司的相關(guān)章程條款和擔(dān)保決議做了形式審查。此外，由于公司其他人員不像法定代表人那樣對(duì)公司享有普遍的代表權(quán)；所以，若是公司其他人員以公司名義對(duì)外提供擔(dān)保必須要有法定代表人的授權(quán)。

因此，公司其他人員的越權(quán)擔(dān)保行為成立表見代理須滿足兩個(gè)要件：一是授權(quán)要件，有法定代表人的授權(quán)；二是審查要件，相對(duì)人對(duì)擔(dān)保公司的相關(guān)章程條款和擔(dān)保決議進(jìn)行了形式審查且文件記載的內(nèi)容在形式上符合《公司法》第16條、第121條的規(guī)定，即同意的擔(dān)保決議是由公司有權(quán)決議機(jī)構(gòu)做出且決議是經(jīng)法定或章程規(guī)定的多數(shù)通過以及參與表決人員是公司章程載明的股東或者董事。

(二)相對(duì)人“惡意”時(shí)越權(quán)擔(dān)保合同效力待定

在相對(duì)人“惡意”時(shí)，如果是公司其他人員違反《公司法》第16條而為擔(dān)保構(gòu)成無權(quán)或越權(quán)代理。因而，判定公司越權(quán)擔(dān)保合同對(duì)公司的效力可直接適用《民法總則》第171條和《合同法》第48條關(guān)于無權(quán)代理的規(guī)則來判定合同的效力。

如果是法定代表人越權(quán)擔(dān)保，以《合同法》第50條作為認(rèn)定越權(quán)擔(dān)保合同效力的依據(jù)。在法定代表人的行為構(gòu)成表見代表時(shí)，越權(quán)擔(dān)保合同可直接依據(jù)該條做出對(duì)公司有效的裁判；但若法定代表人的越權(quán)擔(dān)保行為不成立表見代表時(shí)，便不能直接依據(jù)該條對(duì)越權(quán)擔(dān)保合同的效力做出判斷。并且我國相關(guān)法律中也沒有關(guān)于越權(quán)代表合同效力的規(guī)定。

在公司越權(quán)擔(dān)保合同中，判斷法定代表人是否構(gòu)成表見代表和公司其他人員是否構(gòu)成表見代理時(shí)，除了公司其他人員成立表見代理，還需相對(duì)人審查其有無法定代表人授權(quán)外，二者的其他構(gòu)成要件均具有一致性，即均關(guān)注相對(duì)人能否證明其在訂立擔(dān)保合同時(shí)，對(duì)公司章程和公司決議等與擔(dān)保相關(guān)的文件進(jìn)行了形式審查，文件記載的內(nèi)容在形式上是否符合《公司法》第16條和第121條等法律的規(guī)定。因而，法定代表人成立表見代表與公司其他人員成立表見代理對(duì)相對(duì)人的形式審查要求是一致的。因此，不論是法定代表人還是有法定代表人授權(quán)的公司其他人員違反《公司法》第16條而為擔(dān)保，在判斷公司越權(quán)擔(dān)保合同對(duì)公司的效力時(shí)，其具體判斷標(biāo)準(zhǔn)、內(nèi)容和要件都應(yīng)當(dāng)是一致的。即在公司越權(quán)擔(dān)保合同中，當(dāng)相對(duì)人主觀狀態(tài)一致或者履行形式審查義務(wù)的狀況一致時(shí)，有法定代表人授權(quán)的越權(quán)代理行為和越權(quán)代表行為對(duì)公司產(chǎn)生的效力應(yīng)當(dāng)是一致的。

因此，在相對(duì)人“惡意”時(shí)，法定代表人越權(quán)擔(dān)保合同的效力認(rèn)定無直接可適用的法律依據(jù)時(shí)，可類推適用《民法總則》第171條和《合同法》第48條關(guān)于無權(quán)代理的規(guī)則。

簡言之，在相對(duì)人“惡意”時(shí)，公司其他人員有違《公司法》第16條而為擔(dān)?；蛘呶唇?jīng)法定代表人授權(quán)以公司名義對(duì)外擔(dān)保構(gòu)成無權(quán)或越權(quán)代理，可直接依據(jù)《民法總則》第171條和《合同法》第48條，認(rèn)定越權(quán)擔(dān)保合同效力待定；而公司法定代表人越權(quán)擔(dān)?？深愅七m用關(guān)于無權(quán)代理的規(guī)定。效力待定的公司越權(quán)擔(dān)保合同必須經(jīng)公司有權(quán)決議機(jī)構(gòu)在法庭辯論終結(jié)前，以依法做出同意為他人提供擔(dān)保的決議的方式進(jìn)行追認(rèn)后，才對(duì)公司發(fā)生效力。

綜上所述，根據(jù)對(duì)外表達(dá)公司擔(dān)保意思的主體的不同，公司越權(quán)擔(dān)保合同可分為公司法定代表人實(shí)施的越權(quán)擔(dān)保合同和公司其他人員實(shí)施的越權(quán)擔(dān)保合同兩類。由于法定代表人對(duì)公司享有普遍的代表權(quán)，可“代表”公司從事民商事活動(dòng)，而公司其他人員只能“代理”公司進(jìn)行民商事活動(dòng)，所以在違反《公司法》第16規(guī)定而為擔(dān)保時(shí)，法定代表人構(gòu)成的是無權(quán)或者越權(quán)代表，而公司其他人員構(gòu)成的是無權(quán)或者越權(quán)代理。由于各自的行為性質(zhì)不一樣，那么認(rèn)定越權(quán)擔(dān)保合同效力的法律依據(jù)也不相同。法定代表人越權(quán)擔(dān)保合同效力的認(rèn)定，可直接適用《合同法》第50條關(guān)于表見代表的規(guī)則并類推適用關(guān)于無權(quán)代理的規(guī)則；公司其他人員越權(quán)擔(dān)保合同效力的認(rèn)定，可直接適用《合同法》第49條關(guān)于表見代理的規(guī)定和《民法總則》第171條和《合同法》第48條關(guān)于無權(quán)代理的規(guī)定。

五、結(jié)語

公司違反《公司法》第16條而為擔(dān)保意味著公司擔(dān)保決議不存在或者無效，其中擔(dān)保決議無效包括擔(dān)保決議因程序違法而可撤銷且被撤銷的情形，即公司未形成合法有效的擔(dān)保決議。公司內(nèi)部的擔(dān)保決議對(duì)外代表公司的擔(dān)保意思，那么在公司內(nèi)部未形成合法有效的擔(dān)保決議時(shí)，公司法定代表人和其他人員對(duì)外表達(dá)的擔(dān)保意思并非公司意思，其行為構(gòu)成無權(quán)或者越權(quán)代理或者代表。因此，《公司法》第16條只是判斷法定代表人或者公司其他人員是否構(gòu)成越權(quán)問題的依據(jù)，并不是判定越權(quán)擔(dān)保合同效力的依據(jù)。越權(quán)擔(dān)保合同是否對(duì)公司產(chǎn)生效力要依據(jù)《合同法》《民法總則》等關(guān)于表見代表、表見代理以及無權(quán)代理規(guī)則的規(guī)定。