張 毅

(北京師范大學 刑事法律科學研究院，北京 100875)

據(jù)艾媒報告中心發(fā)布的《2018—2019中國在線直播行業(yè)研究報告》顯示，2018年中國在線直播用戶規(guī)模達4.56億人，預計2019年在線直播用戶規(guī)模達到5.01億人。網(wǎng)絡直播消費市場依舊呈現(xiàn)出持續(xù)擴張之勢，由網(wǎng)絡直播所衍生的直播抽獎行為亦隨之盛行。隨著抽獎方式的豐富與參與人數(shù)的增加，不法行為人受利益誘使，在缺乏法律明確定性與監(jiān)管不足的境況下，伴同網(wǎng)絡直播抽獎也產(chǎn)生了諸多失范行為，對于其中情形嚴重的，刑法有必要予以回應并進行規(guī)制。

一、網(wǎng)絡直播抽獎的失范行為及其特征

(一)網(wǎng)絡直播抽獎的行為定性

現(xiàn)行立法對網(wǎng)絡直播抽獎的行為界定不明。在2016年國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室(以下簡稱網(wǎng)信辦)發(fā)布的《互聯(lián)網(wǎng)直播服務管理規(guī)定》、2016年國家新聞出版廣電總局發(fā)布的《關于加強網(wǎng)絡視聽節(jié)目直播服務管理有關問題的通知》等直播管理規(guī)定中，并沒有禁止或提及直播服務中的抽獎行為；在其他上位法中，同樣缺乏對直播抽獎互動行為的明確定性。在此問題上，參照《反不當競爭法》中的相關規(guī)定，筆者認為正當?shù)木W(wǎng)絡直播抽獎行為屬于抽獎式有獎銷售行為。抽獎式有獎銷售行為是以抽簽、搖號等帶有偶然性的方法決定購買者是否中獎[1]。網(wǎng)絡直播抽獎的實際購買物為主播的直播表演服務，抽獎屬于觀眾消費行為的附帶獎勵，網(wǎng)絡直播抽獎方式主要包括禮物消費型與免費口令型兩種。在前一種情形中，觀眾通過購買指定類型的禮物，贈予主播后獲得抽獎資格；在后一種情形中，觀眾雖然沒有直接的消費支出，但他們通過“刷彈幕”等觀看行為，增長了直播間的互動熱度，間接幫助主播與直播平臺獲取廣告費、流量費等其他收入，亦屬于消費行為。

(二)網(wǎng)絡直播抽獎失范行為的類型化概括

本文所指的網(wǎng)絡直播，非泛指一切通過互聯(lián)網(wǎng)同步傳遞多媒體信息的傳播模式，而是指通過錄屏工具或者手機在互聯(lián)網(wǎng)平臺上對表演、展示、互動等行為進行實時呈現(xiàn)，是一種新興的在線娛樂或服務方式[2]。由于在網(wǎng)絡直播過程中進行抽獎需要人工同步操作，因此，該行為出現(xiàn)在有表演者的直播場景中。對失范行為的類型化分析有助于理順行為的不法特征，基于上述限定，筆者將行為主體作為劃分失范行為類型的依據(jù)。

1.實行主體為網(wǎng)絡主播時，直播抽獎失范行為的類型

(1)操縱中獎概率的虛假抽獎行為。具體是指網(wǎng)絡主播主觀上完全沒有或是部分具有發(fā)放獎品的目的，客觀上通過技術手段等方式破壞中獎的公平性，騙取直播觀眾進行付費參與或無償參與，獲取關注度與直播熱度。在實踐中多通過指定中獎人中獎、“注水”中獎成功率等方式來達成其目的。

(2)獎品發(fā)放不屬實的虛假抽獎行為。雖然網(wǎng)絡主播保證了抽獎過程的公平性，但在公布中獎結果后，實際發(fā)放的獎品與先前承諾的獎品不一致，雖然沒有破壞抽獎的公平性，但如果網(wǎng)絡主播具有先前虛假承諾的故意，所實施的抽獎行為同樣具有欺騙性。在實踐中具體表現(xiàn)為獎品在質量與數(shù)量上的不一致。

2.實行主體非網(wǎng)絡主播時，直播抽獎失范行為的類型

(1)冒領他人獎品的欺詐行為。指主播在直播平臺公布中獎結果后，非中獎人員在獲知中獎人身份信息后，頂替中獎人在直播后臺冒領獎品的行為。在實踐中，行為人通過修改ID名稱、偽造圖片等方式偽造中獎人信息，達到足以讓主播形成錯誤認識的程度，使其錯誤地處分獎品，導致他人的獎品被冒領。

(2)通過篡改抽獎程序破壞抽獎公平性的行為。在直播抽獎中，不法行為人或為提高自身中獎概率，或單純?yōu)槠茐某楠勚刃颍ㄟ^技術手段篡改抽獎系統(tǒng)的預設中獎概率，破壞抽獎公平性。實踐中的這類行為多依賴技術支持，也有通過第三方軟件篡改抽獎程序，降低對人為操作的依賴性。

(三)網(wǎng)絡直播抽獎失范行為的特征

在行為主體上，行為人屬于直播互動的直接參與人。網(wǎng)絡直播抽獎的在線性特征致使不法行為人只能是網(wǎng)絡直播的直接參與人，即主播與直播觀眾。在實踐中，網(wǎng)絡主播往往會以多個時間節(jié)點為界進行抽獎，對獲獎信息的發(fā)布也不具有固定性，考慮到抽獎輪次頻繁與中獎人數(shù)較多，網(wǎng)絡主播很少會重復發(fā)布中獎信息，通常只在直播過程中進行短暫性公示(多以截圖形式)，因此一旦參與抽獎活動的觀眾錯過中獎信息發(fā)布，后續(xù)很難確認自己是否中獎。行為人若想在信息獲取上掌握先機，行為必須要與網(wǎng)絡直播具有同步性。因此，除網(wǎng)絡主播主動實施的不法行為外，其他不法行為多為參與直播互動的觀眾所為。

在行為目的上，行為人以獲取財產(chǎn)性利益為目的。在付費抽獎形式下，網(wǎng)絡主播實施的虛假抽獎行為以騙取參與者付費參與為目的。盡管參與直播抽獎的付費門檻較低(通常而言，作為參與抽獎資格的粉絲禮物一般價值不高)，但參與者可以通過贈送更多數(shù)量的禮物來增加中獎概率，況且在大主播直播間，同時在線的觀眾數(shù)量可達數(shù)十萬人，參與抽獎的人數(shù)可能成千上萬，單次抽獎的觀眾禮物消費總價值相當可觀。由于參與者在直播平臺送出的抽獎禮物最終可以轉化為主播的實際收入，主播單次虛假抽獎的收入就可能達到入罪門檻標準。在非付費型抽獎形式中，網(wǎng)絡主播面向觀眾實施的虛假抽獎行為雖然沒有直接性收益，但隨著參與者人數(shù)增加對直播熱度的帶動，主播同樣會獲取其他間接性財產(chǎn)收益。

在行為方式上，行為人多借助網(wǎng)絡技術工具實施。目前來看，由于抽獎軟件具有方便操作、參與人數(shù)多、可信度高等特點，因此其占據(jù)直播抽獎形式的絕大比例。利用抽獎軟件進行抽獎的程序多為第三方軟件。由于直播抽獎發(fā)生在網(wǎng)絡空間，抽獎行為具有程序性特征，因此，行為人的作弊與欺詐行為也多體現(xiàn)為利用網(wǎng)絡技術工具實施。例如：行為人通過“注水”抽獎人數(shù)來稀釋中獎概率；利用系統(tǒng)編程使抽獎結果具有指向性；或是通過篡改抽獎程序影響原本屬于簡單隨機性的中獎概率。

筆者認為，對于情節(jié)嚴重的失范行為亟須刑法介入評價，此時再以刑法的謙抑性為借口將其排除在犯罪圈外，并不符合罪刑法定原則的要求。刑法謙抑性的具體內容會隨著時代的發(fā)展而變化，刑罰處罰范圍也并非越窄越好，而應當是越合理越好[3]?；ヂ?lián)網(wǎng)直播時代的到來，需要準確定性網(wǎng)絡直播抽獎中的失范行為，對于應當適用刑法規(guī)制的，嚴格按照所涉罪名進行定罪量刑，反之，對于不適用刑法規(guī)制的，應當對不法行為人予以行政處罰或要求其承擔相應的民事責任。

二、網(wǎng)絡直播抽獎失范行為的刑法認定

(一)針對網(wǎng)絡主播操縱中獎概率的行為

直播抽獎參與者的中獎概率應當具有公平性，但部分網(wǎng)絡主播通過私下操作，使得參與者不再具有中獎可能性或是中獎概率被降低。例如，在參與抽獎者中利用“注水”機器人稀釋中獎概率，又或是利用具有指定抽獎功能的抽獎軟件，讓內定人員中獎。上述兩種失范行為在參與者付費參與的前提下，皆符合我國《刑法》第266條詐騙罪的成立要件。此時應認為網(wǎng)絡主播主觀上并沒有如實發(fā)放獎品的意愿，在客觀上以中獎誘使觀眾購買禮物消費以獲取利益分成的行為，具有欺詐特征，主客觀符合詐騙罪的成立要件。由于詐騙罪屬于數(shù)額犯，行為人的直播收益需要在虛擬財產(chǎn)與實物財產(chǎn)間轉化，故在認定時需要注意以下問題。

1.犯罪數(shù)額的確認問題

消費型直播抽獎的參與流程表現(xiàn)為“參與者以金錢兌換平臺虛擬幣—購買虛擬禮物贈予主播—獲得參與抽獎資格”。在犯罪數(shù)額的認定上，鑒于直播平臺禮物收益的分成模式，首先應當確認參與抽獎消費的禮物總價值，排除單純?yōu)橹С种鞑ニ浰偷亩Y物。實踐中，由于參與抽獎的消費禮物通常具有特定性，可以通過禮物類型與抽獎環(huán)節(jié)的時間范圍來確定，再按照直播平臺與主播簽約合同中約定的分成比，確認犯罪數(shù)額。

2.犯罪數(shù)額的累計問題

根據(jù)2016年最高人民法院、最高人民檢察院與公安部聯(lián)合發(fā)布的《關于辦理電信網(wǎng)絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定：二年內多次實施電信網(wǎng)絡詐騙未經(jīng)處理，詐騙數(shù)額累計計算構成犯罪的，應當依法定罪處罰。虛假抽獎的詐騙性表現(xiàn)為“對單一對象的詐騙額度較小，但同時向多個對象實施詐騙”的行為特征，在性質上屬于網(wǎng)絡詐騙行為，因此，對于單次詐騙行為的犯罪數(shù)額不符合數(shù)額較大的量刑情節(jié)的，參照適用上述規(guī)定，應在兩年內對犯罪數(shù)額累計計算。

3.犯罪成本的扣除問題

在僅注水抽獎人數(shù)的行為場景中，參與者仍有中獎可能，如若網(wǎng)絡主播如實發(fā)放此部分的中獎獎品，那么是否要將此在犯罪數(shù)額中扣除？網(wǎng)絡主播提供的獎品不屬于對被害人的利益補償，發(fā)放的獎品應作為一般性犯罪成本投入來對待。在此場景中，單個抽獎參與者的抽獎成本較低，如若將少數(shù)中獎者的獎品價值與其他被害人的受損利益進行折抵，在抽獎參與人未達到一定基數(shù)時，犯罪成本投入很可能高于違法所得，一旦將其扣除，很可能出現(xiàn)負收入的情況，并不利于對刑事違法性行為進行制裁。因此，不建議將發(fā)放的獎品折算后作為犯罪成本予以扣除。

(二)針對網(wǎng)絡主播未如實發(fā)放獎品的行為

直播抽獎的獎品既包括現(xiàn)金獎品，也包括其他實物獎品，主播通常會在直播間提前公布此輪抽獎的獎品信息，在抽獎結束后如約發(fā)放獎品?；谡\實信用的契約精神，網(wǎng)絡主播實際發(fā)放的獎品應當在質與量上與先前承諾相一致，若存在明顯差異，行為主體不僅需要承擔民事違約責任，符合一定條件的，其行為也可能成立詐騙罪，以下述兩種行為場景為例。

一種是網(wǎng)絡主播完全沒有履行發(fā)放獎品的承諾。若認定行為人此時構成詐騙罪，需同時滿足以下犯罪構成要件：首先，行為人主觀上的非法占有目的應產(chǎn)生于行為實行終了之前；其次，行為人客觀上實施了詐騙行為，即向受騙者表示虛假的事項,或者說向受騙人傳遞不真實的資訊[4]。這既可以是作為的方式，例如行為人在直播間公布偽造截圖、營造實際履行的假象，也可以是不作為的方式，例如行為人拒絕履行或明確向中獎者做出不履行的其他意思表示等。需要注意的是，對于網(wǎng)絡主播沒有明確拒絕履行的逾期履約行為，此時因尚存繼續(xù)履約的可能，不能以此推斷行為人主觀具有非法占有目的，故難以認定成立犯罪。

另外一種是網(wǎng)絡主播未完全履行發(fā)放獎品的承諾。具體表現(xiàn)：當獎品為現(xiàn)金時，行為人實際發(fā)放金額低于承諾金額；當獎品為實物時，實際發(fā)放的物品與承諾獎勵物的質量或是數(shù)量不一致。這種部分履行的不法場景，同樣涉嫌構成詐騙罪。但在犯罪認定時，需要準確把握個案中的證據(jù)與事實認定，以行為人的客觀行為謹慎推定其是否存在非法占有的主觀目的。例如，網(wǎng)絡主播在后臺轉賬時，可能存在將錢款誤轉到他人賬戶，或是因輸入問題導致轉賬金額出現(xiàn)偏差的情形。若屬于過失導致未完全履行的，行為人主觀上缺乏欺詐的故意，在此類情形下如果認定成立犯罪，則有違反罪刑法定原則之虞，追究其民事責任即可。此外，在犯罪數(shù)額認定的相關問題上，參照上文論述，對部分履行的犯罪成本同樣不應在犯罪數(shù)額中予以扣除。

(三)針對直播觀眾冒領他人獎品的行為

在主播公布中獎結果后，獲獎名單會在直播間即時公布，由于中獎人的身份信息多通過網(wǎng)名和ID號進行識別，不法行為人在得知中獎人信息后，故意將自己的名稱修改成與中獎者近似，冒領他人所中獎品，其行為已涉嫌構成詐騙罪。在此不法場景中，對于受害人是中獎人還是發(fā)放獎品的主播值得探討，因為關系到中獎人是否有權繼續(xù)向主播索取禮物。有論者認為，冒用他人彩票進行兌獎的行為屬于三角詐騙[5]，那么此種情形是否成立三角詐騙？筆者持否定觀點。成立三角詐騙要求受騙人具有處分被害人財產(chǎn)的權限或者處于可以處分被害人財產(chǎn)的地位[6]。根據(jù)《物權法》第23條之規(guī)定：動產(chǎn)物權的設立和轉讓，自交付時發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。所有權轉移的交付，要求出讓人必須為受讓人而喪失占有，以使后者在行使事實管領力上不存在障礙[7]。據(jù)此，無論獎品屬于種類物或是特定物，只要未完成交付，網(wǎng)絡主播便沒有喪失對獎品的實際占有，獎品所有權未發(fā)生轉移，被害人與受騙人同屬主播一人，不屬于三角詐騙，屬于一般性詐騙行為，中獎人基于自身中獎的客觀事實，仍然可以繼續(xù)向網(wǎng)絡主播主張領取獎品。

(四)針對直播觀眾篡改抽獎程序的行為

除冒領行為外，不法行為人還可能通過篡改抽獎程序來破壞中獎概率，此種行為發(fā)生于網(wǎng)絡主播利用抽獎軟件的場景中。需要注意的是，若是因為抽獎發(fā)起人(網(wǎng)絡主播)對抽獎系統(tǒng)進行調配，使得抽獎結果具有指向性，是預設性的作弊行為，在行為過程中沒有對應用程序進行破壞，但是非抽獎發(fā)起人以非法方式破壞抽獎程序，使得自己最終獲取獎品，此時抽獎程序屬于計算機應用程序的一類，相關的破壞行為則可能構成《刑法》第286條破壞計算機信息系統(tǒng)罪。成立此罪首先要求不法行為人利用技術手段，客觀上破壞的是計算機系統(tǒng)中的應用程序；其次在情節(jié)上還需要達到“后果嚴重”的犯罪情節(jié)。根據(jù)2011年《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理危害計算機信息系統(tǒng)安全刑事案件應用法律若干問題的解釋》第四條規(guī)定：違法所得五千元以上或者造成經(jīng)濟損失一萬元以上的，認定為“后果嚴重”。故在行為人主客觀符合本罪的構成要件時，還要求犯罪數(shù)額達到上述要求。此外，在此情形下，詐騙罪與破壞計算機信息系統(tǒng)罪成立法條競合，在定罪時適用“特別法優(yōu)于普通法”“復雜法優(yōu)于簡單法”原則[8]，應認定成立破壞計算機信息系統(tǒng)罪一罪，不再認定為詐騙罪或是兩罪數(shù)罪并罰。

總而言之，對于網(wǎng)絡直播抽獎的失范行為，在刑法認定時要謹遵罪刑法定原則，并非一概而論地予以入罪化處理。在處理個案時，要考慮失范行為是否造成不法侵害的事實，結合行為人的客觀行為推定其主觀是否具有非法占有的目的。對于網(wǎng)絡主播實施的免費參與抽獎的虛假抽獎行為，由于被欺騙人沒有直接利益損失，不應追究其刑事責任；對于網(wǎng)絡主播因過失導致不法侵害發(fā)生的，缺乏犯罪成立的主觀構成要素，也不應追究其刑事責任；對于案件證據(jù)材料難以認定行為人具有非法占有目的的，根據(jù)存疑時有利于被告原則，同樣應當予以無罪化處理。

三、網(wǎng)絡直播抽獎失范行為的治理邏輯

有論者指出，互聯(lián)網(wǎng)時代加速新型網(wǎng)絡消費時代的到來，以網(wǎng)絡表演等為內核的互聯(lián)網(wǎng)直播成為時代的弄潮兒，但也是網(wǎng)絡技術異化風險的攜帶源與傳播體[9]。對應來看，重視直播抽獎失范行為所衍生的各類風險確有現(xiàn)實必要。不法風險單靠刑法規(guī)制顯然過于單薄，應當在法律框架下形成多元化的治理路徑，具體表現(xiàn)如下所示。

(一)確認“保護與限制”的基本治理思路

正當?shù)闹辈コ楠勑袨閷儆谟歇勪N售行為，對于這種新型有獎銷售行為，在宏觀層面應當堅持“規(guī)范與限制”的基本治理思路。所謂“保護”，是指應當為正當網(wǎng)絡直播抽獎行為預留生存空間。正當?shù)木W(wǎng)絡直播抽獎行為并非是賭博或非法發(fā)行彩票行為，其作為直播產(chǎn)業(yè)的新寵兒，為發(fā)展趨于飽和的直播產(chǎn)業(yè)注入了新活力，在增強直播互動性、維持直播熱度等方面確有積極作用，通過在今后出臺的法律法規(guī)中對此予以合法定性，確定正當行為的行使模式與行使空間，使其不再游走于法律的灰色地帶，引導直播抽獎互動行為朝著正態(tài)化的方向發(fā)展。所謂“限制”，是指在立法為司法階段界定行為的合法提供標準指引后，對確有證據(jù)證明的違法犯罪行為，執(zhí)法與司法人員應當敢罰敢判、嚴厲打擊，追究不法行為人的法律責任，以此達成有效遏制不法行為發(fā)生的目的。

(二)出臺“行為規(guī)范+責任承擔”的行政法規(guī)，形成刑法與行政法相協(xié)同的規(guī)制模式

前文提及，網(wǎng)絡直播抽獎失范行為在成立刑事犯罪時，主要涉及我國《刑法》第266條詐騙罪與第286條破壞計算機信息系統(tǒng)罪，對于此類具有刑民交叉類的案件，除要求在刑事定性上準確把握行為人的主觀非法占有目的外，對于不具有刑事違法性的行為也應當予以行政責任規(guī)制。《反不當競爭法》第10條規(guī)定有獎銷售不得存在以下情形：(1)所設獎的種類、兌獎條件、獎金金額或者獎品等有獎銷售信息不明確，影響兌獎；(2)采用謊稱有獎或者故意讓內定人員中獎的欺騙方式進行有獎銷售；(3)抽獎式的有獎銷售，最高獎的金額超過五萬元。第22條規(guī)定：違反第10條規(guī)定進行有獎銷售的，由監(jiān)督檢查部門責令停止違法行為，處五萬元以上五十萬元以下的罰款。但筆者認為，《反不當競爭法》列舉的不法情形不足以涵蓋直播抽獎的失范行為，因此，建議以網(wǎng)信辦頒行的《互聯(lián)網(wǎng)直播服務管理規(guī)定》為基礎，頒行一部規(guī)范網(wǎng)絡直播服務的行政法規(guī)，采取“行為規(guī)范+責任承擔”的立法模式，制定詳盡的約束規(guī)則與處罰標準。具體而言，在罰款數(shù)額上，可直接參照《反不當競爭法》的有關規(guī)定；在責任承擔上，責任主體涉及直播平臺與直播服務提供者，可視直播平臺的監(jiān)管過失程度承擔連帶責任；在處罰類型上，除罰金外，可規(guī)定對直播平臺與直播服務提供者單處或并處停播整頓、封號等非財產(chǎn)性處罰。

(三)加強網(wǎng)絡直播的運營監(jiān)管，形成內外合力的監(jiān)管模式

面對直播抽獎的失范行為，既要在處罰上有理有據(jù)，也應當在監(jiān)管上增加投入。

在內部監(jiān)管上，要加強網(wǎng)絡直播平臺的監(jiān)管責任。作為直播抽獎活動的受益人，直播平臺有義務對簽約主播的失范行為進行約束。建議直播平臺制定完善的直播抽獎互動規(guī)范，參照虎牙、斗魚等直播平臺已制定的相關規(guī)范，今后直播平臺制定的平臺規(guī)范除去規(guī)定發(fā)放獎品的程序性規(guī)范外，還應包含以下必要性內容：(1)建立對抽獎活動的備案制度，(1)目前，斗魚直播平臺已經(jīng)規(guī)定所有主播平臺發(fā)起任何形式的有獎活動均需按照斗魚平臺規(guī)則向斗魚平臺進行備案，未進行備案的，將被視作違規(guī)抽獎活動。平臺應要求主播對所有進行的抽獎活動提前申請備案(包括活動規(guī)則、活動時間、抽獎頻次、獎品性質等)，主播的實際抽獎活動內容要與備案內容一致；(2)要求主播盡到提醒與說明義務，主播在抽獎時應對抽獎規(guī)則、中獎信息等關鍵性內容進行一定時間的固定公示；(3)完善獎懲機制，建立救濟舉報途徑，設立有獎舉報專線，若認定屬于主播故意導致的，應按照行為的惡劣程度單處或者并處罰款、停播、封號等處罰措施；(4)在主播行為構成違法犯罪時，直播平臺有積極配合司法機關調查取證的義務。

在外部監(jiān)管上，第一，應確認外部帶頭監(jiān)管機關。有論者認為，隨著國家網(wǎng)信辦出臺的關于網(wǎng)絡直播的系列規(guī)定，網(wǎng)信辦成為網(wǎng)絡直播的監(jiān)管主體[10]。筆者認為，以網(wǎng)信辦作為互聯(lián)網(wǎng)牽頭治理機關并無不妥，但在實踐中應注意其自身與其他國家機關間的工作協(xié)同與信息銜接，故而建議通過上位立法確認網(wǎng)信辦在網(wǎng)絡直播監(jiān)管中的領導地位，賦予其明確的行政職權，由網(wǎng)信辦斡旋協(xié)調職能部門間的職能交叉與權限沖突等問題。在內外監(jiān)督的銜接上，現(xiàn)行我國網(wǎng)絡直播遵循著“政府監(jiān)管平臺，平臺監(jiān)管用戶，政府一般不直接監(jiān)管用戶”的監(jiān)管模式[11]。目前來看，直播平臺的處罰規(guī)定多基于與主播的簽約合同，因此，建議通過立法明確賦予直播平臺以監(jiān)管權力與義務，對于不當抽獎行為涉嫌構成違法犯罪的，除追究直接行為人的責任外，直播平臺應自我證明已盡到監(jiān)管義務，對于未盡到監(jiān)管義務的，應追究其行政責任，對于有明確證據(jù)表明直播平臺與主播存在非法合謀的，也應當追究平臺主要責任人的刑事責任。第二，為防范平臺對其惡意包庇，外部監(jiān)督也應該探索直接監(jiān)督用戶的途徑，例如通過設立網(wǎng)絡巡警抽樣調查、面向社會建立舉報監(jiān)督熱線等方式，形成“監(jiān)督平臺+監(jiān)督用戶”的雙向外部監(jiān)督模式。

四、結語

網(wǎng)絡直播抽獎并非洪水猛獸，不應當因為失范行為的出現(xiàn)而從根本上否認其存在的合理價值。但要注意的是，直播抽獎當屬于直播服務消費的附屬產(chǎn)品，如若脫離直播服務，單純把抽獎作為直播的主要內容，也可能涉嫌構成賭博罪、非法經(jīng)營罪等。遵照“法律規(guī)制為主、行業(yè)自治為輔”的治理邏輯，法律應當適時發(fā)揮其指引與評價作用，完善行政法規(guī)，通過發(fā)布指導性案例的方式，為治理新型犯罪提供可參考的司法裁量標準，形成以刑法為保障法，其他部門法優(yōu)先適用的法律規(guī)制路徑。從綜合治理的角度來看，還需兼顧行業(yè)的自我治理，尤其要關注直播平臺內部監(jiān)管的主動性與有效性，形成貫穿事前事后的完善監(jiān)督機制。