尹一卓

(中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，湖北 武漢 430073)

一、區(qū)塊鏈技術(shù)特征及由此出現(xiàn)的金融犯罪概述

區(qū)塊鏈又稱分布式賬簿技術(shù)，這一概念由中本聰在《比特幣：一種點(diǎn)對點(diǎn)的電子現(xiàn)金系統(tǒng)》一文中被首次提及，這代表了比特幣及其底層技術(shù)——區(qū)塊鏈的誕生。(1)百度百科：https://baike.baidu.com/item/區(qū)塊鏈/13465666?fr=aladdin，訪問于2019年11月15日。之后，開發(fā)者通過公開對等和共識主動等相關(guān)基礎(chǔ)理念，對密碼學(xué)、對等網(wǎng)絡(luò)技術(shù)以及開源軟件等進(jìn)行相互融合，主要在金融領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)了對比特幣應(yīng)用體系的開發(fā)，并在開發(fā)過程中持續(xù)進(jìn)行完善，使該系統(tǒng)能夠自我完善且能為參與者免費(fèi)使用，區(qū)塊鏈最終于2009年問世。區(qū)塊鏈?zhǔn)且环N鏈?zhǔn)降臄?shù)據(jù)結(jié)構(gòu)方案，用于檢驗(yàn)和存儲數(shù)據(jù)，使用去中心化的算法來產(chǎn)生和更新數(shù)據(jù)，使用加密技術(shù)保護(hù)數(shù)據(jù)傳輸和安全訪問，以及使用自動執(zhí)行代碼的智能合約來運(yùn)行和編輯數(shù)據(jù)。它不是單一的技術(shù)，而是由幾種現(xiàn)有的成熟技術(shù)組合而成，即在物理基礎(chǔ)設(shè)施與網(wǎng)絡(luò)設(shè)施的基礎(chǔ)上，由網(wǎng)絡(luò)協(xié)議、協(xié)商一致機(jī)制、安全措施等多種技術(shù)有機(jī)整合而成。

自區(qū)塊鏈誕生開始，其研究重點(diǎn)就被轉(zhuǎn)移至其系統(tǒng)、功能的完善上，經(jīng)過不懈努力，該系統(tǒng)最終得到全球包括個(gè)人、組織以及企業(yè)的高度認(rèn)可，在世界范圍內(nèi)使用量與日俱增。此外，不同國家與權(quán)威機(jī)構(gòu)對其的關(guān)注也是日益增多，如今其在金融領(lǐng)域的應(yīng)用已經(jīng)成為一種新型的金融生態(tài)體系。區(qū)塊鏈金融順應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代而生，但又與傳統(tǒng)金融相獨(dú)立。現(xiàn)行金融模式具有中心化的特點(diǎn)，而區(qū)塊鏈作為一種新興的技術(shù)將極有可能在未來將中心化改變成分布式。區(qū)塊鏈技術(shù)主要具備去中心化、信息不可篡改、集體維護(hù)性、可靠數(shù)據(jù)庫四個(gè)特點(diǎn)。區(qū)塊鏈技術(shù)的特性使它具備作為搭建信用體系的基本技術(shù)，隨著金融市場的不斷發(fā)展，金融行業(yè)的基礎(chǔ)框架由于信任機(jī)制的改變也會隨之發(fā)生變化。在傳統(tǒng)的金融體系中很多資產(chǎn)都可以被轉(zhuǎn)移到區(qū)塊鏈賬本中進(jìn)行數(shù)據(jù)信息管理。區(qū)塊鏈的去中心化特征，可以提高金融市場的效率，降低中介成本。將區(qū)塊鏈技術(shù)運(yùn)用到金融清算系統(tǒng)中，可以在提高清算效率的基礎(chǔ)上，增強(qiáng)清算的準(zhǔn)確性和安全性。但是，這給支付、投資、融資與資產(chǎn)管理領(lǐng)域都帶來了商業(yè)模式的改變，同時(shí)極大地沖擊了風(fēng)險(xiǎn)管控與法律體系。區(qū)塊鏈技術(shù)在金融業(yè)的應(yīng)用，使監(jiān)管機(jī)構(gòu)在部分業(yè)態(tài)之下，收集交易信息存在障礙，難以確保信息的準(zhǔn)確性與全面性，導(dǎo)致監(jiān)管存在真空地帶，為犯罪行為的滋生提供了機(jī)會。這些年，黑市交易逐漸開始利用點(diǎn)對點(diǎn)的數(shù)字貨幣進(jìn)行交易，違法犯罪分子借助區(qū)塊鏈的以上特點(diǎn)在監(jiān)管的灰色地帶大規(guī)模從事諸如洗錢、極端主義籌資、非法吸收公眾存款的違法犯罪行為。毫無疑問，這些行為已經(jīng)被各國政府所察覺并被一些國際刑事司法機(jī)關(guān)重點(diǎn)關(guān)注。但是，由于區(qū)塊鏈技術(shù)尚未被人們所熟知且目前難以被監(jiān)管與法律規(guī)制，比特幣、以太坊一類的非法定數(shù)字貨幣價(jià)值飛漲，成為不法分子打著高科技的旗號，實(shí)質(zhì)借助社交媒體進(jìn)行非法集資和網(wǎng)絡(luò)詐騙的新犯罪模式。

二、區(qū)塊鏈相關(guān)金融犯罪中法益的界定

刑法教義學(xué)要求在對刑法進(jìn)行解釋時(shí)，必須考慮刑法最終要實(shí)現(xiàn)何種目的，進(jìn)而作出符合該目的的合理的解釋[1]。犯罪的本質(zhì)是侵犯法益，刑法的任務(wù)和目的是保護(hù)法益，研究區(qū)塊鏈金融犯罪首先需要對其保護(hù)的法益進(jìn)行界定。隨著區(qū)塊鏈的發(fā)展，與之相關(guān)的金融犯罪也越來越常見。金融刑法是我國刑法中一個(gè)重要的部分，金融刑法保護(hù)的法益也需要隨著時(shí)代的發(fā)展獲得進(jìn)一步的完善。我國刑法在最近幾年加強(qiáng)了對數(shù)據(jù)的保護(hù)，通過《刑法修正案(九)》進(jìn)行了大量修改:第一，增添大量新罪名與罪狀，主要涉及網(wǎng)絡(luò)信息犯罪。增設(shè)第286條之一、第287條之一和之二，著重保護(hù)網(wǎng)絡(luò)秩序與網(wǎng)絡(luò)信息安全。第二，犯罪外延更為明確，對網(wǎng)絡(luò)信息安全相關(guān)的上游和下游犯罪進(jìn)行修訂。對刑法第253條之一、第288條以及第120條之一完成了部分補(bǔ)充修改，增設(shè)了第291條第2款，對公民個(gè)人信息行為、利用網(wǎng)絡(luò)編造、傳播虛假信息犯罪與網(wǎng)絡(luò)恐怖主義活動行為、擾亂無線電通訊管理秩序行為進(jìn)行全方位的打擊，主動利用刑法來規(guī)范網(wǎng)絡(luò)信息秩序?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》已自2019年11月1日起在全國施行，這一史上打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪最嚴(yán)厲的司法解釋也說明了我國對網(wǎng)絡(luò)犯罪問題的重視。但是，相較于科技的運(yùn)用與發(fā)展，法律對于社會中前沿科技的調(diào)控來說，總是具有不可避免的滯后性。梅蘭妮·斯萬(Melanie Swan)經(jīng)過研究后完成了《區(qū)塊鏈：新經(jīng)濟(jì)藍(lán)圖及導(dǎo)讀》這一著作的撰寫，并最先在書中給出了區(qū)塊鏈金融這一概念。有學(xué)者指出，區(qū)塊鏈技術(shù)的發(fā)展脈絡(luò)可以分為三個(gè)階段：區(qū)塊鏈1.0模式以數(shù)字加密支付手段(以太坊和數(shù)字貨幣)為主要特征；區(qū)塊鏈2.0模式出現(xiàn)的標(biāo)志是基于區(qū)塊鏈的金融系統(tǒng)(智能合約)；區(qū)塊鏈3.0模式時(shí)代，基于區(qū)塊鏈技術(shù)的可編程社會出現(xiàn)(應(yīng)用層面：區(qū)塊鏈面向外部世界的服務(wù)層)[2]。目前互聯(lián)網(wǎng)3.0社會已經(jīng)逐步確立，對于法益的定位以及有關(guān)制度略顯落后。

在區(qū)塊鏈金融背景下，金融數(shù)據(jù)法益是指區(qū)塊鏈技術(shù)在金融領(lǐng)域的普遍深入運(yùn)用而形成的、在供應(yīng)鏈金融、交易清算、積分共享、保險(xiǎn)、證券等典型金融場景的應(yīng)用，具備新興金融服務(wù)形態(tài)的以數(shù)字貨幣為內(nèi)部中心的數(shù)據(jù)[3]。區(qū)塊鏈金融數(shù)據(jù)的價(jià)值核心并非簡單的數(shù)據(jù)本身，而是通過大量儲存、計(jì)算、分析、傳輸和應(yīng)用帶來的深層價(jià)值[4]。單純的某一項(xiàng)數(shù)據(jù)無足輕重，金融數(shù)據(jù)的價(jià)值體現(xiàn)在海量數(shù)據(jù)的匯聚集合。然而這一背景導(dǎo)致區(qū)塊鏈金融數(shù)據(jù)分布相對集中，存儲基數(shù)與量級也是十分巨大，這自然導(dǎo)致數(shù)據(jù)安全隱患較大，維護(hù)困難。

我國刑法學(xué)界普遍認(rèn)為金融刑法保護(hù)的法益是金融市場的正常秩序，區(qū)塊鏈屬于金融界中的一小部分，其法益的界定應(yīng)當(dāng)基于金融刑法保護(hù)的法益背景。區(qū)塊鏈金融可以分為以下四個(gè)部分。其一，貨幣類，提到此類別就不得不提到比特幣(一種虛擬貨幣)。區(qū)塊鏈?zhǔn)潜忍貛诺幕夹g(shù)，比特幣是區(qū)塊鏈網(wǎng)絡(luò)的第一個(gè)應(yīng)用項(xiàng)目。雖然說我國民法也承認(rèn)虛擬貨幣的價(jià)值，但是比特幣不同于普遍承認(rèn)的游戲點(diǎn)券、裝備等虛擬貨幣，其具有去中心化、無隱藏成本、匿名免稅免監(jiān)管等獨(dú)有的特點(diǎn)。其二，融資類。目前主要包括區(qū)塊鏈?zhǔn)状伟l(fā)行代幣融資、電商參與的眾籌方式等。這類業(yè)務(wù)運(yùn)用了區(qū)塊鏈技術(shù)后能夠有效避免外部性帶來的激勵性缺失問題，尤其在資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)中區(qū)塊鏈技術(shù)的運(yùn)用可以保證底層數(shù)據(jù)的真實(shí)性，使得資產(chǎn)保真從而讓投資者增加投資信心，降低融資成本。其三，結(jié)算支付類。目前清算體系存在一些缺陷，例如清算過程煩瑣，花費(fèi)時(shí)間成本和金錢成本較大。區(qū)塊鏈技術(shù)的出現(xiàn)恰好解決了以上問題，其執(zhí)行、結(jié)算和清算可以同時(shí)進(jìn)行，分布式賬本會在節(jié)點(diǎn)交易完成時(shí)自動將其納入。這種自動化的功能將保證信息可靠程度并解決成本問題。其四，投資理財(cái)類，投資人通過區(qū)塊鏈能夠更加安全、有效地購買投資理財(cái)產(chǎn)品(例如基金、信托等)，從而通過持有、交易達(dá)到升值的目的。

刑法中金融犯罪主要類別有危害貨幣管理制度的犯罪、危害金融機(jī)構(gòu)管理制度的犯罪、危害金融業(yè)務(wù)管理制度的犯罪。有學(xué)者認(rèn)為，區(qū)塊鏈的幾種模式可以與刑法保護(hù)的四類法益相對應(yīng)，即金融交易安全、金融管理秩序安全、外匯管制的穩(wěn)定和投資人的財(cái)產(chǎn)安全。區(qū)塊鏈金融犯罪相對于傳統(tǒng)犯罪手段來說，多了一層網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的面紗，更加難以被監(jiān)管機(jī)構(gòu)管理，其犯罪手段、交易效率、危害程度皆與傳統(tǒng)犯罪手段不同。區(qū)塊鏈的產(chǎn)生是一場技術(shù)風(fēng)暴，其出現(xiàn)給我們帶來了新手段、新業(yè)務(wù)、新模式、新應(yīng)用，當(dāng)然還有新的犯罪形式。此類犯罪與網(wǎng)絡(luò)和數(shù)據(jù)高度相關(guān)，是我國刑法立法、司法領(lǐng)域面臨的新問題。除了上述四類法益之外，區(qū)塊鏈金融犯罪還可能侵害當(dāng)今數(shù)字化社會中出現(xiàn)的一類新法益，即數(shù)據(jù)法益。因?yàn)閰^(qū)塊鏈本身是一種數(shù)據(jù)的鏈?zhǔn)浇Y(jié)構(gòu)，在這樣一個(gè)去中心化的龐雜網(wǎng)絡(luò)中，數(shù)據(jù)是其最主要的組成單位。數(shù)據(jù)在當(dāng)今時(shí)代已經(jīng)不僅僅是某些事物的記錄和表述，另外，當(dāng)今時(shí)代的數(shù)據(jù)具有相當(dāng)龐雜冗大的特點(diǎn)，區(qū)塊鏈中數(shù)據(jù)的分布具有一定的集中性，存儲量級和基數(shù)的爆炸性也使得數(shù)據(jù)難以被保護(hù)。近來有學(xué)者認(rèn)為，我國刑法評價(jià)的行為對象應(yīng)是“信息”而非數(shù)據(jù)，主要因?yàn)樾谭ㄒ曈蛑屑庸ぬ幚頂?shù)據(jù)可能會指向多種類型的法益侵害。數(shù)據(jù)加工處理是為了制造、獲取、傳播、利用有效信息以實(shí)現(xiàn)數(shù)據(jù)的價(jià)值[5]。本文的觀點(diǎn)是，數(shù)據(jù)當(dāng)然可以作為一種法益，《數(shù)權(quán)法1.0》作為中國乃至世界第一本以數(shù)權(quán)法命名、以數(shù)權(quán)為研究對象的數(shù)權(quán)理論著作在2018年12月問世。目前不少觀點(diǎn)認(rèn)為，人權(quán)、物權(quán)、數(shù)權(quán)將成為未來社會中人類的三項(xiàng)基本權(quán)利。互聯(lián)網(wǎng)、數(shù)據(jù)已經(jīng)滲入大多數(shù)人的生活，且最終會涵蓋全部人群。不同于上述學(xué)者的觀點(diǎn)，本文認(rèn)為數(shù)據(jù)并非因?yàn)闆]有被處理、加工成信息就不值得被保護(hù)，數(shù)據(jù)本身便蘊(yùn)含著不可估量的價(jià)值。例如，一些購物平臺通過數(shù)據(jù)分析自動向你推薦你最近想要購買的物品，甚至一些平臺之間還存在這種數(shù)據(jù)共享的現(xiàn)象，這在某種程度上是令人感到畏懼的。但這還只是在網(wǎng)絡(luò)信息系統(tǒng)意義中的數(shù)據(jù)，區(qū)塊鏈技術(shù)作為一種數(shù)據(jù)恒久化技術(shù)，是大數(shù)據(jù)時(shí)代后的又一次數(shù)據(jù)變革，其通過算法對于數(shù)據(jù)的生成和更新意義使得數(shù)據(jù)在區(qū)塊鏈中更為重要。數(shù)據(jù)不同于動產(chǎn)、不動產(chǎn)抑或是知識產(chǎn)權(quán)，金融數(shù)據(jù)是一種不同于具有物質(zhì)形態(tài)之“物”的客體，對數(shù)據(jù)的支配具有非排他、非損耗的特點(diǎn)[6]。在大數(shù)據(jù)的基礎(chǔ)上，區(qū)塊鏈有利于使數(shù)據(jù)的授權(quán)、利用更加規(guī)范化。脫敏后的數(shù)據(jù)交易流通，使得信息孤島被逐漸消除，數(shù)據(jù)開始在用戶之間橫向流動，融合后呈現(xiàn)出“社會化大數(shù)據(jù)”。全球化的數(shù)據(jù)交易在區(qū)塊鏈這樣的流動與融合中慢慢發(fā)展壯大，呈現(xiàn)出不斷繁榮的趨勢。綜上，將區(qū)塊鏈中金融數(shù)據(jù)納入刑法保護(hù)的法益范圍是必要的，也是時(shí)代發(fā)展社會變革的大勢所趨。

三、以美國相關(guān)制度作為比照對我國現(xiàn)行區(qū)塊鏈政策進(jìn)行分析

美國作為目前世界實(shí)力最強(qiáng)、科技最為發(fā)達(dá)的國家，其在區(qū)塊鏈科技上的成果也最為豐碩，相關(guān)法律和監(jiān)管制度可以被我國學(xué)習(xí)借鑒。美國是區(qū)塊鏈和加密虛擬貨幣的全球最大參與國，同時(shí)也是數(shù)字貨幣發(fā)行的主要國家和最大交易市場。美國的虛擬貨幣交易額在2018年上半年位居全球首位，達(dá)到了838億美元。美國相關(guān)監(jiān)管部門對區(qū)塊鏈、ICO與虛擬貨幣的動向保持著高度關(guān)注，在實(shí)踐中加大對此類事項(xiàng)監(jiān)管的力度，并且將區(qū)塊鏈金融與傳統(tǒng)證券市場相對比，從而強(qiáng)化對虛擬貨幣在運(yùn)營牌照、證券發(fā)行注冊和稅收等一系列層面的監(jiān)管。美國監(jiān)管立法分為各州立法和聯(lián)邦立法，聯(lián)邦立法尤為重要，是監(jiān)管制度中根本的部分。美國目前監(jiān)管機(jī)構(gòu)較多，這也是其監(jiān)管制度較為完善的體現(xiàn)之一，其中商品期貨交易委員會(CETC)、美國證券交易委員會(SEC)負(fù)責(zé)美國期貨、期權(quán)、證券等產(chǎn)品的監(jiān)管，與中國證監(jiān)會的職能相似，不同的是其具有準(zhǔn)立法權(quán)、準(zhǔn)司法權(quán)和獨(dú)立的執(zhí)法權(quán)，權(quán)力涵蓋范圍大于中國證監(jiān)會。SEC、CETC為了監(jiān)管市場運(yùn)行，在ICO、虛擬貨幣交易中采取了一些舉措以提升消費(fèi)者和投資者的信心，其中要求相關(guān)交易平臺登記注冊是值得我們學(xué)習(xí)的典型措施。美國國內(nèi)稅務(wù)局(IRS)是依據(jù)稅收政策將虛擬貨幣納入監(jiān)管的主要機(jī)構(gòu)，其出臺的《稅收指南》將虛擬貨幣納入應(yīng)當(dāng)申報(bào)納稅的范圍，納稅人必須申報(bào)虛擬貨幣的相關(guān)稅額，否則可能會構(gòu)成犯罪。這種措施使得IRS可以在虛擬貨幣所有人申報(bào)納稅的程序中獲取相關(guān)信息。另外，IRS還在2018年成立了專門審查虛擬貨幣交易平臺的調(diào)查小組，調(diào)查小組對有關(guān)虛擬貨幣犯罪行為大力打擊，聯(lián)合了國際刑事犯罪組織調(diào)查不具備資質(zhì)的虛擬貨幣交易所，追究其法律責(zé)任。在聯(lián)邦的法律和監(jiān)管制度基礎(chǔ)上，美國各州也針對區(qū)塊鏈金融犯罪出臺了監(jiān)管有關(guān)行為的法律法規(guī)。刑事案由的案件在美國司法審判相關(guān)區(qū)塊鏈案件中占多數(shù)，其中典型案例如：2015年4月的美國訴Ross ULBRICHT一案。(2)2015，WL，1530766，(S.D.N.Y.)，(Trial Motion，Memorandum and Affidavit)，United States District Court，S.D.，New York。此案中被告涉嫌麻醉品交易、電腦黑客入侵、洗錢等多項(xiàng)罪名，其中被告洗錢所應(yīng)用的技術(shù)即為區(qū)塊鏈技術(shù)。

從我國情況來看，2016年12月國務(wù)院發(fā)布《“十三五”國家信息化規(guī)劃》，這是第一次公開表示支持區(qū)塊鏈技術(shù)發(fā)展，肯定其未來的價(jià)值和前沿科技位置。2016年工信部公布《中國區(qū)塊鏈技術(shù)和應(yīng)用發(fā)展白皮書(2016)》，這是首個(gè)區(qū)塊鏈官方指導(dǎo)文件，主要專注于對區(qū)塊鏈的應(yīng)用和推動。從法規(guī)來看，直到2019年我國才出臺了第一部區(qū)塊鏈法規(guī)，其中主要針對信息服務(wù)提供者這一主體做出了對其義務(wù)和責(zé)任的要求。雖然此法規(guī)的出臺具有一定進(jìn)步性，但涵蓋面過于狹隘，不足以應(yīng)對復(fù)雜多變的區(qū)塊鏈情況。從我國相關(guān)立法和政策(3)《防范比特幣風(fēng)險(xiǎn)的通知》《中華人民共和國民法總則》中關(guān)于虛擬貨幣的規(guī)定等。來看，我國對于這一新興技術(shù)的立法進(jìn)程還未表現(xiàn)出積極的一面，使得法律規(guī)范對經(jīng)濟(jì)市場和金融交易秩序較大程度上沒起到良好的監(jiān)管和保護(hù)作用。例如，將比特幣的法律屬性僅限定為普通商品或是特殊虛擬商品。因?yàn)楸忍貛旁谏a(chǎn)支付的各個(gè)步驟中已呈現(xiàn)出一定的經(jīng)濟(jì)框架，承擔(dān)了交易雙方的中介和對價(jià)角色，如果刑法在這一特殊情形下將比特幣定義為貨幣，不但可以滿足了實(shí)質(zhì)意義的價(jià)值判斷，也能夠?qū)⒗帽忍貛盘颖芡鈪R監(jiān)管同時(shí)情節(jié)嚴(yán)重的行為認(rèn)定為犯罪。綜上，我國關(guān)于區(qū)塊鏈金融犯罪的立法與司法還存在明顯的不足，需要更為積極地去完善有關(guān)制度，加強(qiáng)對經(jīng)濟(jì)市場和金融交易秩序的監(jiān)管與調(diào)控。

四、區(qū)塊鏈相關(guān)金融犯罪的規(guī)制

1. 加強(qiáng)監(jiān)管，提升市場準(zhǔn)入門檻

區(qū)塊鏈本身具有去中心化、自我分散管理等一系列特點(diǎn)，這些特點(diǎn)淡化了傳統(tǒng)金融中心、金融監(jiān)管的概念，已經(jīng)對現(xiàn)行制度產(chǎn)生了沖擊。目前，我國對區(qū)塊鏈技術(shù)的監(jiān)管模式尚處于不成熟的階段，對于區(qū)塊鏈技術(shù)的監(jiān)管和法律規(guī)制尚處于摸索狀態(tài)。而一些發(fā)達(dá)國家對區(qū)塊鏈技術(shù)持完全支持的態(tài)度，制定了一些政策鼓勵其發(fā)展，在這種積極促進(jìn)的氛圍下，完備適宜的監(jiān)管制度也在實(shí)踐的過程中產(chǎn)生、完善。實(shí)質(zhì)上，當(dāng)今區(qū)塊鏈技術(shù)涉及的金融風(fēng)險(xiǎn)極具代表性和集中性。研究學(xué)者認(rèn)為，區(qū)塊鏈領(lǐng)域亟須被納入監(jiān)管的業(yè)務(wù)活動有以下三種，即以虛擬貨幣為基礎(chǔ)資產(chǎn)的衍生品交易、為虛擬貨幣交易提供的支付服務(wù)和私人虛擬貨幣交易平臺。區(qū)塊鏈中一些虛擬貨幣，例如最典型的比特幣，外部無法關(guān)閉它，比特幣網(wǎng)絡(luò)不會因?yàn)閲艺嫫溥`法而消失。盡管比特幣為首的虛擬貨幣具有匿名性和難以監(jiān)管的特征，但是其交易平臺是相當(dāng)脆弱且可被監(jiān)管調(diào)控的。

區(qū)塊鏈平臺的市場準(zhǔn)入主要指的是平臺中企業(yè)的準(zhǔn)入。目前，區(qū)塊鏈平臺參與門檻過低，許多企業(yè)并不具備優(yōu)厚的資質(zhì)和財(cái)產(chǎn)基礎(chǔ)，這將直接導(dǎo)致平臺中交易的安全性在某些情況下得不到有效保障?，F(xiàn)今我國通過對應(yīng)政策鼓勵區(qū)塊鏈業(yè)務(wù)的拓展延伸，監(jiān)管機(jī)構(gòu)通過政策促進(jìn)區(qū)塊鏈交易平臺的產(chǎn)生、完善，隨之產(chǎn)生的問題就是區(qū)塊鏈平臺在機(jī)制尚未完善的過程中出現(xiàn)了市場混亂、難以規(guī)范運(yùn)行體系的現(xiàn)象。由于區(qū)塊鏈目前仍是相當(dāng)前沿的領(lǐng)域，擁有相關(guān)知識能夠幫助區(qū)塊鏈平臺管理信息、處理各種運(yùn)行過程中出現(xiàn)問題的從業(yè)人員較為缺乏，因此許多區(qū)塊鏈平臺并未嚴(yán)格把控區(qū)塊鏈平臺從業(yè)人員的準(zhǔn)入，導(dǎo)致這一領(lǐng)域?qū)I(yè)化、規(guī)范化的進(jìn)程緩慢，未來的發(fā)展趨勢想必會提升平臺和從業(yè)者的準(zhǔn)入門檻。

目前區(qū)塊鏈相關(guān)業(yè)務(wù)的監(jiān)管機(jī)關(guān)很多，如市場監(jiān)督管理局、工信部、中國人民銀行、中國證券監(jiān)督委員會等等，但是機(jī)構(gòu)的繁雜也會帶來諸如部門間的溝通交流慢、監(jiān)管套利頻頻出現(xiàn)、監(jiān)管成本徒高而工作效率低下等問題，簡化區(qū)塊鏈相關(guān)業(yè)務(wù)監(jiān)管機(jī)關(guān)的體系尤為關(guān)鍵。這也是我們可以從建設(shè)法治政府具體操作手段中可以學(xué)習(xí)的經(jīng)驗(yàn)。另外，由于區(qū)塊鏈平臺具有去中心化的特點(diǎn)，政府部門無法再采用傳統(tǒng)手段對區(qū)塊鏈的多節(jié)點(diǎn)采取集中的監(jiān)管措施，在不能“插手”區(qū)塊鏈平臺中智能合約的運(yùn)營的基礎(chǔ)上，國家實(shí)施法律監(jiān)管就變得尤為被動。除了區(qū)塊鏈本身技術(shù)特征帶來的監(jiān)管障礙以外，自2018年以來，大量區(qū)塊鏈融資項(xiàng)目將融資瞄向中國內(nèi)地居民以實(shí)現(xiàn)“出口轉(zhuǎn)內(nèi)銷”，違反法律法規(guī)向不特定的中國內(nèi)地居民輸送融資信息，誘導(dǎo)這些居民加入融資項(xiàng)目。這當(dāng)中，身處境外的融資發(fā)起人通過募集比特幣、以太坊等虛擬貨幣實(shí)現(xiàn)將社會資金不法轉(zhuǎn)移至境外。由于資金的流動不需通過銀行或微信、支付寶這類的第三方支付平臺轉(zhuǎn)賬，所以監(jiān)管機(jī)構(gòu)對于這種融資行為的知情和控制十分困難，而這類攜款跨境潛逃的融資發(fā)起人會難以被我國法律所追責(zé)，使得中國居民財(cái)物將承受慘重?fù)p失、社會資本面臨重大流失的危險(xiǎn)。如何改善我國的監(jiān)管模式，本文有以下幾點(diǎn)思考。第一，順應(yīng)區(qū)塊鏈無國界、無主權(quán)等特征，加強(qiáng)國際間合作以共同監(jiān)管。對于區(qū)塊鏈業(yè)務(wù)來說，采取片面的禁令不可能達(dá)到控制犯罪的效果。依據(jù)2018年11月7日的統(tǒng)計(jì)，全球范圍內(nèi)虛擬貨幣交易所數(shù)目已經(jīng)突破16000家，國家作為監(jiān)管者無法實(shí)現(xiàn)對這些交易所的全部封禁，并且這個(gè)數(shù)目還在不斷增長。與美國、日本、歐洲等國家和地區(qū)加強(qiáng)監(jiān)管合作，不僅可以達(dá)到監(jiān)管效果，同時(shí)可以借鑒這方面的經(jīng)驗(yàn)。第二，開展首次幣發(fā)行(ICO)監(jiān)管沙盒試點(diǎn)實(shí)驗(yàn)，降低ICO過程中風(fēng)險(xiǎn)。監(jiān)管沙盒這一舉措首先出現(xiàn)在英國，在這樣一個(gè)安全空間內(nèi)，金融科技企業(yè)可以測試其創(chuàng)新的金融產(chǎn)品、服務(wù)、商業(yè)模式和營銷方式，無須在類似進(jìn)程出現(xiàn)問題時(shí)馬上被監(jiān)管規(guī)定叫停[7]。監(jiān)管沙盒對監(jiān)管資源配備要求較高，未來監(jiān)管方針可以采取中央人民銀行統(tǒng)籌規(guī)劃基本框架，證監(jiān)會負(fù)責(zé)制定具體操作方案，具體部門或機(jī)關(guān)開展監(jiān)管的模式，共同打擊這一領(lǐng)域的違法犯罪行為。

2. 打擊區(qū)塊鏈金融犯罪手段的改進(jìn)

我國現(xiàn)行區(qū)塊鏈金融犯罪主要通過數(shù)字貨幣平臺、首次幣發(fā)行平臺(ICO)、借貸平臺等進(jìn)行，甚至還存在非法跨境洗錢、詐騙、傳銷、集資等犯罪現(xiàn)象。這些現(xiàn)象標(biāo)志著金融市場存在極大的不穩(wěn)定性，人民的財(cái)產(chǎn)安全在這方面亟須更多措施加以保障。區(qū)塊鏈金融犯罪目前可以分為兩類，第一類是基于區(qū)塊鏈這一新出現(xiàn)的技術(shù)，利用這些詞匯作為宣傳對象進(jìn)行詐騙、非法集資、洗錢等犯罪；第二類是基于區(qū)塊鏈本身存在的技術(shù)特點(diǎn)，利用木馬病毒這類工具進(jìn)行惡意“挖礦”，抑或是對他人計(jì)算機(jī)及數(shù)據(jù)等進(jìn)行非法入侵從而竊取有關(guān)信息、非法獲利。后一類行為需要基于一定的技術(shù)水平才能實(shí)現(xiàn)有效監(jiān)管，從而達(dá)到規(guī)制的目的。

第一類犯罪以利用區(qū)塊鏈詐騙為例。據(jù)新華網(wǎng)關(guān)于區(qū)塊鏈傳銷的最新報(bào)道，隨著比特幣大幅漲跌和區(qū)塊鏈概念日趨火爆，打著區(qū)塊鏈旗號的傳銷詐騙也頻頻出現(xiàn)。數(shù)據(jù)顯示，僅在2018年年初，我國利用區(qū)塊鏈概念的傳銷平臺就已超過3000家。(4)搜狐網(wǎng)：超過3000家區(qū)塊鏈傳銷詐騙，新華社痛斥上億元的“大坑”！，http://www.sohu.com/a/237882496_100019983，訪問于2019年11月15日。較為典型的詐騙方式就是謊稱自己是某區(qū)塊鏈有限公司(比特幣礦場)礦場老板，誘使他人投入資金“挖礦”，騙取財(cái)物。(5)中國裁判文書網(wǎng)：周潔濤、周云鵬詐騙罪一審刑事判決書，(2019)川3221刑初29號?！巴诘V”是區(qū)塊鏈金融的新型產(chǎn)物。在分布式賬本中，它可以類比成極為復(fù)雜的“猜數(shù)字”游戲，猜中即會獲得相應(yīng)的加密貨幣作為獎勵?！巴诘V”本是區(qū)塊鏈金融中的合理游戲規(guī)則，用虛擬貨幣作為勞動解碼的獎勵，而所謂惡意“挖礦”，是指行為人通過劫持他人計(jì)算機(jī)的方式進(jìn)行“挖礦”，即未經(jīng)他人同意，利用他人計(jì)算機(jī)系統(tǒng)進(jìn)行加密貨幣“挖礦”。另外，2019年9月12日，閆桂華、楊婷然通過虛擬貨幣“亞泰坊”幣(APC幣)進(jìn)行傳銷活動，歪曲國家政策進(jìn)行虛假宣傳、通過互聯(lián)網(wǎng)推廣等途徑發(fā)展會員，以中國“一帶一路”倡議、建立亞洲國際金融自由貿(mào)易區(qū)為幌子，通過內(nèi)盤外盤兩種方式提現(xiàn)，并隨意控制APC幣價(jià)格防止會員拋售崩盤，至案發(fā)時(shí)其發(fā)展下線會員賬號460個(gè)。其會員賬號內(nèi)“亞泰坊”幣數(shù)量為170多萬枚，套現(xiàn)人民幣20萬元。(6)中國裁判文書網(wǎng)：閆桂華、楊婷然組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動一審刑事判決書，(2019)湘0922刑初70號。2019年9月25日，由江蘇省連云港市海州區(qū)檢察院提起公訴的盧某等人組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動案中，盧某等人以“區(qū)塊鏈”“物聯(lián)網(wǎng)眾籌”“金磚貨幣”作為詐騙的虛假旗幟，短短6個(gè)月內(nèi)發(fā)展下線30層，吸納會員賬號1.09萬余個(gè)，吸收投資額3.2億元，對社會產(chǎn)生了巨大的危害。對這些傳統(tǒng)傳銷詐騙犯罪衍生出來的犯罪規(guī)制難度并不大，要想規(guī)制可以吸收打擊傳統(tǒng)犯罪這些年所取得的經(jīng)驗(yàn)，在源頭上采取措施，向人民群眾科普區(qū)塊鏈這些新興詞匯的意義，以及提醒他們加強(qiáng)對于相關(guān)詐騙方式的提防。

第二類犯罪以利用區(qū)塊鏈洗錢為例。洗錢犯罪也是區(qū)塊鏈技術(shù)發(fā)展產(chǎn)生的典型犯罪。移動支付手段的進(jìn)步和資金流動的便捷性導(dǎo)致洗錢行為更為便捷，給打擊犯罪增加了很多難度。而區(qū)塊鏈技術(shù)的金融領(lǐng)域應(yīng)用無異于增大了洗錢犯罪的技術(shù)手段難度，其去中心化增強(qiáng)了該類犯罪的隱蔽性。在區(qū)塊鏈金融中不是實(shí)名登記，其參與人都是匿名的，區(qū)塊鏈金融活動資金流動環(huán)節(jié)多，只要將資金放入?yún)^(qū)塊鏈交易中，利用其購買理財(cái)產(chǎn)品或者將此作為借款進(jìn)行貸出，甚至通過微信、支付寶等第三方支付平臺也可將錢轉(zhuǎn)移。目前我國查處區(qū)塊鏈洗錢的敏感度還不夠，地方的金融主管機(jī)構(gòu)和公安部門不能第一時(shí)間發(fā)現(xiàn)并識別洗錢行為。另外，在打擊此類犯罪過程中由于對技術(shù)的要求高、涉及的時(shí)間空間范圍太廣，在進(jìn)行封堵、查處的時(shí)候也客觀上存在很多困難。然而，我們可以著眼于絕大部分虛擬數(shù)字貨幣需要通過交易平臺轉(zhuǎn)化為法定貨幣這一關(guān)鍵環(huán)節(jié)，在違法犯罪分子進(jìn)行一系列洗錢行為結(jié)束后最終企圖實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)利益時(shí)采取措施。換言之，我們應(yīng)當(dāng)跳過區(qū)塊鏈技術(shù)通過“去中心化與匿名化”提高洗錢犯罪率這一步驟，將工作重心轉(zhuǎn)移到更有效可行的執(zhí)法領(lǐng)域內(nèi)。證券法律制度體系需要涵蓋對區(qū)塊鏈虛擬貨幣交易平臺以及集中交易行為的管理評價(jià)，這意味著區(qū)塊鏈虛擬貨幣交易各個(gè)環(huán)節(jié)的從業(yè)機(jī)構(gòu)都必須按照金融機(jī)構(gòu)反洗錢標(biāo)準(zhǔn)履行義務(wù)。刑事執(zhí)法應(yīng)當(dāng)將目標(biāo)聚焦在區(qū)塊鏈虛擬貨幣“去中心化”的發(fā)行、流通、管理的特征上，切忌在免于法律監(jiān)管的領(lǐng)域浪費(fèi)過多資源，應(yīng)集中刑事執(zhí)法力量監(jiān)測區(qū)塊鏈虛擬貨幣交易平臺的疑似洗錢犯罪行為，并嚴(yán)格要求區(qū)塊鏈虛擬貨幣交易平臺履行其對洗錢行為線索的報(bào)告義務(wù)。區(qū)塊鏈?zhǔn)且环N全球化的技術(shù)，相關(guān)虛擬數(shù)字貨幣跨國流通已是區(qū)塊鏈金融領(lǐng)域的常態(tài)，故尋求“去中心化”電子支付工具反洗錢國際合作機(jī)制，增加與世界各國的反洗錢協(xié)作以及經(jīng)驗(yàn)交流必不可少。

當(dāng)前學(xué)界和業(yè)界對于一些區(qū)塊鏈業(yè)務(wù)是否構(gòu)成相關(guān)金融犯罪的爭議點(diǎn)主要集中在對這些區(qū)塊鏈業(yè)務(wù)性質(zhì)的認(rèn)定上。例如：ICO是否存在非法吸收公眾存款的爭議點(diǎn)主要為，ICO是一種貨幣商品還是一種資金，目前難以得出定論。如果將虛擬貨幣認(rèn)定是一種商品，那么我們很難對其進(jìn)行認(rèn)罪。本文認(rèn)為，同上文從法益分析中認(rèn)可比特幣是一種貨幣一樣，ICO籌集的虛擬貨幣實(shí)質(zhì)上也是貨幣，因?yàn)槠淇陀^上能夠作為貨幣流通，參與商事主體間的交易活動。雖然其存在于虛擬網(wǎng)絡(luò)中，但不影響對其貨幣性質(zhì)的認(rèn)定。最后，毫無疑問的是，面對實(shí)體經(jīng)濟(jì)與金融體系中與比特幣關(guān)聯(lián)的違法犯罪風(fēng)險(xiǎn)與市場風(fēng)險(xiǎn)，還需要在規(guī)范實(shí)質(zhì)解釋以及配套的風(fēng)險(xiǎn)控制執(zhí)法體系方面進(jìn)行優(yōu)化與調(diào)整[8]。同時(shí)，對于區(qū)塊鏈犯罪需要摸索、制定適宜的追訴標(biāo)準(zhǔn)和司法量刑準(zhǔn)則。

五、結(jié)語

區(qū)塊鏈本身的去中心化、匿名性、開放性等特點(diǎn)，使得在其基礎(chǔ)上進(jìn)行的金融犯罪難以被規(guī)制。作為一種新興技術(shù)，也有違法犯罪分子利用其作為噱頭開展犯罪活動。在推進(jìn)依法治國的今天，刑法必然需要跟隨技術(shù)的腳步與時(shí)俱進(jìn)。在全球化背景中，規(guī)制區(qū)塊鏈金融犯罪借鑒美國法制模式以及其他先進(jìn)手段尤為重要，實(shí)現(xiàn)有效全面的監(jiān)管，便從源頭上抑制了大量犯罪的產(chǎn)生與擴(kuò)張。無論是利用區(qū)塊鏈外殼下的傳統(tǒng)犯罪還是利用區(qū)塊鏈技術(shù)特征的新型犯罪，我們都需要對法益進(jìn)行界定，再對具體業(yè)務(wù)的性質(zhì)進(jìn)行認(rèn)定。本文認(rèn)為，認(rèn)可數(shù)字貨幣的貨幣地位符合實(shí)質(zhì)評價(jià)的要求，同時(shí)方便刑事司法、執(zhí)法活動的開展。

雖然我國已經(jīng)出臺多部關(guān)于區(qū)塊鏈的規(guī)范性文件，但是在刑法層面給予的重視仍然欠缺，系統(tǒng)完善的金融刑法解釋亟待出臺，對于具體個(gè)罪的認(rèn)定關(guān)鍵要素在司法活動中也尚存較大爭議。因此，無論是理論界還是實(shí)務(wù)界都存在較大的總結(jié)與研究空間。技術(shù)進(jìn)步迅速，犯罪手段也隨之層出不窮，刑法研究依舊需要砥礪奮進(jìn)。