朱程斌

(武漢大學(xué)，湖北 武漢 430072)

秩序作為法律的基本價(jià)值，其追求應(yīng)合乎一個(gè)時(shí)代人們的普遍共同預(yù)期。雖然這一或這些預(yù)期是受人影響或操控的，教育、宣傳媒體每一字節(jié)的信息傳播都或多或少的加強(qiáng)或改變其受眾的預(yù)期，但改變的發(fā)生總是在不觸及質(zhì)變情況下所進(jìn)行的量的浮動(dòng)，其程度可控。且不論質(zhì)變是否符合后一時(shí)代人類的一般追求，任何試圖作出改變其所在時(shí)代普遍共同預(yù)期的，總是會(huì)遭到法律最為徹底的否定，有如封建時(shí)代所謂的“十惡不赦”，有如現(xiàn)代的種族滅絕戰(zhàn)爭(zhēng)。而刑法作為法律最徹底否定的集中體現(xiàn)，凡有此情景，總是被人反復(fù)推敲使用，面對(duì)顛覆政權(quán)從而也是顛覆法律秩序的政變總是被刑法扣以叛國(guó)罪“誅殺于野”，針對(duì)侵奪法律所保護(hù)的生命權(quán)無(wú)一例外的被刑法定為殺人罪“棄于市”，正所謂“大刑用甲兵……中刑用刀鋸……薄刑用鞭撲。大者陳之原野，小者致之市朝”。(1)國(guó)語(yǔ)·魯語(yǔ)上。

公平和正義集中體現(xiàn)了近代以來(lái)人們普遍的共同預(yù)期，對(duì)此任何改變總會(huì)觸及到近代以來(lái)的法律根基。面對(duì)共產(chǎn)主義和共產(chǎn)主義者提倡的實(shí)質(zhì)公平，資本主義世界自由主義的捍衛(wèi)者在上世紀(jì)投注了極大心血去論證機(jī)會(huì)公平的正義性，最突出的當(dāng)屬羅爾斯的《正義論》。《正義論》對(duì)公平正義追求的理論基礎(chǔ)在于“原初狀態(tài)”和“無(wú)知之幕”，在“每個(gè)人都有平等的權(quán)利和義務(wù)”情況下(2)[美]羅爾斯.正義論[M].何懷宏,何包鋼,廖申白譯.北京:中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社,1988.58.，對(duì)自己進(jìn)入社會(huì)后處于一個(gè)什么樣的位置和享有什么樣的權(quán)利，承擔(dān)什么樣的義務(wù)“無(wú)知”，從而社會(huì)成員彼此間認(rèn)同機(jī)會(huì)公平?；蚓庉嬋?3)本文所稱基因編輯人是指基因被事先編輯而出生的生物人，區(qū)別于自然受孕生產(chǎn)的人。必將永遠(yuǎn)的改變這一狀況：借助已有的社會(huì)分配體制，加上每個(gè)人根據(jù)基因編輯的多少和程度，基本上已經(jīng)知道自己以后在社會(huì)中會(huì)處于什么樣的地位了。已有的社會(huì)分配體制將借助基因編輯進(jìn)一步失范，在基因工程面前不論是機(jī)會(huì)公平還是實(shí)質(zhì)公平終歸是虛妄。不僅如此，人類社會(huì)的結(jié)構(gòu)恐怕都會(huì)因?yàn)榛蚓庉嫸鴱氐赘淖?，基因編輯人是否?huì)從身體健康和人口組成上對(duì)自然生產(chǎn)的人類及其組成的社會(huì)的造成影響，以及造成多大的影響難以估量。但這種失范和虛妄卻并未得到法學(xué)界，尤其是刑法學(xué)界的應(yīng)有注意。如何規(guī)制基因編輯和基因編輯人，應(yīng)是這個(gè)時(shí)代最為關(guān)注的問(wèn)題。為此，本文關(guān)注基因編輯人的刑法規(guī)則問(wèn)題，從案例出發(fā)，討論基因編輯人的刑法上的注意義務(wù)。

一、艾滋病免疫基因編輯人應(yīng)否負(fù)刑法上的注意義務(wù)

甲女是一位基因編輯人，其基因被修改編輯，因而對(duì)艾滋病病毒(HIV)有天然免疫力。甲女對(duì)此事知曉。成年后，甲女正常的先后交往了4任男友，除第2任知曉其對(duì)HIV具有免疫力外，其他3任均不知曉，其2、3、4任男友均因艾滋病無(wú)法治愈而死亡。甲女第2任男友乙是其大學(xué)剛畢業(yè)在A地工作中因業(yè)務(wù)往來(lái)認(rèn)識(shí)的。乙因工作調(diào)動(dòng)前往B地工作，后甲女也因工作去往C地，二人感情漸漸疏遠(yuǎn)，在維持兩年后最終分手，大吵之后互刪聯(lián)系方式，其二人之間因沒(méi)什么共同朋友，便從此音訊不通。后得知，乙在一次輸血后染上HIV病毒，后傳染給甲女，但乙當(dāng)時(shí)并不知情，自己檢查出來(lái)后也無(wú)法通知甲女，而且乙知道甲女對(duì)HIV病毒具有免疫力，因此也未將此事放在心上。甲女的第3、4任男友是其在C地工作認(rèn)識(shí)的。在與第3任男友丙戀愛(ài)的第五年，甲說(shuō)自己年近而立，提議與丙結(jié)婚，但丙表示自己還不想結(jié)婚，幾次商談無(wú)果后，二人分手。

與丙分手后半年，甲認(rèn)識(shí)了第4任男友丁，兩人交往三年后準(zhǔn)備登記結(jié)婚?；楹蟀肽?，二人商量備孕，于是去醫(yī)院進(jìn)行體檢，檢測(cè)發(fā)現(xiàn)甲、丁各自均攜帶HIV病毒。二人性經(jīng)歷均局限于各自男女朋友，于是二人各自篩查了自己前任男、女朋友。經(jīng)聯(lián)系丁確認(rèn)其前兩任女友均未攜帶HIV病毒，而甲女除了第一任男友未感染外，其余兩任均檢測(cè)呈陽(yáng)性，攜帶HIV病毒。于是，乙丙復(fù)又各自篩查。乙、丙前任HIV檢測(cè)也都是陰性，丙無(wú)輸血、獻(xiàn)血經(jīng)歷，而乙有輸血經(jīng)歷。后乙起訴就診醫(yī)院，該醫(yī)院患者經(jīng)媒體報(bào)道得知后，紛紛進(jìn)行血檢，血檢后發(fā)現(xiàn)當(dāng)年在該醫(yī)院就診使用同一批血液的其余5位患者HIV檢測(cè)均呈陽(yáng)性。法院同意5位患者申請(qǐng)加入訴訟，經(jīng)審理法院認(rèn)定醫(yī)院造成包括乙在內(nèi)的六位原告感染HIV病毒。

梳理下來(lái)，即乙輸血感染HIV病毒，后傳染給甲，甲后傳染給丙、丁。現(xiàn)在問(wèn)，丙丁感染HIV及若干年因HIV病毒感染死亡，應(yīng)否追究甲女的刑事責(zé)任？

第一種可能，甲女不構(gòu)成犯罪。認(rèn)為不構(gòu)成犯罪最重要的一點(diǎn)，應(yīng)該是基于甲女在主觀上并無(wú)任何犯罪的故意，而在犯罪構(gòu)成要件中，不論是四要件論，還是犯罪構(gòu)成階層論來(lái)看，主觀上的故意均是認(rèn)定犯罪的實(shí)質(zhì)性要件(4)周光權(quán).犯罪構(gòu)成要件理論的論爭(zhēng)及其長(zhǎng)遠(yuǎn)影響[J].政治與法律,2017,(3):17.。盡管甲女明知自己有可能攜帶HIV病毒的認(rèn)識(shí)，并造成了丙、丁的感染的客觀事實(shí)，但鑒于甲女并未進(jìn)行任何不安全的性行為，這種可能性與常人一致，或者說(shuō)在前述案例中甲傳染給丙、丁HIV病毒根本就不具備期待可能性。詳言之，雖然傳播HIV病毒為法律禁止，而HIV病毒極有可能通過(guò)性接觸而傳遞，但阻卻女性正常的戀愛(ài)和戀愛(ài)期間的性行為，在當(dāng)代社會(huì)缺乏期待可能性，“欠缺他行為的可能性”(5)錢葉六.期待可能性理論的引入及限定性適用[J].法學(xué)研究,2015,37(6):116.。因此，盡管可能造成傷害或者死亡的結(jié)果，但其主觀上無(wú)故意，僅以后來(lái)發(fā)現(xiàn)的結(jié)果上其攜帶HIV病毒而認(rèn)定刑事責(zé)任，顯屬不當(dāng)。

此種可能性下，丙丁的感染和感染后的死亡，合理的解釋是，僅屬于意外事件。對(duì)于乙感染HIV病毒，甲“不具有能夠預(yù)見(jiàn)的條件和能力”(6)周光權(quán).刑法總論(第二版)[M].北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社,2011.134.，而對(duì)于自己將HIV病毒傳染給丙丁也完全出乎甲的意料之外。實(shí)際上，對(duì)意外事件的認(rèn)定本就暗含了對(duì)行為人主觀上是否存在過(guò)錯(cuò)的判斷和因果關(guān)系的判斷(7)儲(chǔ)陳城.意外事件的階層化判斷[J].刑事法評(píng)論,2017,40(1):479.。具體到本案的甲女，其主觀上在正常交友的過(guò)程中，按一般人的理解和做法，即便對(duì)感染HIV病毒有認(rèn)識(shí)，但結(jié)合其結(jié)交朋友的客觀情況也不會(huì)預(yù)料到自己會(huì)感染病毒。另一方面，實(shí)踐中按照既有的不同法院的判決來(lái)看，在患者訴稱因醫(yī)院輸血導(dǎo)致其罹患艾滋病的，法院一般認(rèn)定因?yàn)镠IV病毒感染途徑多樣，不能僅因?yàn)檩斞氖聦?shí)而認(rèn)定醫(yī)院侵權(quán)(8)(2002)長(zhǎng)民一(民)初字第843號(hào)。。

第二種可能，甲女構(gòu)成犯罪。至于構(gòu)成何罪，實(shí)踐中針對(duì)HIV病毒傳播的，有根據(jù)《刑法》第360規(guī)定認(rèn)定構(gòu)成傳播性病罪的(9)(2018)桂02刑終132號(hào)。。理論上，有學(xué)者認(rèn)為傳播HIV病毒，鑒于其不可治愈應(yīng)認(rèn)定故意殺人(10)陳旭文.故意傳播艾滋病行為的刑法適用[J].河北法學(xué),2004,(1):26.；有建議單獨(dú)設(shè)立傳播艾滋病罪的，分別對(duì)HIV攜帶者和醫(yī)務(wù)人員處以刑事責(zé)任(11)談大正.關(guān)于艾滋病的法律對(duì)策思考[J].法學(xué),1998,(6):22.。但前述三種觀點(diǎn)均以行為人明知其攜帶HIV病毒為前提，例如(2018)桂02刑終132號(hào)認(rèn)定傳播性病罪的案例，是基于行為人明知患有艾滋病而從事賣淫活動(dòng)而判罰的。結(jié)合甲女傳染給丙丁的客觀情況以及我國(guó)現(xiàn)有的刑事立法，甲女即便構(gòu)成犯罪，按學(xué)者的觀點(diǎn)，應(yīng)是故意殺人罪。但如前所述，甲女對(duì)自己攜帶HIV病毒并不明知，其也未從事法律禁止的活動(dòng)，更無(wú)傳染給丙丁的主觀故意。

雖無(wú)故意，甲女傳染給丙丁HIV病毒是否屬于過(guò)失？

如甲女傳染給丙、丁HIV病毒屬于過(guò)失，則在刑法上課加了甲對(duì)其感染HIV病毒的注意義務(wù)。也即，甲女應(yīng)隨時(shí)注意是否感染HIV病毒。這就意味著，不論甲是否只是正常交往男友，也不論其是否發(fā)生性關(guān)系，但凡只要其與他人發(fā)生性關(guān)系或進(jìn)行輸血、輸液等任何可能感染HIV病毒的活動(dòng)，其都應(yīng)該檢查自身的HIV病毒感染情況。但按現(xiàn)下學(xué)界對(duì)過(guò)失犯罪的認(rèn)識(shí)，甲將HIV病毒傳染給丙丁缺乏作為規(guī)范構(gòu)成要件的注意義務(wù)。

過(guò)失犯罪的注意義務(wù)包括了兩個(gè)方面，既要對(duì)構(gòu)成要件結(jié)果的預(yù)見(jiàn)，也要對(duì)此結(jié)果加以回避(12)〔13〕陳興良.過(guò)失犯論的法理展開(kāi)[J].華東政法大學(xué)學(xué)報(bào),2012,(4):30.。而當(dāng)代中國(guó)刑法學(xué)界基于犯罪構(gòu)成階層論的普遍認(rèn)識(shí)是，過(guò)失不僅應(yīng)是特定罪名構(gòu)成要件要素，也是責(zé)任要素，即對(duì)過(guò)失的判斷不僅應(yīng)是對(duì)客觀注意義務(wù)的違反，而且應(yīng)是行為人違反了主觀注意義務(wù)〔13〕。而所謂客觀注意義務(wù)和主觀注意義務(wù)，其區(qū)分在于以何者為判斷標(biāo)準(zhǔn)：以一般人所具備的認(rèn)識(shí)和判斷能力為依據(jù)來(lái)認(rèn)定行為人所負(fù)有的義務(wù)，即客觀注意義務(wù)；而以行為人自身的能力為標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定的注意義務(wù)，是主觀注意義務(wù)(13)[日]福田平,大塚仁.日本刑法總論講義[M].李喬等譯.沈陽(yáng):遼寧人民出版社,1986.75.。主觀注意義務(wù)作為責(zé)任要素，即便構(gòu)成要件的客觀注意義務(wù)得到滿足，其欠缺也不足以判定行為人未盡注意義務(wù)。因此，要論證甲構(gòu)成過(guò)失殺人罪，應(yīng)從客觀注意義務(wù)和主觀注意義務(wù)入手，而且應(yīng)特別論證甲對(duì)主觀注意義務(wù)的違反。

即便甲將主觀注意義務(wù)違反了，問(wèn)題在于，如前所述，從一般常識(shí)判斷，過(guò)失傳播HIV病毒殺人中并不包含正常戀愛(ài)交往需要對(duì)感染HIV的客觀注意義務(wù)。質(zhì)言之，甲過(guò)失傳染HIV殺人的規(guī)范構(gòu)成要件缺乏。而且鑒于甲和乙之間的交往是合法的，由此導(dǎo)致甲將HIV病毒傳染給丙、丁，似乎是認(rèn)定行為人合法行為也應(yīng)承擔(dān)刑法上的注意義務(wù)。這顯然有悖學(xué)界的通常認(rèn)知，即合法行為不宜作為不純正不作為犯的先行行為(14)王瑩.先行行為作為義務(wù)之理論譜系歸整及其界定[J].中外法學(xué),2013,25(2):325.。

二、甲女應(yīng)構(gòu)成犯罪

盡管從現(xiàn)有的法律規(guī)定來(lái)看，認(rèn)定甲女過(guò)失殺人的規(guī)范要件缺乏，但筆者認(rèn)為，考慮到甲女是基因編輯人，其所承擔(dān)的注意義務(wù)應(yīng)不同于一般人，甲女實(shí)際上是存在包括客觀及主觀注意義務(wù)的。下文將從價(jià)值維度、規(guī)范角度以及現(xiàn)實(shí)需要入手論證甲應(yīng)承擔(dān)刑法上的特殊注意義務(wù)。

(一)人類社會(huì)的基本組成決定了基因編輯人應(yīng)負(fù)特殊的注意義務(wù)

人類社會(huì)的組成分解到個(gè)體上，是億萬(wàn)個(gè)自然受孕的生物人，社會(huì)和國(guó)家是由這些自然受孕的生物人組成的。因此，一方面，憲法人的概念被界定在自然受孕的人范圍內(nèi)(15)韓大元.論克隆人技術(shù)的憲法界限[J].學(xué)習(xí)與探索,2008,(2):93.，承認(rèn)基因編輯人的法律主體地位會(huì)從根本上改變法律中人的定義，侵犯人的尊嚴(yán)和主體性。盡管人類社會(huì)不是文明發(fā)軔之初就規(guī)定所有生物人在法律面前人格平等，但任何確認(rèn)新的法律主體的嘗試其實(shí)是在革命，其將從價(jià)值觀上整體性的顛覆此前的法律體系(16)胡玉鴻.圍繞“人格”問(wèn)題的法理論辯[J].中國(guó)法學(xué),2008,(5):17.。奴隸社會(huì)視奴隸為物，奴隸無(wú)法律主體地位，這是當(dāng)代社會(huì)斷然不敢采取和宣揚(yáng)的價(jià)值觀。因此，即便不能否認(rèn)基因編輯人作為人的權(quán)利，但推定其權(quán)利、義務(wù)與非基因編輯人的權(quán)利義務(wù)相一致也顯然不當(dāng)。

另一方面，正因?yàn)樯鐣?huì)和國(guó)家的組成成員是自然受孕的人，決定了目前我們不論是出于何種目的結(jié)交性伴侶，我們的心理設(shè)定都是對(duì)方自身也是對(duì)HIV病毒不具備抵抗性。由此引出一點(diǎn)心理認(rèn)識(shí)，是HIV病毒攜帶者沒(méi)有對(duì)此病毒的免疫力，其已經(jīng)得了艾滋病，也會(huì)死亡。另外，除了母嬰和血液感染外，正常交往的性伴侶的健康情況雙方都是知道的，或者說(shuō)艾滋病患者一般知道自己是否患有艾滋病，在相應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)出現(xiàn)時(shí)出于對(duì)生命的珍惜，也會(huì)及時(shí)的確認(rèn)自己的身體健康情況。從前述兩點(diǎn)出發(fā)，艾滋病患者(也就是HIV病毒攜帶者)是在不擁有抵抗HIV病毒的情形下自知或不知身體健康而傳播艾滋病的，而正常長(zhǎng)期交往的性伴侶彼此知道身體健康狀況，因此患病者未采取保護(hù)措施與非攜帶HIV病毒之人發(fā)生性關(guān)系，大概率是在患病時(shí)進(jìn)行的，是在犯罪。質(zhì)言之，對(duì)于普通人而言，敢于與正常長(zhǎng)期交往的性伴侶發(fā)生性關(guān)系是由于自覺(jué)他沒(méi)有HIV病毒的，因?yàn)榇颂囟ㄋ绻麛y帶HIV病毒一般是攝于法律制裁而不與其他人發(fā)生性關(guān)系。

(二)規(guī)范的看國(guó)家和傳染病患者應(yīng)盡到注意保障的義務(wù)

筆者認(rèn)為甲女基因編輯人的身份及其對(duì)艾滋病免疫的特性決定了她負(fù)有刑法上特殊的注意義務(wù)。筆者甚至認(rèn)為立法出于公眾安全的考慮，不論甲女和類似甲女的基因編輯人是否從事過(guò)任何可能感染HIV病毒的活動(dòng)，可以立法要求其定期到指定地點(diǎn)接受HIV病毒檢測(cè)。因?yàn)榧热怀霈F(xiàn)了對(duì)艾滋病病毒免疫的基因編輯人，除了公眾應(yīng)加強(qiáng)自我保護(hù)外，為保障公眾的安全，國(guó)家應(yīng)以法律制裁為保障，對(duì)可能給公眾健康造成影響的艾滋病免疫基因編輯人施加保障義務(wù)——這和艾滋病患者應(yīng)遵守的義務(wù)一致。畢竟公民組成國(guó)家，將觸犯刑法的私力救濟(jì)權(quán)交由國(guó)家行使，對(duì)國(guó)家而言即是一種義務(wù)(17)朱程斌,阮防.以刑制罪:介紹賄賂罪認(rèn)定的一個(gè)誤區(qū)——兼論《刑法修正案(九)》對(duì)介紹賄賂犯罪的修改[J].江西警察學(xué)院學(xué)報(bào),2016,(2):87.。因?yàn)閭魅静〉奈：κ羌捌渚薮蟮模?4世紀(jì)由商人從中東亞地區(qū)沿著絲綢之路將鼠疫帶到歐洲后，直接導(dǎo)致當(dāng)時(shí)的歐洲人口銳減三分之一(18)[英]麥克伊偉迪.世界人口歷史圖集[M].陳海宏譯.上海:東方出版社,1985.14-15.。

抽象來(lái)說(shuō)，即對(duì)公眾有健康危險(xiǎn)的傳染病源或人員，國(guó)家應(yīng)采取措施予以控制，而從傳染區(qū)入境或跨區(qū)流動(dòng)的人員有義務(wù)接受檢疫。典型的例子就是我國(guó)針對(duì)境外、境內(nèi)傳染病的預(yù)防專門制定了《國(guó)境衛(wèi)生檢疫法》《傳染病防治法》，體現(xiàn)了國(guó)家和政府在對(duì)應(yīng)對(duì)公眾有健康危險(xiǎn)的傳染病源或人員應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)；對(duì)從疫情區(qū)入境或跨境流動(dòng)的人員，我國(guó)法律也分別對(duì)其課加了注意義務(wù)，即《國(guó)境衛(wèi)生檢疫法》第7條(19)《國(guó)境衛(wèi)生檢疫法(2018修正)》第7條規(guī)定：“入境的交通工具和人員，必須在最先到達(dá)的國(guó)境口岸的指定地點(diǎn)接受檢疫。除引航員外，未經(jīng)國(guó)境衛(wèi)生檢疫機(jī)關(guān)許可，任何人不準(zhǔn)上下交通工具，不準(zhǔn)裝卸行李、貨物、郵包等物品。具體辦法由本法實(shí)施細(xì)則規(guī)定?！?，《傳染病防治法》第12條(20)《傳染病防治法》第12條第1款規(guī)定：“在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)的一切單位和個(gè)人，必須接受疾病預(yù)防控制機(jī)構(gòu)、醫(yī)療機(jī)構(gòu)有關(guān)傳染病的調(diào)查、檢驗(yàn)、采集樣本、隔離治療等預(yù)防、控制措施，如實(shí)提供有關(guān)情況。疾病預(yù)防控制機(jī)構(gòu)、醫(yī)療機(jī)構(gòu)不得泄露涉及個(gè)人隱私的有關(guān)信息、資料?！?、第43條(21)《傳染病防治法》 第43條第1款規(guī)定：“甲類、乙類傳染病暴發(fā)、流行時(shí)，縣級(jí)以上地方人民政府報(bào)經(jīng)上一級(jí)人民政府決定，可以宣布本行政區(qū)域部分或者全部為疫區(qū)；國(guó)務(wù)院可以決定并宣布跨省、自治區(qū)、直轄市的疫區(qū)?？h級(jí)以上地方人民政府可以在疫區(qū)內(nèi)采取本法第42條規(guī)定的緊急措施，并可以對(duì)出入疫區(qū)的人員、物資和交通工具實(shí)施衛(wèi)生檢疫?！?。

(三)賦予基因編輯人注意義務(wù)有歷史和現(xiàn)實(shí)必要

據(jù)報(bào)道，2018年11月26日，南方科技大學(xué)副教授賀建奎宣布，全球首例基因編輯嬰兒(雙胞胎)在中國(guó)誕生(22)〔24〕仲崇山. “基因編輯嬰兒”打開(kāi)了潘多拉魔盒？[N]. 新華日?qǐng)?bào),2018-11-28(015).。賀利用CRISPR-Cas9基因編輯技術(shù)使嬰兒出生便抵抗艾滋病病毒的能力。這是賀被公開(kāi)報(bào)道的第二例編輯人類胚胎事件，早在2015年就有公開(kāi)報(bào)道稱其對(duì)人類胚胎進(jìn)行了編輯，只不過(guò)止步于胚胎發(fā)育極早期〔24〕。盡管人類基因編輯為世界普遍抵制，包括法、英、德、日在內(nèi)的國(guó)家也進(jìn)行了立法限制(23)法國(guó)《生命倫理法》、英國(guó)《人類受精、胚胎倫理法》、德國(guó)《胚胎保護(hù)法》、日本《規(guī)范基因計(jì)數(shù)法》均對(duì)編輯人類基因的行為處以嚴(yán)厲的刑事責(zé)任。，但如果編輯者不畏刑罰，或者在沒(méi)有法律限制的國(guó)家大量編輯人類基因，“生產(chǎn)”基因編輯人，造成類似于艾滋病這類的致命病毒因?yàn)榘纳拗?如基因編輯人)的基因改變?cè)趦?nèi)的種種原因發(fā)生變異后，可以通過(guò)包括唾液和汗液在內(nèi)的體液，甚至是空氣傳播，其造成的危害將是不可估量的。到時(shí)候，最壞的景象可能就是基因未被編輯的正常人會(huì)被基因編輯人攜帶的病毒消滅。

歷史上就曾出現(xiàn)過(guò)“基因編輯人”依靠高致死傳染病征服本地居民的。在15世紀(jì)大航海時(shí)代來(lái)臨前，美洲大陸和亞歐大陸在地理上是完全隔絕的。直到1492年哥倫布的到來(lái)，美洲大陸才最終被歐洲人發(fā)現(xiàn)。在此之前，美洲一直是黃種人的天下，據(jù)學(xué)者估算，包括北美洲、中美洲和南美洲在內(nèi)的區(qū)域里當(dāng)時(shí)生活著約5000萬(wàn)左右的人口(24)關(guān)于1490年地理大發(fā)現(xiàn)以前的美洲人口說(shuō)法不同，一般估計(jì)在4000～5000萬(wàn)左右。見(jiàn) 夏麗仙.拉丁美洲印第安民族人口初探[J].拉丁美洲研究,1995,(4):37.，而彼時(shí)歐洲人口的總量不過(guò)8000萬(wàn)左右(25)[英]麥克伊偉迪.世界人口歷史圖集[M].陳海宏譯.上海:東方出版社,1985.15.。因此，可以說(shuō)當(dāng)時(shí)任何一個(gè)歐洲國(guó)家在入侵美洲時(shí)在人口上是不占優(yōu)勢(shì)的，即便可以短暫的憑借武器取得勝利，但當(dāng)?shù)厝藨{借有組織的抵抗，依然可以取得勝利。例如，1519年西班牙600名士兵依仗其馬匹和槍支，打敗了擁有數(shù)百萬(wàn)人口的墨西哥土著帝國(guó)阿茲特克國(guó)，直取其首都。但在1520年西班牙人第二次入侵時(shí)就沒(méi)這么幸運(yùn)了，憑借人口優(yōu)勢(shì)，阿茲特克國(guó)組織了卓有成效的反擊(26)〔29〕[美]戴蒙德.槍炮、病菌與鋼鐵[M].謝延光譯.上海:上海譯文出版社,2000.218.219-220.。

但決定白種人與黃種人戰(zhàn)爭(zhēng)勝敗的是基因。歐洲人的基因已經(jīng)被疾病“編輯”了，為了存活下來(lái)歐洲一部分人基因變異天生對(duì)天花等疾病免疫，而且大部分歐洲人知道如何防治這類疾病。接下來(lái)的事，就如我們今天所見(jiàn)的一樣了，整個(gè)美洲的原住民被白種人攜帶的這些疾病消滅了95%以上〔29〕。地理大發(fā)現(xiàn)后的整個(gè)美洲，人口凋零的原住民輕易的被基因編輯人打敗了。隨后，白種人建立的殖民地和頒布的法律宣稱，土著不是人，甚至公開(kāi)鼓勵(lì)白種人屠殺土著。按照當(dāng)時(shí)美國(guó)的憲法邏輯，“印第安人是他們自己土地之上的外國(guó)人”(27)[美]絡(luò)德睦.法律東方主義[M].魏磊杰譯.北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社,2016.148.。彼時(shí)，歐洲大陸法國(guó)“有教養(yǎng)的”白種男人的褲子甚至都是有色人種的人皮做的(28)[瑞士]勝雅律.從有限的人權(quán)概念到普遍的人權(quán)概念[A].載沈宗靈,王晨光編.比較法學(xué)的新動(dòng)向[C].北京:北京大學(xué)出版社1993.142.。

三、刑法應(yīng)另設(shè)專門條款規(guī)定基因編輯人的特殊注意義務(wù)

但刑法規(guī)定基因編輯人的特殊注意義務(wù)，會(huì)面臨另一個(gè)當(dāng)前法學(xué)理論和法律體系無(wú)法解決的問(wèn)題：基因編輯人既不屬于自然人，也不是法人(法律擬制人)，因此刑法在既有的法律體系下課加其義務(wù)時(shí)，既不能適用自然人犯罪的規(guī)定，也不宜適用單位犯罪的條文。

(一)現(xiàn)有法理學(xué)框架無(wú)法對(duì)基因編輯人進(jìn)行規(guī)制

既有的法理學(xué)框架承襲古羅馬法，雖有損益，基本采取人與物的二分法(29)楊代雄.法學(xué)階梯式民法體系的演變簡(jiǎn)史——民法體系的基因解碼之二[J].北方法學(xué),2011,5(6):49.。法律主體，或者說(shuō)法律上的人，一般包括自然人(natural person)和法律擬制人(juridical person)兩類主體?；蚓庉嬋思炔粚儆谧匀蝗耍蓴M制人的概念也不能完全容納基因編輯人，而將之視作物也顯屬不當(dāng)。

1.基因編輯人無(wú)自然人地位

自然人是生物人進(jìn)入法律調(diào)整后在法律世界中獲得身份。自近現(xiàn)代人文勃興以來(lái)，所有的生物人一出生便在法律世界獲得自然人的平等身份，一改資本主義社會(huì)以前法律公開(kāi)宣傳人不為人的狀況(30)胡玉鴻.“法律人”建構(gòu)論綱[J].中國(guó)法學(xué),2006,(5):31.。因而，這迫使國(guó)家和社會(huì)在對(duì)待基因編輯人法律地位時(shí)無(wú)從選擇，必須承認(rèn)其人的地位。

但這并不是說(shuō)基因編輯人就可以是法律上的自然人。人類作為一個(gè)物種，其多樣性是其不竭活力的來(lái)源，而編輯基因的行為，設(shè)計(jì)健康標(biāo)準(zhǔn)人類無(wú)疑或破壞這種多樣性(31)甘紹平.克隆人:不可逾越的倫理禁區(qū)[J].中國(guó)社會(huì)科學(xué),2003,(4):55.。更為重要的是，在實(shí)驗(yàn)室里“根據(jù)訂單確定的生理甚至心理特征”設(shè)計(jì)的人類，無(wú)疑會(huì)對(duì)人的尊嚴(yán)產(chǎn)生甚于奴役的損害(32)〔37〕韓大元.論克隆人技術(shù)的憲法界限[J].學(xué)習(xí)與探索,2008,(2):93.，進(jìn)而損害“現(xiàn)代法律的倫理總綱”(33)胡玉鴻.人的尊嚴(yán)的法律屬性辨析[J].中國(guó)社會(huì)科學(xué),2016,(5):101.?；蚓庉嫾夹g(shù)對(duì)人和人的尊嚴(yán)的侵害，將從根本上動(dòng)搖近代以來(lái)的憲法基礎(chǔ)，即憲法價(jià)值體系中，人建立在生物性基礎(chǔ)上的社會(huì)性基礎(chǔ)是自然的男女生育結(jié)果〔37〕。

這種社會(huì)性基礎(chǔ)是近代主權(quán)國(guó)家建立的心理學(xué)基礎(chǔ)，即公民對(duì)民族和國(guó)家的認(rèn)同(34)周平.對(duì)民族國(guó)家的再認(rèn)識(shí)[J].政治學(xué)研究,2009,(4):89.，在于以血緣或文化認(rèn)同塑造共同的社會(huì)期待。法學(xué)作為一種社會(huì)期待，一項(xiàng)重要的社會(huì)功能就是別族類，組國(guó)家，對(duì)社會(huì)成員進(jìn)行辨識(shí)。所謂公民取得共識(shí)達(dá)成契約成立國(guó)家，其重要性從“憲法是根本大法”被奉為圭臬就可見(jiàn)一斑。一言以蔽之，人和自己擁有一樣社會(huì)期待和共識(shí)的人建立國(guó)家，而作為“一樣的”的生物性外在表現(xiàn)為，“你的能力和行為模式與我差不多”?；蚓庉嫺淖兞松鐣?huì)契約和憲法的社會(huì)基礎(chǔ)，徹底改變了這種共同性，基因編輯人是人類設(shè)計(jì)的人，能力甚或行為模式與常人殊異，緣何締結(jié)“社會(huì)契約”？這種恐懼和不安，從公眾對(duì)南方科技大學(xué)副教授賀建奎制造基因編輯嬰兒的態(tài)度就可直觀得知(35)仲崇山. “基因編輯嬰兒”打開(kāi)了潘多拉魔盒？[N]. 新華日?qǐng)?bào),2018-11-28(015).。

2.基因編輯人無(wú)相應(yīng)的法律擬制人地位

不同于自然人的法律地位始自出生，原則上法律擬制人的法律地位獲得僅需要國(guó)家的承認(rèn)(36)楊立新.《民法總則》中部分民事權(quán)利能力的概念界定及理論基礎(chǔ)[J].法學(xué),2017,(5):50.。按此原則，國(guó)家在理論上可以擬制無(wú)限的法律主體，甚至擬物為主體，因此即便基因編輯人在憲法價(jià)值層面無(wú)法當(dāng)然的享有自然人身份，國(guó)家可以擬制相應(yīng)的法律主體地位。但這存在規(guī)范層面的障礙，或者說(shuō)國(guó)家擬制法律主體的能力是受既有法律制約的。即，在法律無(wú)相應(yīng)的法律主體分類、無(wú)此類法律主體權(quán)利義務(wù)邊界規(guī)定，而設(shè)立基因編輯人人格必然繞不開(kāi)其作為人的事實(shí)的情況下，基因編輯人是無(wú)法律擬制人人格的。

從法律層面說(shuō)，國(guó)家在承認(rèn)擬制法律主體時(shí)不僅在種類上，而且在權(quán)利的享有和義務(wù)的承擔(dān)上，法律均設(shè)定了相應(yīng)的界限。一方面，國(guó)家只能依據(jù)法律審核設(shè)立申請(qǐng)人的申請(qǐng)是否符合法律規(guī)定的相應(yīng)類別，或者說(shuō)符合法定設(shè)立條件的組織才能獲得國(guó)家承認(rèn)而獲得法律擬制的主體地位。例如，公司的種類在理論上雖然有無(wú)限責(zé)任公司這一類，但我國(guó)公司法對(duì)公司的分類只有有限責(zé)任公司項(xiàng)下的股份有限公司、有限責(zé)任公司和一人公司，相應(yīng)的行政管理機(jī)關(guān)只能根據(jù)法律是否批準(zhǔn)設(shè)立人的成立有限責(zé)任公司申請(qǐng)(37)《中華人民共和國(guó)公司法》第2條規(guī)定：“本法所稱公司是指依照本法在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立的有限責(zé)任公司和股份有限公司?！薄Ａ硪环矫?，根據(jù)所設(shè)立的法律主體的類別，或者說(shuō)國(guó)家立法在賦予某組織特定法律人格時(shí)，國(guó)家只能根據(jù)法律規(guī)定賦予該法律主體法律規(guī)定的權(quán)利義務(wù)。比如說(shuō)，從事建筑行業(yè)的建筑公司非因其修建了一所醫(yī)院就有權(quán)成立醫(yī)院收治病人，除非其另行申請(qǐng)成立醫(yī)院這類法律主體。而為獲得該法律主體的權(quán)利義務(wù)，申請(qǐng)者必須滿足特定的最低條件。

(二)參照自然人下的分類設(shè)計(jì)基因編輯人的主體地位和注意義務(wù)

基因編輯人雖然在現(xiàn)有的法律中難有合適的法律地位，但鑒于法律人格的可分性，以及國(guó)家在擬制法律主體方面的可能性，可以立法為其創(chuàng)設(shè)相應(yīng)的法律主體地位(法律人格)，依據(jù)法律為其設(shè)定注意義務(wù)。下容述之：

1.賦予基因編輯人法律主體地位的可能性

法學(xué)作為一個(gè)學(xué)科，擁有自身的概念體系，社會(huì)中的事務(wù)和事件進(jìn)入法律和法學(xué)的世界要經(jīng)過(guò)相應(yīng)的概念轉(zhuǎn)化，其基本概念是權(quán)利和義務(wù)。但法律“不滿足于只看到某種人的行為或不行為組成義務(wù)或權(quán)利的內(nèi)容，必須還存在某個(gè)具有義務(wù)或權(quán)利的人物”(38)[奧]凱爾森.法與國(guó)家的一般理論[M].沈宗靈譯.北京：中國(guó)大百科全書(shū)出版社，1996.105.。而識(shí)別是不是法律的“人物”標(biāo)準(zhǔn)在概念上就是法律人格，換句話說(shuō)，符合法律要求的存在才被法律認(rèn)定為“人物”，作為權(quán)利義務(wù)主體進(jìn)入法律的調(diào)整范圍。人格，從這一角度來(lái)說(shuō)就是識(shí)別的標(biāo)準(zhǔn)(39)馬俊駒.人與人格分離技術(shù)的形成、發(fā)展與變遷——兼論德國(guó)民法中的權(quán)利能力[J].現(xiàn)代法學(xué),2006,(4):44.。

法律人格的作為法學(xué)基本概念的抽象性(40)張作華.法律人格的倫理變革——來(lái)自羅馬法又回到羅馬法[J].西南政法大學(xué)學(xué)報(bào),2007,(6):40.，即法律人格的擁有者就是一定權(quán)利義務(wù)的集合體(41)Joanna J. Bryson，Of, for, and by the people: the legal lacuna of synthetic Persons. Artif Intell Law (2017) 25:273.，決定了法律人格這一概念具有開(kāi)放性和包容性。因而，可以從理論層面將權(quán)利義務(wù)分配給基因編輯人，組合成相應(yīng)的基因編輯人格——既然是權(quán)利義務(wù)的集合體，則不同的法律人格擁有者的不同之處，規(guī)范的來(lái)說(shuō)，直接體現(xiàn)在權(quán)利享有的多寡和義務(wù)承擔(dān)的輕重上。

這不僅表現(xiàn)為不同人格主體之間存在區(qū)別，即便是同一人格主體間也因權(quán)利義務(wù)的不同而存在區(qū)別。第一，不同人格主體雖然可能享有相同的權(quán)利承擔(dān)某些相同的義務(wù)，但權(quán)利享有的不同是區(qū)分不同人格的關(guān)鍵所在。例如，自然人和公司都擁有財(cái)產(chǎn)權(quán)利，但自然人擁有的人格權(quán)就基本不為公司、團(tuán)體或公法人享有，即便有也是表現(xiàn)財(cái)產(chǎn)性的極小一部分，而規(guī)范的看，人格權(quán)正是區(qū)分自然人和非自然人的關(guān)鍵所在。

第二，同一類人格主體也會(huì)因?yàn)闄?quán)利和義務(wù)的不同享有和承擔(dān)而彼此區(qū)別。典型的就是世界各國(guó)普遍規(guī)定的，自然人中無(wú)民事行為能力人和完全行為能力人之間因生理或病理而享有不同權(quán)利、承擔(dān)不同義務(wù)。在法律上，男性與女性也是通過(guò)一系列權(quán)利的享有和義務(wù)的承擔(dān)而區(qū)分開(kāi)的，比如女性享有休產(chǎn)假的權(quán)利。相似的，還有老人、兒童、殘疾人等等。

2.應(yīng)參照自然人人格分類設(shè)計(jì)基因編輯人人格

鑒于基因編輯人與人類除基因微小區(qū)別外而不能否認(rèn)其人的身份，因此應(yīng)參照自然人人格有區(qū)別的設(shè)計(jì)其人格，既考慮到其人的屬性，又將其和生物人相區(qū)分。即在承認(rèn)基因編輯人基本人權(quán)的基礎(chǔ)上，參照自然人人格中的職業(yè)人格，充分考慮基因編輯人的特殊性設(shè)計(jì)基因編輯人人格。

一般的，自然人的具體人格分類可以根據(jù)人的生物特征和職業(yè)特征進(jìn)行劃分為生物人人格和職業(yè)人格。按照生物特性來(lái)分，生物人人格從縱向上可以分為嬰幼兒、兒童、青少年、成年人、老年人等不同的法律人格；從橫向上看，依照性別分為男人和女人人格；另外根據(jù)身體和生理的健全與否，法律另行設(shè)立殘疾人和精神病人人格。因此，在憲法承認(rèn)所有生物人的人格平等和人民主權(quán)后(42)《憲法》第33條第1款、第2款分別規(guī)定：“凡具有中華人民共和國(guó)國(guó)籍的人都是中華人民共和國(guó)公民。中華人民共和國(guó)公民在法律面前一律平等?！保覈?guó)還分別按生物性特征制定特殊人格主體方面的法律，即分別制定《中華人民共和國(guó)婦女兒童權(quán)益保護(hù)法》《中華人民共和國(guó)老年人權(quán)益保障法》《中華人民共和國(guó)殘疾人保障法》作為特別法對(duì)女性、兒童、老年人、殘疾人等特殊人格主體進(jìn)行特別保護(hù)。

除按生物性特征分類外，可依據(jù)職業(yè)的不同對(duì)自然人進(jìn)行職業(yè)人格分類，例如醫(yī)生、律師、法官、教師等等。與生物人人格不同，職業(yè)人格的獲得需要經(jīng)過(guò)一定的訓(xùn)練，具備一定的技術(shù)能力，甚至需要取得國(guó)家或行業(yè)協(xié)會(huì)對(duì)特定能力的認(rèn)證，例如律師不僅需要通過(guò)司法職業(yè)資格或法律職業(yè)資格考試，還需要經(jīng)過(guò)律師協(xié)會(huì)的考核。

法律主體都是同時(shí)擁有生物人人格和職業(yè)人格中一種或多種的，因而形成了重疊的人格，享有重疊的人格帶來(lái)的權(quán)利，并承擔(dān)重疊人格負(fù)加的義務(wù)。自然人生物人格內(nèi)部間，或生物人格和職業(yè)人格的組合導(dǎo)致的法律后果是不同的。舉例來(lái)說(shuō)，如果A和B是夫妻，設(shè)第一種情況為A和B是小學(xué)語(yǔ)文老師，二人出去游玩，B突發(fā)心臟病不省人事。A翻找B的隨身藥物發(fā)現(xiàn)有兩種極為相似的藥物(區(qū)別僅僅在于兩種藥上的字母略有不同)，而A一向不注意B的用藥情況。結(jié)果A由于不知情錯(cuò)將用于治療B胃疼的藥給B服下，導(dǎo)致B救治不及時(shí)死亡。第二種情況下，除A是心腦血管醫(yī)生、B是小學(xué)老師外，其他條件與第一種情況相同，A將治療胃病的藥物給B服下，導(dǎo)致B救治不及時(shí)死亡。稍有法律常識(shí)的人都知道，就給定的條件判斷，第一種情況下A幾乎不可能被判殺人罪，而第二種情況下A極有可能被判殺人罪。二者區(qū)別之所以如此大，在于兩種不同情況下A的人格差異。申言之，第一種情況下A作為一名小學(xué)老師，雖然A和B為夫妻負(fù)有法律上的救助義務(wù)，但A在給定的條件下完全有可能用錯(cuò)藥導(dǎo)致B死亡，因?yàn)锳作為小學(xué)老師影響他的就只有其作為成年人的生物人格，而此人格特征并無(wú)用藥方面的特殊注意義務(wù)。第二種情況下A作為心腦血管醫(yī)生，其不僅具有夫妻間的救助義務(wù)，且因作為職業(yè)的醫(yī)生人格而具有用藥注意義務(wù)，在給定條件下錯(cuò)誤用藥，外觀上看足以認(rèn)定A具有殺人的故意。

這個(gè)例子我們還可以換成未成年人和媽媽等其他情形，而每次更換人格主體，所出現(xiàn)的結(jié)果也會(huì)不同，即法律在對(duì)待不同自然人人格主體時(shí)，其賦予該主體的權(quán)利和義務(wù)是不一致的。

3.基因編輯人人格的設(shè)計(jì)

基因編輯人的人格應(yīng)承認(rèn)其自然人人格，參照職業(yè)人格設(shè)定其特別注意義務(wù)。即承認(rèn)基因編輯人作為嬰兒、兒童、青少年老年，作為男性或女性等生物性的人格，并將其被編輯的基因類比職業(yè)人格對(duì)待，正如上文中醫(yī)生人格在用藥方面的注意義務(wù)應(yīng)高于小學(xué)教師人格的此方面注意義務(wù)。例如，對(duì)艾滋病免疫的基因編輯人應(yīng)定時(shí)到衛(wèi)生管理部門定期檢查其是否攜帶有艾滋病毒。這一作法的目的在于保護(hù)不特定第三人，因?yàn)榧热换蚓庉嬋藢?duì)艾滋病病毒具有免疫力，其感染艾滋病后自己并無(wú)病理反映，但卻有可能通過(guò)輸血或性交傳播給其他人。

筆者建議做如下設(shè)計(jì)：

1.基因編輯人人格屬于法律擬制人格，不登記，法律只保護(hù)其生物人人格。登記義務(wù)人不登記的，可以參照公司不登記或超出營(yíng)業(yè)范圍而營(yíng)業(yè)所應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事、行政和刑事責(zé)任進(jìn)行條款設(shè)計(jì)。

2.基因編輯人的生物人格適用自然人生物人格的一般性規(guī)定，包括民事行為能力的有、無(wú)和限制，法定代理制度，監(jiān)護(hù)制度等等。

3.基因編輯人人格受被編輯基因特征的限制，比照律師、醫(yī)生等職業(yè)人格對(duì)其進(jìn)行規(guī)則。在進(jìn)行與其被編輯基因有關(guān)的法律活動(dòng)時(shí)，登記義務(wù)人應(yīng)主動(dòng)明示基因編輯人的人格和基因特征。登記義務(wù)人未主動(dòng)明示的，法律關(guān)系的其他當(dāng)事人在知道后有權(quán)以此進(jìn)行抗辯，由此導(dǎo)致的不利后果應(yīng)由登記義務(wù)人承擔(dān)；行為有犯罪之嫌疑的，應(yīng)以其基因人格課加其特殊注意義務(wù)。