林 娟

(華東政法大學(xué) 法律學(xué)院，上海 200042)

一、“套路貸”行為的刑事風(fēng)險(xiǎn)

2018年8月1日，最高人民法院下發(fā)《關(guān)于依法妥善審理民間借貸案件的通知》，要求各級(jí)人民法院充分發(fā)揮民商事審判工作的評(píng)價(jià)、教育、指引功能，妥善審理民間借貸糾紛案件，防范化解各類(lèi)風(fēng)險(xiǎn)，要加大對(duì)借貸事實(shí)和證據(jù)的審查力度，嚴(yán)格區(qū)分民間借貸行為和詐騙等犯罪行為，從嚴(yán)把握法定利率的司法紅線(xiàn)，切實(shí)提高對(duì)“套路貸”詐騙等犯罪行為的警覺(jué)，建立民間借貸糾紛防范和解決機(jī)制。但是，該通知對(duì)“套路貸”的定義和特征尚未明確。2019年4月9日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理“套路貸”刑事案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《意見(jiàn)》)。該《意見(jiàn)》指出，“套路貸”是以非法占有為目的，假借民間借貸之名，誘使或迫使被害人簽訂“借貸”或變相“借貸”“抵押”“擔(dān)?！钡认嚓P(guān)協(xié)議，通過(guò)虛增借貸金額、惡意制造違約、肆意認(rèn)定違約、毀匿還款證據(jù)等方式形成虛假債權(quán)債務(wù)，并借助訴訟、仲裁、公證，或者采用暴力、威脅以及其他手段非法占有被害人財(cái)物的相關(guān)違法犯罪活動(dòng)的概括性稱(chēng)謂。

“套路貸”行為一般分為兩個(gè)階段，第一階段為“制債”階段，第二階段為“索債”。其中的“債”包括真實(shí)債務(wù)與虛假的債務(wù)。根據(jù)《意見(jiàn)》對(duì)“套路貸”的定義，“制債”階段行為人多采取簽訂協(xié)議的方式。在“制債”階段，行為人的行為是否觸犯了刑事法規(guī)，不可一概而論。即使行為人在“制債”階段采取了“誘使”或者“迫使”的手段，也應(yīng)當(dāng)具體考察其手段實(shí)施程度。根據(jù)套路貸案件的特征，在“制債”階段行為人往往采取比較柔和的手段，雖說(shuō)采取了一定的“誘使”和“迫使”行為，但是一般達(dá)不到搶劫罪或者敲詐勒索罪的程度。行為人在“制債”階段所形成的虛假債權(quán)是否觸犯了刑法呢？筆者認(rèn)為，雖然行為制造了虛假債權(quán)，但是行為并未采取手段對(duì)被害人進(jìn)行索要時(shí)，法益尚未處在危險(xiǎn)狀態(tài)。因此，套路貸行為在“制債”階段一般難以成立犯罪。在“制債”階段結(jié)束后，行為人進(jìn)入“索債”階段?！八鱾彪A段必須區(qū)分真實(shí)的債務(wù)和虛假的債務(wù)。在多數(shù)套路貸案件中，也是存在真實(shí)的債權(quán)的。所需對(duì)其進(jìn)行刑法評(píng)價(jià)的主要部分則是虛假的債務(wù)。行為人借助訴訟、仲裁、公證，或者采取暴力、脅迫以及其他手段非法占有被害人財(cái)物則可能觸犯虛假訴訟罪、搶劫罪和敲詐勒索等犯罪。

二、司法實(shí)踐中對(duì)“套路貸”案件的評(píng)析思路

根據(jù)相關(guān)數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)，2018年以刑法規(guī)制的“套路貸”案件就高達(dá)48件，其中以詐騙罪論處的就有28件，占總數(shù)的58.3%。可見(jiàn)，在司法實(shí)踐中多以詐騙罪來(lái)規(guī)制“套路貸”案件。以詐騙罪規(guī)制“套路貸”案件是否妥當(dāng)？司法實(shí)踐中對(duì)“套路貸”案件的評(píng)析思路錯(cuò)誤之根源為何?

1. “套路貸”構(gòu)成詐騙罪之反思

在“套路貸”案件中，行為人不止實(shí)施了一個(gè)行為，往往是多個(gè)行為集合在一起層層遞進(jìn)，一步一步來(lái)取得被害人的財(cái)物。司法機(jī)關(guān)并沒(méi)有對(duì)行為人的階段行為以及被害人的主觀狀況進(jìn)行具體評(píng)析，而是總結(jié)式地套用詐騙罪的構(gòu)成要件。例如在“陸敏、俞忠平等詐騙案”中，裁判理由是這樣論述的：被告人陸敏、俞忠平、劉騰飛、蘇某某等以民間借貸為誘餌，實(shí)際以“違約金”“保證金”“行業(yè)操作慣例”等名義誘騙被害人簽訂虛高借款金額的借條，騙取多名被害人錢(qián)款的事實(shí)，不僅有被害人的陳述、證人證言、相關(guān)書(shū)證等證據(jù)證實(shí)，且與各被告人的供述相佐證，被告人陸敏、俞忠平、劉騰飛、蘇某某的行為符合詐騙罪的特征。(1)參見(jiàn)刑事判決書(shū)(2017)滬0101刑初892號(hào)。在上述案例中，司法機(jī)關(guān)認(rèn)定被告人陸敏、俞忠平、劉騰飛、蘇某某等實(shí)施的是“套路貸”行為，被告人行為中有“騙取”的因素，最后直接認(rèn)定為詐騙罪。然而，筆者認(rèn)為，“套路貸”案件并不當(dāng)然構(gòu)成詐騙罪，原因如下。

一般認(rèn)為，詐騙罪的構(gòu)造(既遂)是，行為人實(shí)施欺騙行為——對(duì)方(受騙人)產(chǎn)生或者繼續(xù)維持認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤——對(duì)方基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤處分(或交付)財(cái)產(chǎn)——行為人取得或者使第三者取得財(cái)產(chǎn)——被害人遭受財(cái)產(chǎn)損失[1]。首先，根據(jù)“套路貸”的定義，行為人使用的是“誘使”或者“迫使”手段，并未采取欺騙的手段。其次，即使行為人采取的手段中具有少量的“騙”的因素，被害人也并未陷入錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)。在多數(shù)“套路貸”案件中，被害人對(duì)于所簽訂協(xié)議的內(nèi)容和性質(zhì)都是了解的。特別是有些被害人為了短期內(nèi)取得一定的金錢(qián)，自愿以高利息為代價(jià)。后期行為人或者采取暴力、脅迫以及其他手段造成了被害人的財(cái)產(chǎn)損失，這更加不能認(rèn)定為被害人陷入了錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)。況且，被害人并沒(méi)有基于錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)而處分財(cái)產(chǎn)，如果被害人基于了錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而處分了財(cái)產(chǎn)，則根本不會(huì)有后續(xù)的“索債”行為。被害人是因?yàn)樾袨槿烁鞣N“索債”手段而不得以處分了財(cái)產(chǎn)。在社會(huì)生活當(dāng)中，當(dāng)老百姓遭受到了財(cái)產(chǎn)的損失，都可能在口頭上采用“錢(qián)被騙走了”這樣的口語(yǔ)化表達(dá)。但是，詐騙罪中被害人有無(wú)陷入錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)，應(yīng)當(dāng)從案件各個(gè)客觀事實(shí)進(jìn)行判斷，且被害人最終處分了財(cái)產(chǎn)必須是基于錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)。最后，有學(xué)者認(rèn)為，在“套路貸”案件中，行為人采用訴訟手段取得被害人財(cái)物，實(shí)際上被騙人是法院，這屬于三角詐騙的行為，因此構(gòu)成的是詐騙罪。在理論界，對(duì)法院是否能成為三角詐騙中的被騙人也是有爭(zhēng)議的。德國(guó)、日本等國(guó)刑法理論認(rèn)為，訴訟詐騙是三角詐騙的典型[2]。我國(guó)張明楷教授也認(rèn)為訴訟詐騙是三角詐騙的典型。筆者認(rèn)為，在三角詐騙中法院不能夠成為三角詐騙中的被騙人。第一，法院是根據(jù)案件事實(shí)、訴訟請(qǐng)求和相關(guān)法律規(guī)定對(duì)爭(zhēng)訟財(cái)產(chǎn)進(jìn)行權(quán)利確認(rèn)，并不受制于行為人的欺騙。法院在根據(jù)證據(jù)規(guī)則作出裁判時(shí)，所處的是一種客觀的立場(chǎng)，并未陷入錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)。第二，法院既不是財(cái)產(chǎn)的占有者，也不是財(cái)產(chǎn)的所有人，行為人欺騙行為的直接目的也不是騙取財(cái)物，而是騙取法院的支持，利用法院的判決、裁定、執(zhí)行等減免自身債務(wù)，或者侵害他人合法權(quán)利[3]。在傳統(tǒng)的三角詐騙罪中，被騙人與被害人需存有特定的關(guān)系，并且基于特定的關(guān)系取得對(duì)財(cái)產(chǎn)的占有。對(duì)于處于獨(dú)立地位的法院來(lái)說(shuō)，其明顯不可能與被害人存有特定關(guān)系，進(jìn)而更加不可能基于特定的關(guān)系取得占有。第三，法院并沒(méi)有處分被害人財(cái)產(chǎn)的權(quán)利。法院的角色與三角詐騙中的財(cái)產(chǎn)處分人存在根本性區(qū)別，法院對(duì)爭(zhēng)訟財(cái)產(chǎn)進(jìn)行裁判的行為從法律上看屬于財(cái)產(chǎn)確權(quán)行為而不是財(cái)產(chǎn)處分行為[4]。最后，法院在訴訟中處于特殊的司法裁判者的法律地位。若是認(rèn)定法院為三角詐騙中的被騙人，則將產(chǎn)生復(fù)雜的司法實(shí)踐問(wèn)題。例如，若認(rèn)定行為人構(gòu)成三角詐騙，那么法院必將成為該三角詐騙案中的證人。在刑事訴訟中，法院該怎么處理法院成了證人的詐騙案件？因此，筆者認(rèn)為，在“套路貸”案件中，行為人采取訴訟的手段獲取被害人的財(cái)物，不宜被認(rèn)定為詐騙罪。

2. “套路貸”案件定罪思維錯(cuò)誤之根源

如上文所述，“套路貸”案件實(shí)際上并不符合詐騙罪之構(gòu)成要件，但是司法實(shí)踐中以詐騙罪規(guī)制“套路貸”案件的比例卻十分高。究其根源，本文認(rèn)為是由于我國(guó)的犯罪構(gòu)成體系所固有的不足所致。受蘇聯(lián)的影響，我國(guó)的犯罪構(gòu)成體系是一種耦合式結(jié)構(gòu)，將犯罪構(gòu)成的四大要件分而論之，然后加以整合。在這種情況下，犯罪構(gòu)成要件之間的關(guān)系成為一種并存關(guān)系，即一有俱有，一無(wú)俱無(wú)，只有四個(gè)要件全都具備了，才說(shuō)得上是犯罪構(gòu)成要件。筆者認(rèn)為，耦合式的犯罪構(gòu)成體系有兩個(gè)較大的缺陷：第一，耦合式的犯罪構(gòu)成體系不能反映出認(rèn)定犯罪的司法邏輯進(jìn)程，缺乏定罪指導(dǎo)性功能。第二，耦合式的犯罪構(gòu)成體系中犯罪客觀要件與犯罪主觀要件的關(guān)系模糊[5]。由于這兩點(diǎn)不足，導(dǎo)致在面對(duì)“套路貸”此類(lèi)新型犯罪案件時(shí)現(xiàn)有模式難以為司法實(shí)踐提供正確的定罪思維導(dǎo)向。

(1)耦合式犯罪構(gòu)成體系缺乏定罪思維邏輯性

在“套路貸”犯罪案件中，犯罪行為的發(fā)展是一個(gè)由主觀到客觀的過(guò)程：行為人以獲取財(cái)物為目的——實(shí)施“制債”行為——實(shí)施“索債”行為——造成被害人的財(cái)產(chǎn)損失。但是在定罪問(wèn)題上，是一個(gè)從客觀到主觀的過(guò)程。首先，應(yīng)當(dāng)評(píng)價(jià)“制債”和“索債”行為在刑法學(xué)上的意義；然后，判斷行為人的行為與被害人財(cái)產(chǎn)損失之間的因果關(guān)系；最后，再考察行為人的主觀目的。耦合式的犯罪構(gòu)成體系中的四個(gè)要件處于一個(gè)平面，客體、客觀方面、主體和主觀方面四個(gè)構(gòu)成要件在一次評(píng)價(jià)中完成，最后直接呈現(xiàn)結(jié)論。例如，在“祁彥武、戴維詐騙案”中，判決書(shū)裁判理由為：被告人祁彥武、戴維、徐佳樂(lè)、夏坤、馬兆杰、何慶芳以非法占有為目的，假借車(chē)貸之名，共同采用虛增債務(wù)、制造資金走賬流水等手段，騙取他人財(cái)物。其中，被告人祁彥武、戴維參與作案9起，涉案金額計(jì)人民幣123881元；被告人徐佳樂(lè)參與作案7起，涉案金額計(jì)人民幣90369元；被告人夏坤參與作案5起，涉案金額計(jì)人民幣70969元；被告人馬兆杰參與作案5起，涉案金額計(jì)人民幣67160元；被告人何慶芳參與作案5起，涉案金額計(jì)人民幣82512元，且均系以數(shù)額巨大財(cái)物為目標(biāo)，其行為均已構(gòu)成詐騙罪。(2)參見(jiàn)刑事判決書(shū)：(2018)皖0103刑初639號(hào)。在定罪思維取向上，司法機(jī)關(guān)將定罪邏輯直接與犯罪行為發(fā)展邏輯等同，這無(wú)疑是深受我國(guó)犯罪構(gòu)成體系的影響。例如，詐騙罪在我國(guó)刑法的規(guī)定表述為：以非法占有為目的，用虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的方法，騙取數(shù)額較大的公私財(cái)物的行為。從條文的表述來(lái)看，條文的表述與犯罪發(fā)生邏輯一致。再加上四個(gè)構(gòu)成的內(nèi)在邏輯的缺乏，難以為司法實(shí)踐提供良好的定罪邏輯。在上述案件中，“以非法占有為目的”的主觀要件被放到了第一位置，這就意味著主觀要件被提到了四個(gè)構(gòu)成要件中的首位，行為人的主觀方面優(yōu)先于客觀方面被考察。四要件的平面性就決定了司法者在認(rèn)定犯罪時(shí)，無(wú)法提供一個(gè)具有邏輯性和科學(xué)性的思維和順序去考慮客觀要件和主觀要件，僅僅給出了一些隨意性較大的說(shuō)明。這種理論模式可以被稱(chēng)為一種“要素集合”式的犯罪構(gòu)成理論[6]175。犯罪構(gòu)成承擔(dān)著定罪的指引功能，其邏輯開(kāi)展不能從主觀到客觀，只能從客觀到主觀。由此可見(jiàn)，我國(guó)的犯罪構(gòu)成體系存在指引功能的缺失。

(2)主觀要件與客觀要件的模糊性

受到蘇俄刑法理論的影響，我國(guó)主張將主觀要件和客觀要件辯證地統(tǒng)一起來(lái)。近代資產(chǎn)階級(jí)的犯罪構(gòu)成論，在主觀與客觀的關(guān)系上并未體現(xiàn)得如此和諧，主觀與客觀之間似乎必然要分出一個(gè)上下，即主觀與客觀之間有一個(gè)誰(shuí)更占優(yōu)勢(shì)的問(wèn)題。陳興良教授指出：主觀與客觀的邏輯關(guān)系是一個(gè)值得研究的問(wèn)題。這里涉及主觀要件與客觀要件排序的問(wèn)題。且陳興良教授主張主觀要件先于客觀要件。因?yàn)樵诜缸飿?gòu)成體系中，主觀內(nèi)容是依附于客觀內(nèi)容而存在的，也只有通過(guò)客觀特征才能認(rèn)定行為人的主觀心理。因此，客觀要件是在邏輯上先于主觀要件的，兩者的順序不能顛倒。筆者同意陳興良教授的觀點(diǎn)，且筆者認(rèn)為，主觀要件與客觀要件的順序性問(wèn)題的背后是刑法觀念的問(wèn)題。主觀判斷先于客觀判斷，是一種易入罪的思維方法。隨著風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的到來(lái)，需要警醒刑法被當(dāng)作一種工具的“刑法工具觀”。風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的到來(lái)意味著新型的危害社會(huì)的行為會(huì)如雨后春筍般出現(xiàn)。面對(duì)新型犯罪，強(qiáng)調(diào)以行為人主觀方面在四要件犯罪構(gòu)成體系的地位換取更加簡(jiǎn)便的入罪方式，也許在短時(shí)間內(nèi)能夠取得良好的效果，但是容易忽略刑法的另一個(gè)價(jià)值觀念：保障自由。雖然，近年來(lái)“套路貸”犯罪案件數(shù)量激增，嚴(yán)重危害了公民的財(cái)產(chǎn)甚至是人身權(quán)利，但是筆者認(rèn)為，在司法實(shí)踐中不可將主觀要件前置，例如過(guò)分強(qiáng)調(diào)“非法占有目的”，一刀切地將其認(rèn)定為詐騙罪。

三、三階層犯罪論體系的司法實(shí)效

1. 定罪思維的指引性

三階層犯罪論體系與四要件犯罪構(gòu)成體系曾在我國(guó)刑法學(xué)界掀起了一股學(xué)術(shù)狂潮，甚至至今尚未停歇。在大部分的案件中，兩種理論所呈現(xiàn)的結(jié)果并非截然不同，只是中間解釋的過(guò)程不相同。因此， 在三階層與四要件的爭(zhēng)論中，實(shí)際上沒(méi)有哪一種理論占了上風(fēng)。但是，在司法實(shí)效上，筆者更加贊同三階層犯罪論體系。不可否認(rèn)，三階層的順序性較之四要件犯罪構(gòu)成體系更具優(yōu)勢(shì)。其順序性，也謂之位階性在定罪思維中更具有指引性。例如，在“套路貸”案件中，司法工作者可以按照構(gòu)成要件該當(dāng)性——違法性——有責(zé)性的順序判斷“套路貸”行為究竟構(gòu)成何種犯罪。雖然在三階層中，行為人的“非法占有目的”將被兩次評(píng)價(jià)，即在構(gòu)成要件該當(dāng)性與有責(zé)性中被評(píng)價(jià)，但是在構(gòu)成要件該當(dāng)性中，犯罪行為即客觀事實(shí)才是應(yīng)當(dāng)被最先評(píng)價(jià)的。在四要件犯罪構(gòu)成體系中，由于缺乏順序性，容易進(jìn)入主觀——客觀——主觀的混亂。例如，在“套路貸”案件中，認(rèn)定行為具有“非法占有為目的”，但是行為并不符合詐騙罪的構(gòu)成要件，行為人的“非法占有為目的”不能夠被忽視。那么，最終可能導(dǎo)致的結(jié)果就是將“套路貸”案件中利用法院進(jìn)行“索債”的階段牽強(qiáng)地認(rèn)定為詐騙罪的“行為方式”。但在三階層犯罪論體系中，可避免這樣的問(wèn)題，因?yàn)槿A層犯罪論體系具有定罪思維的指引性。在構(gòu)成要件該當(dāng)性階段，行為人的“制債”和“索債”行為直接被否定為符合詐騙罪的構(gòu)成要件。構(gòu)成要件該當(dāng)性被否定之后，則不必再探討行為人的“非法占有目的”。這種指引性不僅能給司法工作者提供一種清晰明了的定罪思路，而且能夠保證司法實(shí)踐中達(dá)到同案同判。

2. 定罪思維的科學(xué)性

三階層犯罪論體系的順序性和邏輯性決定了其科學(xué)性。在階層理論中如責(zé)任構(gòu)成要件，不僅是對(duì)行為人主觀情況或客觀情況的事實(shí)性概括，而且具有規(guī)范性和價(jià)值判斷功能。不法與責(zé)任之間，構(gòu)成要件與違法性之間，形成了一種不能隨意改變的邏輯關(guān)系[6]176。正是這樣一種不能隨意改變的邏輯關(guān)系，能夠在保障自由和防止冤假錯(cuò)案中起到不可忽視的作用。如上文所述，三階層犯罪論體系和四要件犯罪構(gòu)成體系在大部分案件中所得出的結(jié)論幾乎無(wú)差異，但是筆者認(rèn)為定罪思維遠(yuǎn)遠(yuǎn)比定罪結(jié)果更加重要。定罪思維的背后代表著一種理論的價(jià)值觀念。四要件犯罪構(gòu)成體系的耦合式邏輯結(jié)構(gòu)，具有難以克服的缺陷。不少學(xué)者認(rèn)為四要件的順序性也是存在的，可筆者認(rèn)為定罪思維的科學(xué)性不是要求順序性的存在，而是要求明確，不能夠肆意改變的順序性的存在。犯罪階層論提供的犯罪判斷階層構(gòu)造，從分析和定位構(gòu)成要件要素可以提供一個(gè)精確判斷犯罪成立與否以及處罰與否的步驟，借以確保刑罰制裁制度的合理和有效[7]?？梢?jiàn)，三階層犯罪論體系和四要件犯罪構(gòu)成體系論在一個(gè)具體案件中能夠得出一致結(jié)果并非是否定三階層犯罪論體系的理由。蘊(yùn)含在三階層犯罪論體系中的刑法思想才是其真正的優(yōu)勢(shì)所在。

四、結(jié)語(yǔ)

隨著科技的發(fā)展，我們置身于風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)當(dāng)中。例如“套路貸”等新型犯罪行為將不可避免地出現(xiàn)在社會(huì)生活中。但是，即使現(xiàn)在不少學(xué)者努力賦予刑法前瞻性，將許多未出現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)提前準(zhǔn)備納入刑法的規(guī)制當(dāng)中，例如對(duì)人工智能犯罪主體的研究，但刑法固有的滯后性還是無(wú)法預(yù)測(cè)未來(lái)社會(huì)將會(huì)出現(xiàn)的新型犯罪。筆者認(rèn)為，僅考慮刑法的前瞻性能夠預(yù)防未來(lái)某種新型的犯罪行為，是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。社會(huì)的發(fā)展，需要刑法走向精細(xì)化，為司法實(shí)踐提供精細(xì)的定罪思維方式，以避免在司法者面對(duì)各類(lèi)新型犯罪時(shí)不知從何開(kāi)始進(jìn)行分析?；诖耍瑐鹘y(tǒng)的四要件犯罪構(gòu)成理論顯然難以完成這項(xiàng)任務(wù)。