臺培森

(山東大學法學院，山東 青島 266237；濰坊高新區(qū)檢察院，山東 濰坊 261000)

一、問題的提出

案例一(1)所謂“精日”，是指“精神日本人”的簡稱，他們極端崇拜日本軍國主義并仇恨本民族，在精神上將自己視為日本人的非日籍人群。此觀點參見胡斌,溫金.用法律捍衛(wèi)歷史底線[N].中國國防報,2017-09-07(04).：2018年2月，兩名男子身著侵華日軍軍裝、掛日軍軍旗在南京紫金山抗戰(zhàn)遺址擺拍，被南京警方行政拘留15日；同年3月8日，王某在微信群中發(fā)布“南京是一個坑，應(yīng)讓日本人再屠殺一次”等言語，被南京市公安局玄武分局以涉嫌尋釁滋事罪刑事拘留(2)中華網(wǎng).男子散布讓日本人再屠殺南京一次言論為何是刑拘[EB/OL].(2018-03-12)[2019-04-12].https://news.china.com/socialgd/10000169/20180312/32177114.html.。對“精日”行為，國人深惡痛絕，希望動用刑罰處罰之，有學者提出應(yīng)通過司法解釋把“精日”行為入罪，“改變治安處罰的‘慣例’?！?3)張建軍,張生.關(guān)于“精日”現(xiàn)象的思考與建議[N].南京日報,2018-03-01(A10).與此同時，我國剛剛頒布實施的《中華人民共和國英雄烈士保護法》(下簡稱《英烈法》)第27條第2款規(guī)定(4)該款規(guī)定的具體內(nèi)容是：“褻瀆、否定英雄烈士事跡和精神，宣揚、美化侵略戰(zhàn)爭和侵略行為，尋釁滋事，擾亂公共秩序，構(gòu)成違反治安管理行為的，由公安機關(guān)依法給予治安管理處罰；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任?！?，對“精日”行為可治安處罰或追究刑事責任，但具體適用標準卻語焉不詳。

毫無疑問，“精日”分子的行為違背我國主流價值觀，侮辱了國民，“極大地傷害了廣大人民群眾的愛國情懷，”(5)胡斌，溫金.用法律捍衛(wèi)歷史底線[N].中國國防報,2017-09-07(04).包括筆者在內(nèi)的絕大多數(shù)國人均深惡痛絕。問題是，目前把該類行為作為犯罪處罰是否合適？換言之，面對如此“合理卻不合法”的要求，在刑法修訂之前，裁判者可否以具備社會危害性為由，通過刑法解釋對其定罪處罰？

案例二：“五道古火會”是河北省趙縣的文化風俗，歷史悠久，每逢元宵節(jié)，當?shù)鼐用癜滋靵碲s廟會，晚上放煙花焚香祭拜，已被石家莊市人民政府和河北省文化廳認定為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)(下簡稱“非遺”)項目，楊某是經(jīng)政府認定的“非遺”傳承人。2016年2月，為在廟會上舉行煙花表演，楊某在村中帶領(lǐng)會員制作“梨花瓶”時被公安機關(guān)刑事拘留，法院一審以被告人楊某犯非法制造爆炸物罪，判處有期徒刑四年零六個月。二審仍認定其構(gòu)成非法制造爆炸物罪，但免于刑事處罰(6)中國新聞網(wǎng).楊風申案二審宣判追蹤：非遺要堅持傳承發(fā)展下去[EB/OL].(2017-12-29)[2019-04-12].http://www.chinanews.com/sh/2017/12-29/8412729.shtml.。同時《中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》(以下簡稱《非遺法》)第28條規(guī)定(7)具體內(nèi)容是“國家鼓勵和支持開展非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表性項目的傳承、傳播”。，國家鼓勵和保護“非遺”傳承。

“古火”傳承源自當?shù)匚幕瘋鹘y(tǒng)，并且是得到《非遺法》認可的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承行為，幾乎沒有任何社會危害性(“古火”未曾發(fā)生過事故)。一個人出于善意，實施了大多數(shù)國民認可的有益行為，但刑法卻規(guī)定他的行為是犯罪。換言之，一個行為源自主流的文化價值觀，但刑法“明文規(guī)定”有罪，面對如此“合法卻不合理”的規(guī)定，裁判者可否通過合理解釋，以無社會危害性為由將其除罪化？

二、刑法需要文化認同：刑法存活于文化傳統(tǒng)中

上述兩個案例中，“精日”行為和“非遺”行為結(jié)果都沒有造成客觀實害，是否侵犯法益是無法通過客觀方面簡單判斷的，必須結(jié)合刑法之外的文化因素才能得出合理結(jié)論。從文化的角度看，刑法本是一種文化現(xiàn)象，它的存在和運行不可能脫離文化背景。日常生活中，公民守法的依據(jù)是文化規(guī)范，犯罪行為違反的也是文化規(guī)范，刑法本身就是文化的產(chǎn)物，刑法的立法、解釋都需要文化認同。具體而言：

(一)引導(dǎo)民眾行為的是文化規(guī)范而非刑法規(guī)范

根據(jù)罪刑法定原則和責任主義，法官認定一個行為構(gòu)成犯罪的條件是，立法者早在該行為之前就將該罪的構(gòu)成要件明確規(guī)定在刑法典中，而行為人在明知或應(yīng)知該規(guī)定的前提下實施了該行為。這種“知法—懂法—守法”結(jié)構(gòu)內(nèi)核是：立法者通過刑法規(guī)范預(yù)先向民眾宣布哪些行為是犯罪，民眾積極學習、了解刑法的規(guī)定之后，再選擇實施合法行為，否則就要受到刑法規(guī)制。但筆者認為，這個邏輯看似完美，實則是法學家們編織的神話，根本不切實際?！皩τ诮^大多數(shù)的中國老百姓而言，其奉行的是一種以實用主義為至歸的生活哲學，法律，包括刑法，如果與民眾的習俗、生活習慣、解決問題的方式等不符合，則必將在短期內(nèi)遭到淘汰。”(8)徐光華.刑法文化解釋問題研究[J].武漢大學學報(哲學社會科學版),2012,(2):71.我們都是按照自小形成的社會常理，即不隨便打人、不罵人，買東西要給錢等基本的文化規(guī)范來行事。換言之，我們“不懂法”，但我們“講理”。這里的“理”就是文化中的常理、習慣，與作為裁判規(guī)范的法的表現(xiàn)形態(tài)是截然不同的。我們認同的并不是刑法規(guī)范，我們遵守的也不是刑法條文，而是被主流文化和價值觀所認同的社會最基本的常識、常理(9)以常理作為法治基礎(chǔ)理念，最早源自陳忠林教授出的“三?！保闯ＷR、常理、常情理論。詳見陳忠林.“常識、常理、常情”：一種法治觀與法學教育觀[J].太平洋學報,2007,(6):16-25.。我們真正認同和遵守的不是國家法律，而是國家文化，守法的邏輯實質(zhì)上是“先懂理，后守法”。因此要真正貫徹罪刑法定原則，必須根據(jù)民眾實際能懂的行為規(guī)范來合理解釋刑法規(guī)定，而要理解民眾實際的行為規(guī)范，必須從我們生活國家和社會文化規(guī)范入手。“知法—懂法—守法”中的“法”絕不能狹義地理解成刑法典，而應(yīng)放到文化的大背景中去理解，文化與法律是整體與部分的關(guān)系，“文化是整體，法律是部分，法是文化命題中的應(yīng)有之義，法與文化不可割裂?！?10)梁治平.法辯:中國法的過去、現(xiàn)在與未來[M].貴陽:貴州人民出版社,1992.151.作為法律的一種，刑法不過是一種特殊的文化現(xiàn)象而已，它的產(chǎn)生、解釋和適用都離不開國家文化認同。

(二)犯罪是侵犯文化規(guī)范的行為

刑法具備法律規(guī)范的一般構(gòu)成模式，“即假定條件、行為模式與法律后果三部分組成，法律后果包括肯定和否定兩種。”(11)李龍.法理學[M].武漢:武漢大學出版社,1996.71-72.以“古火”事件為例，《刑法》第125條第1款的規(guī)定是“非法制造爆炸物的，處三年以上十年以下有期徒刑”。 把楊某的行為與該法條仔細對比，我們不難發(fā)現(xiàn)，行為人實施的非但不是違反而是遵守該條規(guī)定的行為。一個遵守刑法的行為，為何又觸犯刑法？繼而“犯”非法制造爆炸物罪呢？這顯然存在邏輯問題。古今中外，人們都將犯罪概括為“違反”“觸犯”刑法的行為，“罪犯”“犯人”這些稱呼也因此而來。很顯然，犯罪人違反的不是刑法規(guī)范本身，而是其背后的東西。對此，德國刑法學家賓丁的回答是：“因為它將犯人所違反的法規(guī)和據(jù)以評價犯人的刑罰規(guī)范視為同一了，犯罪行為是對廣義的法，即一定規(guī)范的違反，而不是對刑罰法規(guī)的違反?！?12)〔13〕馬克昌.近代西方刑法學史略[M].北京:中國檢察出版社,1996.207-208.229.筆者也深表贊同，我們應(yīng)嚴格區(qū)分法規(guī)定與法規(guī)范，雖然法規(guī)定和法規(guī)范存在內(nèi)在的關(guān)聯(lián)，但命令或禁止的具體內(nèi)容及其根源，則必須到刑法規(guī)定以外的社會規(guī)范中去尋求，這是刑法獨特的法律邏輯。對此，M.E.邁耶從區(qū)分裁判規(guī)范和行為規(guī)范的角度建立了法律文化規(guī)范說，認為“法規(guī)范只是對于國家機關(guān)才有意義，而一般的公民對其則完全不知。因而，支配人們?nèi)粘Ｉ畹氖俏幕?guī)范(Kulturmomen)……，而不是法規(guī)范”?！?3〕M.E.邁耶對刑法規(guī)定與文化規(guī)范關(guān)系的分析可謂精辟，刑法規(guī)定產(chǎn)生自文化規(guī)范，但二者又有區(qū)別，文化規(guī)范要比刑法規(guī)定廣泛、具體、明確得多。文化規(guī)范是立法、解釋、適用刑法的根據(jù)，刑法規(guī)定不可能脫離文化規(guī)范而獨自存在。刑法規(guī)范從屬于文化規(guī)范，即便是司法者從裁判規(guī)范的角度解釋刑法，也離不開文化規(guī)范的前置判斷，刑事違法性或社會危害性的評價必須考慮行為是否違反了社會普遍價值和一般社會理念，文化解釋是刑法解釋必不可少的邏輯起點。

(三)刑法是基于文化傳統(tǒng)的發(fā)現(xiàn)

刑法是什么，它與其他法律都是怎么產(chǎn)生的？對此，法理學界曾有過不同解釋，如法實證主義認為法律是主權(quán)者的命令，其開創(chuàng)者托馬斯·霍布斯認為，法律是 “通過社會契約建立的利維坦建立后，主權(quán)者發(fā)布的純意志性的命令”，(13)唐豐鶴.法律的民族精神正當性[J].浙江學刊,2016,(4):163.必須從源頭上嚴格區(qū)分刑法和道德。但自然法學派認為法律來自自然理性，主張法的“核心內(nèi)容是對人類福祉(well-being)做出全面的說明，一些基本的善構(gòu)成人的福祉的基本方面，這些善建立道德的基礎(chǔ)，也是法律的價值根基”。(14)羅時貴,鄭玉雙.法律的本質(zhì):基于法實證主義與自然法之間展開[J].廣西社會科學,2017,(2):97.前者是典型的“惡法亦法”論，以主權(quán)者的命令來解釋刑法極易導(dǎo)致權(quán)力專橫。后者雖贊同“惡法非法”，并認同“自然法—制定法”的模式，但其所謂理性的判斷標準模糊不定，導(dǎo)致“少數(shù)人借助所謂的知識對人們行為強行性地進行分類和定性，是一種知識主體所導(dǎo)演的真理游戲”，(15)包亞明.權(quán)力的眼鏡——?？略L談錄[M].嚴峰譯.上海:上海人民出版社,1997.17.最終導(dǎo)致知識的專橫。實際上，它們都過高地估計了少數(shù)精英的能力，過分地推崇法律的形式和邏輯特征，忽視了法律作為一種社會文化現(xiàn)象本身的基本特征。法國著名思想家盧梭認為，風俗、文化是法律最為重要的來源和存在形式，“這種法律銘刻在公民們的內(nèi)心里”。(16)[法]盧梭.社會契約論[M].何兆武譯.北京:商務(wù)印書館,1980.73.美國法人類學家吉爾茲認為“法律和民族志，——如航行術(shù)、園藝、政治和詩歌，都是具有地方性意義的技藝，因為他們的運作憑靠的乃是地方性知識”。(17)梁治平.法律的文化解釋[M].上海:三聯(lián)書店出版社,1994.73.因此，法律既不是當權(quán)者的權(quán)力命令，也不是少數(shù)精英的知識規(guī)則，它是一個民族文化、風俗、習慣的成文化和規(guī)范化。正如歷史法學派的代表薩維尼所言：“法律乃是內(nèi)在地、默默地起作用的力量的產(chǎn)物，它植根于一個民族的歷史之中，源自于普遍的信念、習慣和民族共同意志?！?18)[美]博登海默.法理學:法律哲學與法律方法[M].鄧正來,譯,北京:中國政法大學出版社,2004.92.法律是特定時間、地域、語言和國家鑄就的民族精神，“它不是被制定出來的，而是被發(fā)現(xiàn)的?！?19)唐豐鶴.法律的民族精神正當性[J].浙江學刊,2016,(4):167.脫離了文化認同的大背景，法律規(guī)范的制定、解釋和適用就是無本之木、無源之水。

(四)刑法的文化解釋與文化的刑法解釋

刑法在立法、解釋過程中都需要文化認同，這是一個不爭的事實。而刑法的這種文化認同主要體現(xiàn)在刑法的確立和適用上，故文化認同也主要體現(xiàn)在刑法立法和刑法解釋兩個方面。限于篇幅和文章主旨，本文著重從刑法解釋的角度展開論述。在此首先需要明確兩點：

1.刑法中的文化解釋與傳統(tǒng)文化解釋論的聯(lián)系與區(qū)別

刑法中的文化解釋具有特殊性，不同于傳統(tǒng)的文化解釋。文化解釋的方法早已有之，傳統(tǒng)的文化解釋主要是社會學和人類學中的一種研究方法。在該學科背景下，文化解釋被認為是主體以文化作為要素對客觀世界的描述和分析(20)周振.農(nóng)民經(jīng)濟行為的文化解釋[D].吉林大學博士學位論文,2013.27.。傳統(tǒng)的文化解釋是對一段時期內(nèi)特定社會組織和成員及其生活方式等現(xiàn)象的客觀描述及其原因分析，是對客觀具體事實抽象的基礎(chǔ)上建立不同對象之間的關(guān)聯(lián)，具有“形而上”的特征。而刑法中的文化解釋則不然，刑法學界一般將其概括為“以‘形式的刑法解釋論’和實質(zhì)的刑法解釋論之合理性為基礎(chǔ)，并將民族文化作為解釋依據(jù)的一種刑法解釋論”。(21)蘇永生.“文化的刑法解釋”之提倡——以“賠命價”習慣法為例[J].法商研究.2008,(5):53.顯然，刑法中的文化解釋具有文化解釋的一般特征，如以文化作為解釋的基本要素，又如以文化環(huán)境作為解釋背景，或如以建立不同事物、概念之間的關(guān)聯(lián)為手段。但刑法中的文化解釋又有其特殊性，與傳統(tǒng)文化解釋的“形而上”特征不同，刑法中的文化解釋具有“形而下”的特征。刑法中的文化解釋不是對行為現(xiàn)象進行抽象和概括，而是對抽象的刑法規(guī)范及其要素進行合理解釋，在此基礎(chǔ)上與案件查明的客觀事實之間建立函攝關(guān)系，再根據(jù)法律“三段論”的邏輯得出結(jié)論。這個過程包含了“抽象”與“具體”的雙向思維活動，但以后者為主。

2.刑法的文化解釋與文化的刑法解釋是刑法中文化解釋的兩個側(cè)面

刑法中的文化解釋的特殊性還體現(xiàn)在它必須以刑法學科為背景。刑法中的文化解釋不是為了對人的行為進行描述，更不是為了對行為歸因，而是有權(quán)解釋主體根據(jù)刑法規(guī)范和社會文化為背景進行的踐行性解釋。它以發(fā)動刑罰權(quán)為導(dǎo)向，涉及到公民的生命、自由、財產(chǎn)等基本人權(quán)。刑法中的文化解釋必須遵守罪刑法定、法益、罪刑均衡等刑法基本原則。因此，刑法中的文化解釋絕非是一種無限解釋，在解釋的主體、解釋方向上都必須受到嚴格限制，并且以保障人權(quán)為其終極目的。根據(jù)上文中刑法學者對刑法中的文化解釋的定義，刑法中的文化解釋是以“形式的刑法解釋論”和“實質(zhì)的解釋論”中的合理性為基礎(chǔ)進行的解釋。但“形式的刑法解釋論”與“實質(zhì)的解釋論”之間是存在沖突的，對于如何避免沖突，如何在同一體系下發(fā)揮二者解釋的合理性，該學者卻語焉不詳。對此，本文主張以文化解釋為背景，以罪刑法定為基本原則，從刑法解釋的方向上進行協(xié)調(diào)。對于刑法中文化解釋的出罪方向，應(yīng)該以“實質(zhì)的解釋論”為基礎(chǔ)進行文化解釋，本文稱之為“刑法的文化解釋”。反之，在入罪的方向，則應(yīng)以“形式的解釋論”為基礎(chǔ)進行文化解釋，本文稱之為“文化的刑法解釋”。“刑法的文化解釋”和“文化的刑法解釋”共同組成了刑法中文化解釋的兩個側(cè)面，也是刑法中的文化解釋實現(xiàn)的兩個路徑，共同保障刑法保障人權(quán)機能的正常發(fā)揮。下文中，本文將針對這兩個側(cè)面展開詳細論述。

三、刑法的文化解釋的除罪機能

關(guān)于刑法的解釋，學界存在主觀與客觀、形式與實質(zhì)立場的對立，這些解釋論都存在矛盾而難以自洽。根據(jù)上文分析，文化因素是刑法解釋得以實質(zhì)化的依據(jù)，故在出罪方向上，刑法的文化解釋論是調(diào)和學派之爭的重要途徑。

(一)刑法的文化解釋是出罪解釋

刑法的文化解釋是指在涉及出罪解釋時，刑法解釋主體以文化要素對刑法規(guī)范進行實質(zhì)的合理解釋，把形式上具備構(gòu)成要件該當性但實質(zhì)上沒有社會危害性的行為排除在犯罪圈之外，以維護刑法的實質(zhì)理性。

刑法的文化解釋主張以文化規(guī)范解釋法律規(guī)范，而不限于法律條文的字面含義，必須明確犯罪對法益的實質(zhì)侵害，這顯然是一種實質(zhì)的刑法解釋論。而在我國刑法學界，持形式解釋論學者認為它會“顛覆以人權(quán)保障為價值取向的罪刑法定原則，至少使罪刑法定原則面目模糊”。(22)陳興良.形式解釋論的再宣示[J].中國法學.2010,(4):30-31.繼而要求在解釋構(gòu)成要件時排除文化、傳統(tǒng)、習慣等不確定因素。若是從限制出罪的角度，這種批判確有幾分道理。但罪刑法定原則的主要作用不在于限制出罪，而在于限制入罪，故對構(gòu)成要件根據(jù)文化、傳統(tǒng)、習慣等因素進行實質(zhì)解釋，與罪刑法定原則并非“水火不容”。從防止國家刑罰權(quán)濫用、保護人權(quán)的角度，二者具有共同目標：通過合理解釋將形式上符合構(gòu)成要件但實質(zhì)不具有社會危害性的行為排除在犯罪圈之外。更何況罪刑法定原則的“實質(zhì)的側(cè)面包括兩個方面：一是刑罰法規(guī)的明確性原則；二是刑罰法規(guī)內(nèi)容的適正的原則”。(23)張明楷.刑法學[M].北京:法律出版社,2017.48.刑法的文化解釋與罪刑法定原則的實質(zhì)側(cè)面完全契合。它也從社會危害性的角度為不當罰的行為除罪化設(shè)定了一個救濟途徑，罪刑法定原則本身就要求禁止處罰不當罰的行為，這不僅是一個立法準則，也是一個法官在裁判時必須堅守的底線，在這一點，刑法的文化解釋與實質(zhì)解釋論有著共識。但刑法的文化解釋論與實質(zhì)解釋論又有所不同，其依據(jù)的并非是模糊不定的法益或社會危害性理論，而是一個國家、民族中普遍為公眾所接受的文化傳統(tǒng)及倫理規(guī)范。如上所述，既然刑法源自文化傳統(tǒng)、其載體是語言文字，刑法中“不當罰”的判斷標準既不是法官的認識，也不應(yīng)是法律精英的“理性”，而是一個國家、地區(qū)長期形成的文化規(guī)范。刑法的文化解釋，可以“保持其與道德和民俗的同步發(fā)展，便不失為一種恰當?shù)难a充機制。而這正是法律解釋的力量”。(24)〔26〕杜宇.重拾一種被驅(qū)逐的知識傳統(tǒng)——刑法視域中“習慣法”的初步考察[M].北京:北京大學出版社,2005.190.3.刑法的文化解釋論是從解釋依據(jù)、解釋內(nèi)容角度對實質(zhì)解釋論的實質(zhì)化、客觀化。刑法的文化解釋與罪刑法定原則的形式側(cè)面并不沖突，二者在除罪化機能上的作用是一致的?！白镄谭ǘㄔ瓌t之排斥習慣法，是指不得以習慣法作為入罪的根據(jù)。然而，以習慣法作為出罪的根據(jù)，罪刑法定原則是并不排斥的?！薄?6〕刑法的文化解釋體現(xiàn)的是“羅克辛貫通”，其作用也在于吸納文化傳統(tǒng)中的合理觀念，消解刑法典僵硬性，從實質(zhì)合理性的角度發(fā)揮刑法解釋的除罪化功能。

(二)刑法的文化解釋是客觀解釋

罪刑法定原則要求禁止處罰不當罰的行為，形式上具備構(gòu)成要件但實質(zhì)上沒有社會危害性的行為不能成為刑罰的對象，這是學界共識。但判斷“當罰”的標準是什么則存在分歧？對此，主觀解釋論與客觀解釋論展開了激烈爭論。主觀解釋論認為，“法律是立法者的作品，其意義是立法者所賦予的，法律解釋的目標只能是恢復(fù)立法者的主觀意圖?？陀^解釋論認為立法者的主觀意圖無法復(fù)原，法律是特定的歷史精神、只應(yīng)按法律頒布時的社會對它的普遍理解來加以解釋。”(25)[美]博登海默.法理學、法哲學與法律方法[M].鄧正來譯.北京:中國政法大學出版社,2004.516-518.主觀解釋論探究立法者心理世界，這種“想象性重構(gòu)”不符合現(xiàn)實。在我國，“客觀解釋論幾成通說，最高人民法院的有關(guān)指導(dǎo)案例也倡導(dǎo)客觀解釋論?！?26)陳興良.判例刑法學(上卷)[M].北京:中國人民大學出版社,2009.30.但客觀解釋論主張的“歷史精神”和“社會的普遍理解”的根據(jù)和標準是什么？筆者認為，它不是抽象的概念和邏輯，而是一個國家、民族認可的文化傳統(tǒng)和文化規(guī)范。在刑法學界，學者們根據(jù)法律原則，極力排斥文化傳統(tǒng)及其形成的民族習慣，但“民眾習慣法并沒有因為國家刑事制定法的擠壓而退出歷史舞臺，它仍然以公開或隱蔽的方式滲透到刑事沖突的解決中”。(27)蘇永生.正義的妥協(xié)——民族法文化視域的刑法思考[M].北京:法律出版社,2009.238.以文化規(guī)范作為客觀解釋論的根據(jù)，實是一個客觀的、實實在在的標準。較之于其他解釋方法，刑法的文化解釋論更為客觀，且與文化傳統(tǒng)、習慣融為一體，更容易為大眾所接受和把握，從而限制司法權(quán)，保證裁判結(jié)果盡可能符合民眾對公平、正義的期待。

我們生活的這個國家源自一個歷史悠久的文化古國，從縱向看，誕生于鄉(xiāng)土中國的儒家文化注重倫理綱常，自唐律中就有“一準乎禮”原則，法律規(guī)范必須與文化規(guī)范統(tǒng)一，這正是中華法系的獨特之處。從橫向看，“一個國家、民族從來不簡單是人種、地域、語言的共有之邦，而是一詞為基礎(chǔ)的想象的共同體?！?28)沈湘平.關(guān)于文化自信的再思考[J].吉首大學學報(社會科學版),2018,39(4):8.這種締造我們國家的“想象”就是代代流傳的民族傳統(tǒng)文化。文化風俗不僅影響鄉(xiāng)土中國，即便在現(xiàn)代中國，刑法，作為一種特殊的文化現(xiàn)象，其分則中的構(gòu)成要件本身就源自文化規(guī)范，刑法具體的解釋、適用必須考慮各民族、地區(qū)甚至行業(yè)的文化規(guī)范。同樣是“精日”行為，如果不是因為近代日軍對中國的侵略，我國公民不會有如此強烈的被侵犯感。同樣是制作煙花爆竹，如果脫離了河北趙縣的廟會傳統(tǒng)和“非遺”的文化背景就會凸顯其社會危害性。同樣是故意殺人行為，我國少數(shù)民族地區(qū)的“賠命價”習俗也應(yīng)得到尊重。正如許章潤教授所言：“自古以來，法律如同政治，總是講一口方言。”(29)許章潤.法學歷史主義論綱:命題、理論與抱負[J].中外法學,2013,(25):1044.

總之，無論是歷史的縱向維度還是現(xiàn)實的橫向維度，“身在廟堂”的規(guī)范解釋都不能對社會危害性給出合理解釋，刑法本就是一個“地處江湖”的世俗文化現(xiàn)象，解釋者必須“身處江湖”以文化規(guī)范合理解釋刑法規(guī)范。

(三)刑法的文化解釋是民主解釋

民主主義是罪刑法定原則乃至現(xiàn)代刑法的思想基礎(chǔ)之一，它要求國家的重大事項應(yīng)由本國國民自己民主決定，法律均由國民自己制定，而刑法事關(guān)每個公民的財產(chǎn)、自由甚至生命，當然屬于重大事項(30)張明楷.刑法學(第五版)[M].北京:法律出版社,2017.46.。根據(jù)民主主義，刑法應(yīng)當是全體國民意志的體現(xiàn)，刑法的解釋、適用都必須盡最大可能體現(xiàn)大多數(shù)國民的意志。問題是，站在什么立場解釋刑法才能保證裁判結(jié)果符合民主主義？在學界，關(guān)于法律解釋向來有立場之爭?！爸饔^解釋論和客觀解釋論之爭主要解決的是刑法條文的含義是否隨時間、環(huán)境的變化而流變的問題；而形式解釋論與實質(zhì)解釋論之爭主要解決的解釋的限度問題?！?31)許浩.刑法解釋的基本立場——對實用主義法律解釋觀的論證[J].東方法學,2008,(6):141-142.本文認為，它們可以根據(jù)背后的思想根源分為兩類：一類是嚴格區(qū)分“法”與“理”，只能對刑法做字面、實證的解釋，其思想源頭是實證法主義，主觀解釋論、形式解釋論均屬于該類；另一類則是以“理”釋“法”，主張從實質(zhì)上對刑法進行解釋，其思想源頭是自然法學派，包括客觀解釋論、實質(zhì)解釋論。而對于實證法主義與自然法學派的弊端，如上文所述，要么導(dǎo)致權(quán)力專橫，要么導(dǎo)致知識專橫，最終都違背了民主主義。不管政治精英還是知識精英的思想，都是從少數(shù)人立場做出的解釋，這種解釋在普通民眾看來，刑法幾乎等同于強加到他們身上的討厭命令，而“國家刑法成了令人討厭的東西，顯然不利于刑法的合法性地位的確立”。(32)蘇永生.正義的妥協(xié)——民族法文化視域的刑法思考[M].北京:法律出版社,2009.250.因此，一個合理的刑法解釋論最好既能符合刑法規(guī)范的邏輯和形式，又符合文化規(guī)范的價值和內(nèi)容，既能為少數(shù)精英所發(fā)現(xiàn)、掌握，又能為社會大眾所認可、接受，而最符合這些要求、最能反映大眾意識的就是一個民族的共同文化，因為“民族共同文化是構(gòu)成民族的一大因素，如果沒有它，就等于喪失民族特點，很難看出民族界限來”。(33)歐潮泉.基礎(chǔ)民族學——理論.人種.文化[M].北京:民族出版社,2007.271.這種基于大眾的文化背景的刑法解釋就是刑法的文化解釋，此“文化并非別的，乃是人類生活的樣法”。(34)梁漱溟.東西文化及哲學[M].北京:商務(wù)印書館,1999.4-5.文化、風俗和習慣是最能表達一個群體的價值共識，這種共識又與一個國家、社會的傳統(tǒng)和倫理規(guī)范密切相關(guān)，包括刑法在內(nèi)的所有國家制度都是建立在文化、風俗和習慣基礎(chǔ)上的?？梢姡幕?guī)范是最能得到民眾認可和體現(xiàn)民族凝聚力的社會規(guī)則，其解釋的結(jié)果當然也就最符合民主主義。

“古火”事件之所引起輿論嘩然，主要原因就是該案判決結(jié)果未考慮文化傳統(tǒng)因素，引發(fā)了源自西方的刑法觀與我國傳統(tǒng)習俗的沖突。燃放煙花爆竹作為代表中華民族文化的“非遺”項目與源自西方法治理念的國家刑法的沖突是與生俱來的。“當國家法與傳統(tǒng)習俗發(fā)生沖突，并試圖改變傳統(tǒng)習俗的時候，實質(zhì)上是在改變一種已有的、普遍的行為模式。”(35)郭星華.國家法律與民間規(guī)范的沖突和互動[J].江海學刊,2003,(1):96.司法者以一己之見，試圖改變一國大眾文化認可的行為模式，其結(jié)果是值得反思的?？梢?，刑法的文化解釋論是一種真正站在多數(shù)人立場上的法律解釋論，它以民眾認可的文化規(guī)范為解釋依據(jù)和解釋標準，從實質(zhì)上尊重法律的民主主義，防止少數(shù)人專制。

刑法的文化解釋論可以突破刑法條文的字面含義限制，從文化規(guī)范的角度進行實質(zhì)的合理解釋，發(fā)揮除罪化功能。那么，反之是否適用？如，上文提到的“精日”行為，能否以具有嚴重社會危害為由定罪處罰？這是“文化的刑法解釋”需要解決的問題。

四、文化的刑法解釋的限定機能

(一)文化的刑法解釋是限制入罪解釋

文化的刑法解釋是指，在涉及入罪解釋時，刑法解釋主體以文化要素為基礎(chǔ)，對刑法規(guī)范在通常意義范圍內(nèi)進行解釋，將于實質(zhì)上值得處罰但缺乏構(gòu)成要件該當性的行為排除在犯罪圈之外，維護刑法的形式理性。

文化的刑法解釋是在入罪方向上的解釋，要求嚴格解釋刑法，對構(gòu)成要件的含義必須以文化為背景，在通常意義范圍內(nèi)進行解釋。文化的刑法解釋是罪刑法定原則的要求，因罪刑法定原則是“為了對抗中世紀封建國家以及國王的專制裁判……它是保護市民的權(quán)利和自由的原則”。(36)曾根威彥.刑法學基礎(chǔ)[M].黎宏譯,北京:法律出版社,2005.8.在刑事司法中，與出罪解釋不同，刑法的入罪解釋直接威脅公民的基本人權(quán)，而罪刑法定原則“是以個人自由為價值取向的，體現(xiàn)的是刑法的人權(quán)保障機能”。(37)陳興良.本體刑法學[J].北京:商務(wù)印書館,2001.87.故在入罪解釋方向，刑法的文化解釋難免與罪刑法定原則發(fā)生沖突。在該情形下，應(yīng)適用文化的刑法解釋論，堅持形式解釋優(yōu)先于實質(zhì)解釋，把刑法中的文化解釋限定在刑法條文字面含義的范圍內(nèi)，對于社會危害性的判斷，其價值基礎(chǔ)雖然源自文化規(guī)范，但判斷依據(jù)卻只能是刑事成文法，“基于罪刑法定的理念，對一個公民定罪，在任何情況下都必須遵守成文法?！?38)杜宇.重拾一種被驅(qū)逐的知識傳統(tǒng)——刑法視域中“習慣法”的初步考察[M].北京:北京大學出版社,2005.3.日本學者就認為，罪刑法定原則的派生原則中體現(xiàn)形式側(cè)面的是“(1)刑法不溯及既往；(2)排斥習慣法原則；(3)禁止類推原則；(4)禁止絕對不定期刑”。(39)大塚仁.刑法概說(總論)(第3版)[M].馮軍譯.北京:中國人民大學出版社,2007.70-71.其中，排斥習慣法原則決定，在入罪解釋的方向，文化解釋必須以刑法典條文為基礎(chǔ)，根據(jù)文化傳統(tǒng)確定條文字面可能的含義范圍，堅守形式解釋的底線。刑法中的文化解釋論在入罪方向和出罪方向發(fā)揮的機能大不相同。因為“在‘實質(zhì)的刑法解釋論’的指導(dǎo)下，依據(jù)處罰的必要性與合理性原則解釋和適用刑法，有可能將國家刑事制定法沒有規(guī)定為犯罪而民族習慣法認為具有處罰必要性的行為解釋為犯罪并予以刑罰處罰，從而有違罪刑法定原則”。(40)蘇永生.“文化的刑法解釋”之提倡—以“賠命價”習慣法為例[J].法商研究,2008,(5):53.在入罪解釋的過程中，為保護人權(quán)和自由，刑法典在文化規(guī)范和刑法典之間構(gòu)筑了一道不可逾越的“李斯特鴻溝”。按照文化的刑法解釋，“精日”行為雖然嚴重侵犯了文化規(guī)范，傷害了絕大多數(shù)人的民族自尊心，但將侮辱民族感情和國格的行為定性為尋釁滋事罪，這種解釋方法是否符合罪刑法定原則卻是個值得探討的問題。即便我國刑法第293條對尋釁滋事罪的規(guī)定有“口袋罪”之特征，將侮辱民族感情和國格的行為解釋為尋釁滋事行為也違背了排斥習慣法原則，將其解釋為犯罪就有可能突破了罪刑法定的底線。

(二)文化的刑法解釋要求以文化限定文義解釋的范圍

刑法存活于公眾認可的文化規(guī)范當中，刑法典不過是以法條的形式將文化規(guī)范中的價值觀具體化、形式化、權(quán)威化，以期以更為具體明確的形式為公眾提供行動指引。但從裁判規(guī)范角度和從行為規(guī)范視角解釋可能會得出不同的結(jié)論，法官與民眾對刑法的理解并非總是一致，正如后期古典學派代表M.E.邁耶所言“法律之準確、清楚規(guī)定在現(xiàn)代文明中都是為了服務(wù)于裁判；在現(xiàn)實生活中，對刑法形成整體認識和理解是不可能的，也是多余的；在法律中，并不因為不懂的法律而免于處罰”。(41)馬克昌.近代西方刑法學史[M].北京:中國人民公安大學出版社,2008.308.因此，作為入罪依據(jù)，刑法解釋必須盡可能限定在一個大家都認可的區(qū)域內(nèi)，文化的刑法解釋的這個限定機能是通過文義解釋來完成的。“文義解釋是一切解釋的出發(fā)點，這是安定性優(yōu)先的刑法解釋目標對解釋順序的要求?！魏谓忉尪疾荒艹^刑法用語的‘可能文義’范圍?！?42)蘇彩霞.刑法解釋方法的位階與適用[J].中國法學,2008,(5):99.但由于“谷堆悖論”(43)來自古希臘的詭辯論者提出的著名悖論：如果1粒谷子落地不能形成谷堆，那么，2粒不能、3粒不能，以此類推，無論多少粒都不能。谷堆悖論告訴我們，任何概念，如谷堆，從無到有并沒有一個清晰的界限。，即便僅對條文的字面解釋，這個“可能的含義”范圍也會因為數(shù)量眾多而難以確定，這是因為刑法條文本身就是一種語言表達形式，而作為文化符合的語言文字，其意義本身是流動而非凝固的。為克服“谷堆悖論”，文義解釋的依據(jù)必須盡量客觀化，其核心解釋離不開文化，只有文化規(guī)范才能保障文義解釋的客觀、可預(yù)測性。法條語義范圍的劃定必須是基于一個國家、民族的文化傳統(tǒng)，從文化規(guī)范中尋找該條文可能具有的含義，這個可能的含義范圍實際上是一個民族在長期生活中逐漸形成的生活常識和風俗習慣，它們逐漸沉淀到文化傳統(tǒng)中，體現(xiàn)著一個文化群體的共識，以常識化的文化解釋來保障刑法的確定性和可預(yù)測性是刑法解釋的應(yīng)然選擇，故文化的刑法解釋不僅是歷史解釋，更是一種體現(xiàn)民眾共識的常理解釋。對刑法典條文的解釋和適用，必須將該國文化的歷史特征和主流意識相結(jié)合，為違法和責任評價提供合適的備選項。以尋釁滋事罪的解釋為例，它是我國刑法所特有的罪名，是從1979年刑法第160條流氓罪分解出來的一個罪名，顯然，對尋釁滋事的解釋離不開對“流氓”可能含義的文化探討。從我國文化傳統(tǒng)來看，《唐律疏議》《宋建隆重祥定刑統(tǒng)》(簡稱《宋刑統(tǒng)》)對相似行為的規(guī)定基本一致，“諸在市及人眾中，故相驚動，令擾亂者，杖八十；以故殺傷人者，減故殺傷一等；因失財物者、坐賊論。”(44)錢大群.唐律疏議新注[M].南京:南京師范大學出版社,2007.881；竇儀.宋刑統(tǒng)[M].吳翊如校.北京:中華書局出版社,1984.430.1928年《中華民國刑法》第七章妨害秩序罪第158條規(guī)定“以加害生命、身體、財產(chǎn)之事、恐嚇公眾，致生危害于公安者，處兩年以下有期徒刑”。(45)王寵惠,何勤華,殷嘯虎.中華民國刑法[M].北京:中國方正出版社,2006.57.把歷朝歷代對其表述與現(xiàn)行刑法第293條的規(guī)定對比就會發(fā)現(xiàn)，尋釁滋事語義范圍的解釋應(yīng)包含如下幾個要素：(1)在“市”等公眾場所；(2)以“人眾”為行為對象；(3)“以故”而“殺傷”“失財”而令秩序“驚動”“擾亂”。在這個語義范圍中，行為地點是公眾場所，行為對象是具體但不特定的人，行為方式是無故滋事、借故生非，結(jié)果是引起公共秩序的混亂。反觀“精日”行為，他們并非都屬于該范圍之內(nèi)，一是在抗戰(zhàn)遺址穿日軍軍服超出了“在公共場所起哄鬧事”可能的語義范圍；二是以模仿侵華日軍的行為侮辱民族感情、猥褻英烈也超出了“辱罵他人”可能的語義范圍；三是“精日”行為表現(xiàn)為對民族感情侮辱，這超出了擾亂公眾秩序的語義范圍；綜上，依照文化的刑法解釋論，“精日”份子雖然可恨并具有處罰的民眾基礎(chǔ)，但通過法律解釋的方式直接適用刑法第293條之規(guī)定有類推解釋、違背罪刑法定原則之嫌。

(三)文化的刑法解釋限制刑法的適用

公元前339年，雅典先賢蘇格拉底被控以不敬神和蠱惑青年罪，最終他被自己推崇的民主制判處死刑。蘇格拉底之死引發(fā)了至今還在熱議的多數(shù)人暴政的爭論，影響了整個西方法律思想史。民主，若背離了法律的形式理性，極容易發(fā)展成暴政，在刑事法領(lǐng)域更是如此。我們說刑法存活于文化中，文化規(guī)范是刑法得以創(chuàng)制的基礎(chǔ)，從文化規(guī)范到刑法規(guī)范的立法過程就是人民意志上升為國家意志的過程，“沒有什么文化規(guī)范可以在其自然狀態(tài)下不經(jīng)加工就可以直接規(guī)定到刑法典之中。”(46)馬克昌.近代西方刑法學史[M].北京:中國人民公安大學出版社,2008.311.每個刑法規(guī)范都是經(jīng)過無數(shù)政治、知識精英醞釀，民眾公開討論，經(jīng)各方博弈后民主決策的結(jié)果，這個結(jié)果既凝聚了多數(shù)人的共識也代表了國家與公民的契約——“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰?！比绱硕?，刑法規(guī)范本身就形成了一種相對獨立的刑法文化。我們所講的刑法文化，“從理論意義上講，是指有關(guān)刑法及其有關(guān)社會生活的群體性認知模式、評價模式、心態(tài)模式和行為模式的總和，亦即刑法現(xiàn)象的精神部分；從功能意義上講，刑法文化的實質(zhì)是社會居于統(tǒng)治地位者對人的根本看法與價值預(yù)設(shè)?！?47)趙秉志.刑法基礎(chǔ)理論探索[M].北京:法律出版社,2002.292.刑法規(guī)范的特有原則，如罪刑法定原則，決定了刑法文化一旦形成就具有相對獨立性，美國刑法學家弗萊徹(George Fletcher)認為，“所有刑法制度背后隱藏著一套‘深層結(jié)構(gòu)’即刑法的語法，而這種語法就存在于實體與程序、刑罰和處遇，主體和客體、人為原因和自然原因、犯罪和犯罪人、犯罪和辯護、故意和過失、正當防衛(wèi)和緊急避險、有關(guān)的錯誤和無關(guān)的錯誤、未遂罪和既遂罪、實行和共謀、正義和合法等12對概念之中?！?48)George Fletcher, Concepts of Criminal Law, Oxford University Press, 1998, Preface.刑法在現(xiàn)實生活中正是以這些特有的語法發(fā)揮作用，而最能體現(xiàn)刑法特有的語法和文化內(nèi)涵的當然是罪刑法定原則。因此，文化的刑法解釋是由刑法文化主導(dǎo)的限制入罪解釋，文化規(guī)范雖然為刑法典的解釋提供了備選項，但刑罰啟動的依據(jù)必須嚴格恪守刑法文化中的形式理性。文化的刑法解釋的判斷依據(jù)是刑法，文化規(guī)范本身不能成為入罪的依據(jù)，這源自罪刑法定原則的另一個思想基礎(chǔ)——保護自由和人權(quán)?！拔幕?guī)范雖然也有保障人權(quán)，限制國家權(quán)力的功能，但只有法律規(guī)范才有外在強制力的保障，服從國家機關(guān)的統(tǒng)治、規(guī)范裁判，只是法律條款的特征，由此方體現(xiàn)國家的本質(zhì)?！?49)馬克昌.近代西方刑法學史[M].北京:中國人民公安大學出版社,2008.311.

需要說明的是，應(yīng)該辯證地看待文化的刑法解釋。刑法文化本身也是國家民族文化的一部分，它形成于普通文化規(guī)范，又對文化規(guī)范具有反作用。在入罪方面，它以自己形式理性的立場和特有的刑法語法影響文化解釋發(fā)展。比如，從文化規(guī)范的角度，醉酒駕駛是公認的危害社會的行為，但在《刑法修正案(八)》設(shè)立危險駕駛罪之前，不能根據(jù)文化規(guī)范將其解釋為“以其他危險方法危害公共安全罪”，否則就違背了形式理性的刑法文化。但在立法者通過刑法修正案的形式設(shè)立危險駕駛罪之后，司法者就可以根據(jù)該規(guī)定，以刑法特有的語法結(jié)構(gòu)和邏輯，把醉酒駕駛行為認定為危險駕駛罪。反過來，在這種刑法文化的影響下，“喝酒不開車，開車不喝酒”就成為一種指導(dǎo)民眾行為的文化規(guī)范，也必將深遠地影響我國傳統(tǒng)的“酒文化”。因此，對已有罪名的解釋也必須遵守刑法文化，不能因為“民憤極大”而根據(jù)文化規(guī)范徑行解釋成犯罪，這也是以國家法的形式理性文化保障少數(shù)人合法權(quán)益，防止多數(shù)人觀念甚至假借多數(shù)人觀念實施暴政的必要手段?；谖幕男谭ń忉屨?，本文不贊同通過司法解釋的方式對“精日”定罪處罰，因為今天我們突破罪刑法定原則對“精日”分子的處罰或許順應(yīng)了民意，但缺口一旦被打開，將難以避免裁判者會假借“民憤”的名義，把其他“精韓”“精美”“精英”行為都解釋成尋釁滋事罪，最終導(dǎo)致刑罰權(quán)無限擴張，自由被剝奪，國民行為萎縮，可謂得不償失。因此，筆者建議在《英烈法》頒布實施后，也修改我國的《刑法》，對這類侮辱民族情感和國格的行為單獨設(shè)立罪名。具體可借鑒德國、奧地利的做法，如《德國刑法典》第130條規(guī)定(50)該條規(guī)定的具體內(nèi)容是“以擾亂公共安寧形式公開或在集會中對納粹黨執(zhí)政期間暴行、專政予以贊同，否認其存在或為其辯護，并因此侵犯受害者尊嚴，將處3年以下監(jiān)禁或罰金”。，設(shè)立專門罪名。2017年，就曾有兩名中國游客因在德國國會大廈前行納粹軍禮被德國警方逮捕。

五、結(jié)語

“精日”事件也好，“古火”事件也罷，這些中國的社會問題終究需在中國的文化背景下解決，在充分借鑒西方法律文明的基礎(chǔ)上，我們應(yīng)該相信自己的文化，相信自己的價值觀能合理解決自己的法治問題。在刑事法治中，刑法的適用離不開文化解釋，刑法中的文化解釋包括刑法的文化解釋和文化的刑法解釋兩個側(cè)面，二者分別在入罪方向和出罪方向上適用，其表現(xiàn)形式和發(fā)揮作用都是不同的。在入罪解釋上，文化的刑法解釋論必須堅守“李斯特鴻溝”；在出罪解釋上，刑法的文化解釋則體現(xiàn)了“洛克辛貫通”，它們分別體現(xiàn)了刑法的形式理性和實質(zhì)理性，統(tǒng)一于現(xiàn)代法治理念。

本文僅從刑法中的文化解釋的角度對非犯罪化作了初步分析，意在保障人權(quán)。此外，我國是一個歷史文明古國，傳統(tǒng)文化中的法治元素完全可以“古為今用”，通過合理的解釋運用到現(xiàn)代司法中。從法制史的角度,將現(xiàn)代法治思想和傳統(tǒng)文化進行對比研究是一個可值得深入研究的課題。