劉梅湘，孫明澤

(西南政法大學 最高人民檢察院應用法學研究基地，重慶 401120)

陪審團審理案件時，法官指示對被指控人定罪至關重要，陪審團指示研究涉及法官對陪審團指示的內容、程序，以及指示不當將會產生的后果等問題。當前司法改革是人民陪審員制度作出改變并發(fā)揮實質作用的重要時機，對陪審團指示的研究，能夠為中國人民陪審員制度的改革提供經驗和教訓，使中國人民陪審員制度良好運轉。

一、陪審團指示的程序

(一)陪審團指示的原因

陪審團指示是陪審制國家需要解決的問題，因此需要厘清陪審團指示的原因。在研究陪審團指示的原因的同時，我們還需要深入研究另外一個問題，即法官為何要對陪審團按照法律規(guī)定的程序進行指示？這樣的程序或者指示是否可以由其他程序代替？

1.法官為何要進行陪審團指示

一方面陪審員的非專業(yè)性要求其參與審判時接受法官的指示。陪審員是從具有選民資格的人中隨機選取的，在有的國家，陪審員的任職條件還存在限制。另一方面，對效率與公正的追求也要求對陪審員進行指示。陪審團審判案件時有可能對案件中的法律問題等形成爭議，這種情形下法官指示能夠保障審判的順利進行，避免審判拖延。同時，法官指示陪審員會使其正確理解法律規(guī)定，增加正確裁判的幾率，保障審判的公正性。

2.法官為何依照該種程序對陪審員進行指示

陪審團指示的主要依據應當是本國的訴訟傳統(tǒng)與法律環(huán)境。英美法系國家傾向于在案件的整個審判過程中，法官都可以指示陪審員，但是對評議階段的法官指示則限制嚴格。大陸法系國家注重法官在整個審判中的作用。因此，法官在整個審判階段都有權指示陪審員，并且對審議階段的指示并沒有嚴格限制。在法國、俄羅斯等傳統(tǒng)大陸法系國家，法官對陪審員的指示多是以問題列表的形式出現，這與大陸法系審判的嚴謹性密切相關。而英美法系國家陪審團指示的形式則既可以是書面形式也可以是口頭形式，并沒有嚴格的限制，這與英美法系國家追求訴訟的效率密不可分。

(二)陪審團指示的參與主體

陪審團指示程序需要明確陪審團指示的參與主體，即指示主體與接受主體。在各國陪審團指示中，進行指示的主體是法官，接受指示的主體是陪審團或陪審員或參審員。由于陪審員是非專業(yè)人士，考慮到語言方面的專業(yè)化，在法官指示陪審員時，“法律要求照顧平民陪審員的知識結構使之易于理解法官所作的指示”[1]。陪審團指示并不是由法官單純地向陪審團宣讀法條，法官還應當進行法學理論方面的解釋，使之更加通俗易懂。

《美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》第30條專門規(guī)定了陪審團指示問題[注]該條規(guī)定：“一般情況下，任何一方可以書面請求法院根據請求中指定的法律指示陪審團；請求必須在質證結束時或法院合理設定的任何更早時間提出；當提出請求時，請求方必須向對方提供請求書副本。法院根據請求進行裁定，并且必須在辯論終結前將針對指示作出的裁決通知當事人。關于指示的時間，法院可在辯論的整個過程指示陪審團。雙方可以對陪審團指示提出異議，反對指示或未能發(fā)出指示請求的一方必須在陪審團退庭評議裁決前提出異議，向法院闡明反對的意見和理由。法院必須給予反對方聽證的機會，并且根據請求，在陪審團未出席的情況下有權提出異議。除非存在第52條(b)項允許的情形，否則按照本規(guī)則提出異議不得進行上訴審查?！?，明確了訴訟雙方申請法官對陪審團進行指示等權利。此外，《美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第51條也規(guī)定了陪審團指示問題[注]該條規(guī)定：“在開庭審理時，證明活動結束之后或在此之前，作為法院的合理指示，任何當事人可以提出書面要求，請求法院向陪審團成員指示該請求中提出的法律問題。法院應當在辯論之前告知律師其在接到書面要求后擬采取的行動。辯論前或辯論后，法院都可以對陪審團進行指示。除非在陪審團為作出裁決而退庭之前，當事人提出異議申請并明確陳述異議是適合理由，否則任何當事人不能指出給予指示或未給予指示是錯誤的。法院應該給予當事人在避開陪審團的情況下提出異議的機會?！?，在民事訴訟中，任何當事人都可以提出書面要求，請求法院向陪審團成員指示該請求中提出的法律問題。同時當事人也享有異議權，并且在提出異議時應當附具理由。

在英國，法官應當在總結階段對下列問題進行指示：第一，向陪審團解釋他們各自的職責；第二，告知陪審團被指控者有罪的證明責任由控方承擔，被告方不負有證明責任；第三，對特定案件傳喚的證據問題進行指示；第四，在合并之訴案件中，指示陪審員對每一名被指控者分別進行審議；第五，法官總結之后，建議陪審團指定一名主席[2]427-431；第六，陪審團退庭之后還可以向法官要求就案件中的法律問題作出進一步的解釋[2] 443-445。有學者提出，法官的職責是給陪審團指示，讓陪審團明白這樣的道理：除非他們從內心確信被告人應當被判有罪，否則不能對其作出有罪判決[3]79。

法官對陪審團進行指示時，應當使用陪審團成員易懂的文字。在陪審團退庭考慮其裁決之前以及在陪審團被解除以考慮其裁決之前，法官需要向其提供指示，保障陪審員對其聽到的證據正確適用法律，這些指示包括“替代理論的陪審團指示”[4]。“替代理論的陪審團指示”為陪審團提供了兩種或更多不同的定罪理論，每一種理論都足以對被告人定罪。這種情形下，被告人因一項犯罪有可能被以數種理由提出指控，那么法官就需要在數種理由中進行選擇。但是法官應當選擇陪審員能夠理解的理論，并且保證理由的選擇符合無害錯誤標準。在美國加利福尼亞州，種植、持有大麻是否構成犯罪并不是一刀切的問題，依靠大麻作為藥品的患者如果持有法定數量的大麻并不構成犯罪。但是對患者持有大麻的法律規(guī)定和標準可能因案而異，法官在進行陪審團指示時應當對法律規(guī)定進行通俗化解釋，保障陪審團成員了解被告人的行為是否構成犯罪。因此，加利福尼亞州司法委員會認為法官有義務以清楚易懂的語言認定和提供陪審團指示，使這些語言對陪審員定罪更有價值[5]。

(三)陪審團指示的方式

在美國，陪審團指示包括指示的形式和指示的內容。在形式上，陪審團指示分為口頭指示與書面指示，在美國陪審團審判中這兩種指示并存。在內容上，陪審團指示分為一般性指示和針對本案的指示兩種情形[6]。在聯(lián)邦層面，陪審團指示的內容主要包括：指控犯罪的性質、界定指控犯罪的制定法、指控罪行的要件，以及個案中特定法律術語的界定[7]。在州層面，加利福尼亞州和馬里蘭州都存在固定內容的指導詞，如馬里蘭州的指導詞具有固定性特點[注]馬里蘭州的部分指導詞內容為：“陪審員們：這是一起刑事案件，依憲法和馬里蘭州法律，在刑事案件中，陪審團既判斷事實也判斷法律。因此，關于法律，無論我怎樣告訴你們，其目的在于幫助你們達成公正而適當之裁決，但這不應束縛你們——陪審員，你們可以按照你們的理解，接受法律并適用于本案。”。陪審團退庭評議之后需要裁決，裁決沒有達到法定要求時法官需要對陪審團進行指示，指示后仍不能達到法定要求的，法官有權解散陪審團[8]。同時，在陪審團對訴因的裁決存在不明之處時，法官有權向陪審團發(fā)文，要求陪審團予以澄清，甚至法官可以根據情況就法律問題對陪審團再次指示[9]182。

在英國，法律禁止法官的強制指示，“不能由于被告沒能回答問題而作出對其不利推論的強制性指示”[3]379。在復雜案件中，法官會向陪審團作出書面或者問題清單式指示，法官總結開始時，陪審員會得到清單并根據法官的指示理解每個要點。但是，法官的書面指示并不是必須的，其有權拒絕陪審團提出的書面指示請求[9]173。

在法國，法庭上宣讀完“法庭將要回答的每一個問題”后，陪審團成員退席至評議室之前，審判長應當向陪審團宣讀“內心確信規(guī)則”的訓示[10]。法庭宣讀的訓示主要是《法國刑事訴訟法典》第353條規(guī)定的內容。在法國，主要是通過“問題列表制度”進行陪審團指示。問題列表制度是指“在陪審團審判中，審判長依法律規(guī)定將案件細化分解，制作一定數量的問題，要求陪審團作出‘是’或‘否’的回答，以決定被告人的行為是否構成犯罪、是否有減刑情節(jié)等”[11]。法國的問題列表制度具有顯著特色，對之后俄羅斯等國的改革也產生了很大的影響。

在俄羅斯，立法規(guī)定設立問題列表制度用以解決陪審團審理的專業(yè)性障礙難題，“問題列表所提出的問題應該是沒有經過法律專業(yè)訓練的普通民眾就能回答的問題”[12]?！抖砹_斯聯(lián)邦刑事訴訟法典》第338條要求法官應當用書面形式向陪審員提出應該由陪審員解決的問題，并將這些問題交與控辯雙方。在陪審員退庭審議之前有權要求法官解釋問題清單中不清楚的內容。第339條規(guī)定了問題清單的內容，第340條規(guī)定了法官指示的問題。如果陪審員在評議過程中發(fā)現有問題需要法官補充說明的，則陪審員可以反悔，由首席陪審員向審判長提出指示請求，法官應當在控辯雙方在場的情況下進行適當解釋與指示[13]。在德國的參審制中，雖然也有法官對參審員的指示，但職業(yè)法官并不公開告訴參審員相關法律，而是在法庭辯論終結后與參審員一起對案件進行評議，在評議過程中對參審員進行指示[9]210-213。

(四)法官指示的時間

陪審團指示時間的規(guī)定具有寬松性的特點。《美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》規(guī)定，陪審團指示的時間為“法庭辯論結束前”“法庭辯論結束后”或者“辯論結束前或后”都可以，體現了指示時間的寬松性特點。其實，“在美國，從預先審核一直到陪審團評議之前，法官都要對陪審團進行指示”[9]184-185。在預先審核階段法官需要對準陪審員的一般職責進行指示。一旦組成陪審團之后，初審法院就需要對陪審團進行初步指示。在初步指示程序中，初審法官向陪審員描述陪審程序，并就不當行為進行告誡。審判過程中可以進行證據適用的指示，但是多數涉及證據的陪審團指示是在證據調查完畢之后陪審團評議之前進行[9]185-187。

在評議階段，法官在必要情況下也可以進行指示。在俄羅斯，如果陪審員評議過程中認為審判長有必要就相關問題進行補充說明，則其應當返回審判庭，由首席陪審員向法官提出指示請求[14]。在美國，評議階段對定罪問題難以達成一致意見或者存在多數人意見時，就會造成“僵局陪審團(Hung Jury)”，這種情況下需要法官對陪審員作出補充性指示。不過評議階段的陪審團指示曾經受到質疑，因為法官的指示“損壞了陪審團一致性的要求”。因此，美國律師協(xié)會后來提出一種替代性方案，在其提供的《刑事司法準則》中建議，評議階段的補充性指示應當作為一般指示的例行規(guī)定，如果陪審團無法達成一致意見，那么這種指示可以重復進行[15]。

有學者認為陪審團指示應當在聽證之前進行，如果在聽證之后進行指示，則陪審員將會根據庭上出示的證據形成對案件的預斷。聽證之前進行指示相對之后進行指示具有更有效的作用：第一，聽證之前進行指示能夠幫助陪審員重點關注相關證據，而非種族主義等非相關內容；第二，聽證之前進行指示能夠為陪審員評估證據的可采性提供一個框架[16]。該觀點是從陪審員預斷的角度分析指示的時間，聽證之前進行指示能夠保障陪審團成員不受審判期間其他因素的干擾，但是，法官對陪審團的指示應當貫穿于刑事審判的過程之中。

二、陪審團指示的內容及指示不當

在實行陪審制的國家，陪審團指示的內容對陪審制度具有重要意義。縱觀實行陪審制的國家，陪審團指示的內容主要可以歸納為三個方面，即一般指示、法律問題的指示、證據與證明問題的指示。

(一)法官的一般指示

法官的一般指示涉及法官對陪審團職責的指示和解釋、特殊情況的指示、陪審團退庭評議前的指示。作為陪審團制度的組成部分，雖然對陪審團的一般指示不會對定罪產生決定性影響，但是對陪審團公正地審理事實問題并正確定罪具有重要作用。

1.法官對陪審團職責的指示與解釋

法官對陪審團職責的指示是一般指示的一項重要內容，不同國家對法官一般指示的規(guī)定也不盡相同，但是究其本質，法官對陪審團職責的指示在于規(guī)制陪審團成員的裁決行為。

在英國，由陪審團審判的案件，法官首先需要向陪審團成員解釋其職責。即“法官決定法律，他們必須接受法官對法律所說的任何東西；陪審團決定證明了什么事實，在這項任務中他們可以被幫助但絕不受向他們述說內容的約束”[2]427。陪審團審理案件中，法官需要對陪審團決定事實問題的職責進行解釋和說明，這種解釋與指示不是形式主義的，而應當能夠產生實質性效果。

在美國，對陪審團職責的解釋與說明也是陪審團指示的重要內容。陪審團的職能是審理事實問題，陪審員應當根據提交的證據判斷事實問題。陪審員在判斷事實問題時，既不應當受到憐憫被告人的情緒的影響，也不能為反對被告人的激情或偏見所左右，陪審團應當客觀公正地審理事實問題，忠于自己的內心，不為外界情緒影響[17]。對陪審團職責的指示與解釋的主要目的是讓陪審員清楚自己在案件事實裁決過程中應當做什么和不應當做什么。

2.法官對特殊情況的指示

法官對陪審團的指示還包括針對特殊情況的指示。第一，被指控人因兩項或者兩項以上的罪名被指控時，法官有義務警告陪審團，要求其對被指控的每一罪狀進行審議，避免對被指控人的定罪出現混亂。陪審團進行決議時，對被控告人的某一指控罪狀認定成立或者不成立，與其他罪名的指控無關。被指控的兩個或兩個以上的罪名具有相似之處時，法官需要告知陪審團：雖然與每一罪狀相關的證據都可以被采納為支持另一罪狀的控訴，但是，作為陪審團成員，仍然需要對每一項罪狀進行獨立裁決，不得將相似罪狀合并裁決[2]428-429。此外，陪審團在同一案件中針對事實問題的裁決出現矛盾時，法官有義務指示陪審團重新評議。如陪審團堅持原裁決或者重新裁決時，法官無權改變陪審團的裁決。

3.法官在陪審團退庭評議前的指示

法官在陪審團退庭評議前有權建議陪審團選定主席。在英國，“法官要陪審團選出主席，由他作為陪審團的發(fā)言人，并宣告陪審團的裁決”[9]174。法官指示陪審團選出主席應當在案件總結后陪審團退庭評議前進行。主席作為陪審團的發(fā)言人，代表陪審團發(fā)言并針對案件的事實問題提出宣布陪審團達成一致或多數裁決的意見。法官應當告知陪審團，控方提出證據主張被指控者有罪時，如果要對被指控人定罪，他們必須對被指控者有罪形成一致意見。陪審團評議之后，如果仍然無法達成一致意見，法官必須對陪審團再次指示，允許他們在合理的時間內討論。

(二)法官對法律問題的指示

在刑事訴訟中，陪審團參與法庭審理的任務是認定被指控者有罪與否，“他們不必研究法庭交給的問題，也不必解釋面臨的問題，只需要在法官指示下，作出‘有’或‘無’的裁決”[18]。因此，鑒于陪審員裁決案件的非專業(yè)性，陪審員裁決事實問題時，法官需要對其進行法律問題的指示。法官對法律問題的指示包括實體法指示和程序法指示兩方面的內容。

1.對刑事實體法的指示

刑事實體法的指示主要是對犯罪構成要件的指示，對犯罪構成要件進行全面指示對陪審員認定被指控人是否構成犯罪具有重要意義。此外，法官還需要對實體法規(guī)定的其他內容進行指示，例如對免責事由及正當化事由的指示也構成法官對陪審團的實體性指示。在認定案件事實時，如果該類事由與證據具有相關性，則需要對相關事由進行指示。對正當防衛(wèi)、緊急避險等事由的指示能夠避免陪審團的錯誤定罪，使無罪之人免受錯誤定罪。

除對犯罪構成要件的指示外，法官需要對與實體法相關的專有名詞進行解釋。在加利福尼亞洲，針對種植大麻的犯罪案件中，在認定大麻的數量時，究竟如何認定，需要法官對陪審團進行指示。同時，對“大麻”如何理解也是陪審團指示的內容。在這類案件中，法官需要向陪審團就“大麻”進行完整的指示：用來定罪的大麻的數量究竟僅僅是指可使用的部分，還是指大麻的整體(包括大麻的秸稈與葉子，即不能使用的部分)[5]242。

2.對刑事程序的指示

法官對陪審團的指示還包括對陪審團評議程序的指示，這些指示包括陪審團定罪需要的票數、陪審團事實裁判者的角色等。在美國刑事司法體制中，法官必須向陪審團解釋證據的含義及證據的種類。當證據發(fā)生沖突時，告知陪審團有權決定證據的適用與舍棄，使其能夠依照法定程序認定事實。法官對陪審團關于一致裁決的指示也是對刑事程序的指示。在英國的英格蘭、威爾士，以及北愛爾蘭地區(qū)都摒棄了傳統(tǒng)的“一致裁決”，實行“多數裁決”。當陪審團對定罪不能達成一致裁決或者多數裁決時，法官需要對陪審團進行指示，爭取實現對案件事實的認定達成多數裁決。

(三)法官對證據與證明的指示

法官對適用證據與證明進行指示也是對法律適用問題的指示，屬于廣義上的法律指示。但是，由于證據的特殊性質及其在定罪中的作用，需要對法官就證據問題的指示進行單獨介紹。法官對證據與證明的指示既包括對證據基本內容的指示，也包括對證明對象、證明責任和證明標準的指示。

1.法官對證據基本內容的指示

《美國聯(lián)邦證據規(guī)則》第103條(c)項規(guī)定，法官有權針對證據的性質和形式、反對意見、裁決進行說明。法官還應當對問答形式的證據列表進行指示。第103條(d)項規(guī)定，在切實可行范圍內，法官必須進行陪審團指示，以便不以任何方式向陪審團披露不被采納的證據。對證據基本內容指示時，法官必須就證據的形式和性質指示陪審團，保證陪審員認定案件事實之前就能對證據形成基本認識，避免在評議過程中出現障礙。同時，由于陪審團指示內容在很多州存在模板式的問題列表，這就需要法官對問題列表的適用進行指示。

陪審團審判的案件中，法官應當避免將不可采納的證據呈現在陪審團面前。如果不可采納的證據出現，則法官有義務向陪審團說明，指示陪審團定罪時排除相關證據?！睹绹?lián)邦證據規(guī)則》第105條規(guī)定，如果法官采納針對某一方或為了某一目的(但不是針對另一方或為了另一目的)的證據，則法官應及時將證據限制在適當范圍內，并據此指示陪審團。該條規(guī)定了法官對證據有限的可采性指示陪審團，是對第103條規(guī)定的進一步闡述。當具有有限可采性的證據出現在陪審團面前時，法官需要指示陪審團區(qū)別適用證據，保障有可采性的證據能夠為陪審團注意，實現準確定罪。第201條(f)項規(guī)定了法官對司法認知的陪審團指示，在刑事案件審判中，法官必須指示陪審團有權決定是否接受已知事實作為結論性事實。

2.法官對證明對象的指示

法官對陪審團證明對象的指示主要涉及案件審判需要證明事項的指示[9]174。陪審團審判中，法官對證明對象的指示是關于控辯雙方提出的案件事實的指示。法官應當告知陪審團：審判過程中需要注意哪些事實，特別是控方提出的案件事實，如果控方不能提出相關事實，就需要承擔不利的訴訟后果。因此，在證明對象的陪審團指示中，“法官界定被指控的犯罪，解釋控方要確立有罪必須證明的事項。如果可能，他要使關于法律的陳述簡單而基礎”[2]427。

3.法官對證明責任分配的指示

在英美法系國家，原告方負有證明案件事實的責任，其有義務提出證據證明爭議性事實。特別是在刑事訴訟中，證明責任由檢察官承擔，其不僅要證明被指控人實施了犯罪，并且在證據不被法院采納的情況下需要承擔不利的后果。被指控人通常并不承擔證明責任，但是如果被指控人不僅反對檢察官的指控，還希望陪審團作出無罪裁決，那么其可以提出證據證明自己無罪[19]。因此，在刑事訴訟中檢察官和辯護律師為了使陪審團作出有利于本方的裁決，都會提出相應的證據，但是法官需要向陪審團指示證明責任的真正承擔者。在審判中法官需要指示陪審團：刑事審判中應當由控方排除合理懷疑地證明被指控者有罪，被指控者本人不需要證明任何內容。在被告人作出合理辯護的情形下，法官也應當告知陪審團，控方應當排除合理懷疑地證明被指控者沒有合理自衛(wèi)行為。但是，如果屬于一般原則的例外(如謀殺指控中提出降低責任的辯護)，被指控者承擔證明責任，法官需要就辯方的證明要求指示陪審團[2]428。

4.法官對證明標準的指示

刑事證明標準在大陸法系和英美法系規(guī)定不盡相同，中國關于證明標準的規(guī)定也與其他國家存在差異，法官在指示陪審團(陪審員)認定案件事實時遵循的證明標準也存在差異。排除合理懷疑是英美法系國家刑事訴訟的證明標準，該標準的產生和適用，與法官的陪審團指示密切相關?！芭懦侠響岩伞笔状翁岢鲇?8世紀英國法官對陪審團的指示中[20]，最早適用該標準的是英國1783年的John Largntan案，在該案中法官指示陪審團，“如果在審查了證據后，在你腦海里對他實施犯罪仍然存在任何合理懷疑，那么你有權堅持你們作出的無罪判決”。之后，該標準在英國廣泛適用。在美國，該標準最早于1828年北卡羅來納州的State v. Cochran案中首次適用，但是直到1949年馬里蘭州將該標準確定為定罪標準后，美國各州才將其確定為定罪標準，并在相關案件中對陪審團進行指示[21]。

陪審團審判時，法官需要用易于理解的語言向不熟悉法律的陪審團作出指示，使他們能夠理解對被指控人定罪所要達到的要求[22]。在英美法系國家，法院通常認為陪審團對證明標準進行指示和解釋具有必要性。在英國，對證明標準的指示由法官根據總結的總體效果決定。法官通常會采用兩種指示形式：一是指示陪審團“他們要如此滿意以至于可以肯定被告有罪”；二是指示陪審團“他們一定滿意到對被告的罪過不再有合理懷疑”[3]80。這兩種標準都要求陪審員內心必須形成被指控人有罪的心證，并且達到非常強的程度時才可以定罪。在美國，對排除合理懷疑的指示主要存在三種方式：一是從反面進行合理懷疑的定義，強調哪些情形的懷疑不屬于合理懷疑；二是從正面界定合理懷疑的含義，強調哪些情形的懷疑屬于合理懷疑；三是正反兩方面結合向陪審團解釋合理懷疑的范圍[23]。三種方式的指示是從不同角度認定合理懷疑，使陪審團理解什么是“合理懷疑”，并基于其理解對被指控人定罪。

(四)陪審團指示不當

法官對陪審團的指示有可能會出現指示不當或者沒有指示的情況，這就需要對法官指示不當或者沒有指示的行為進行救濟。陪審團指示不當通常理解應當是指法官在對陪審團指示的過程中，出現語言不當、行為不當等指示的情況。筆者認為，陪審團指示不當還應當包括法官應當進行指示而故意或者過失沒有進行指示的行為。

1.正當指示和指示不當或者錯誤指示之間的區(qū)別

美國學者針對陪審團指示問題的實證研究表明，法官指示陪審員時，采取不同的指示語言將會影響陪審團的定罪率，甚至在有些情況下會造成一倍的差距[24]。因此，法官的正當指示對陪審員的定罪具有重要影響。我們認為，判斷正當指示與不正當指示的標準應當有兩個方面：一是法官的指示是否依法進行。法官對陪審員的指示應當依照法定的程序進行，如果法官的指示違反法定程序，那么這種指示就是不正當指示。二是法官的指示是否對被告人明顯不利。法官指示陪審團時，語言使用的差異將對定罪產生影響。美國學者的實證研究討論了對證明標準的指示，如果法官采取“排除合理懷疑”的指示，陪審團的定罪率為16%；法官采取“尋求真相”的指示時，陪審團的定罪率為29%[24]。因此，法官指示陪審團時應當使用對被告人有利的語言，如果法官指示對被告人明顯不利，則該指示屬于不當指示。

2.法官的錯誤指示

法官的錯誤指示是常見的情形。在陪審團審判的案件中，陪審團廢法是其反對政府壓迫的方式，陪審團成員可以在被告人依據法律規(guī)定應判有罪的情形下判決無罪，但是，由于陪審團廢法可能被濫用，這導致法官極力限制陪審團廢法。因此，在有些情況下，法官會通過欺騙陪審員或者律師的方式隱藏陪審員刑事審判中享有廢法的權力，這是法官故意造成的指示錯誤。在法官發(fā)現陪審團有廢法的傾向時，通常會對陪審團進行威脅性的指示，告誡陪審員：如果堅持己見將會對其免職或者對其施以其他懲罰。這種威脅性的指示影響了陪審員對案件的判斷。此外，陪審團裁決之后，如果不能達成一致裁決或者多數裁決的，法官不能強迫其達成一致裁決，否則將因法官的不當指示導致定罪裁決被撤銷。

除法官故意的錯誤指示外，還存在法官一般行為造成的錯誤指示。在英國，法官在指示陪審團之后，發(fā)現先前指示存在錯誤的，應當明確指出，并告知陪審團，讓其忽略之前的指示，并進行新的指示。如果法官本人沒有發(fā)現而由律師發(fā)現的，律師應當在聽取法官總結后陪審團退庭前向法官提出，由法官改正錯誤指示并按前述程序重新指示[2]431。在美國，陪審團指示雖然是法官的責任，但是，在實踐中往往需要律師和當事人提出指示方案，由法官指示。法官指示陪審團后，如果出現以下三種情況，上訴審法院可以駁回陪審團的裁決：第一，遺漏正當陪審團指示中的事項；第二，律師和當事人對指示中的事項提出過異議，但法官仍然將其記載；第三，法官依據錯誤的法律進行陪審團指示[1]。

研究陪審團指示需要深入思考如何防止法官通過指示操控陪審團對事實的認定？上文指出，法官故意指示錯誤的原因之一就是防止陪審團廢法。因此，筆者認為，陪審團廢法是法官故意錯誤指示的原因，同樣也可以作為限制法官錯誤指示的方式。陪審團對被告人作出違背法官指示的判決時，陪審員不得因裁決而受到懲罰。陪審團裁決時，如果對法官指示存疑，可以不考慮法官指示。防止法官操控陪審團對事實的認定的第二種方式是增強對被告人的救濟。陪審團審判時，如果被告人或者辯護律師提出，法官在進行指示時干預陪審團對事實問題的認定的，則應當將案件重新審判。

3.法官無指示也是指示錯誤的一種形式

通常法官不應當在陪審團退庭評議之后主動對陪審團進行指示，但是，如果法官之前的指示忽略了特定問題，則可以進行補充性指示。如果法官沒有向陪審團進行證明標準的指示，將構成嚴重錯誤，即便控辯雙方在結束語中提到證明標準，或者陪審團對證明標準非常熟悉，也不能免除法官的指示義務。如果是因為辯護律師沒有提請導致法官忽視證明標準的指示，那么上訴法院可以認定律師承認控方證據的證明力[3]79。在美國，陪審團無指示的情況也是存在的，前文提到的“法官遺漏正當陪審團指示的事項”就屬于法官對陪審團的無指示，如果律師沒有對法官的錯誤指示及時提出異議，則上訴審法院不得駁回陪審團作出的裁決。

4.不當陪審團指示的后果

關于錯誤指示和無指示的后果，《牛津法律大辭典》中指出：“如果指示在法律上是錯誤的，便屬于錯誤指示，錯誤指示可構成上訴和駁回陪審團裁決的理由。”[25]如果辯護律師沒有及時對錯誤指示或者無指示提出異議，那么指示錯誤在定罪的上訴中將不被考慮，除非陪審團指示錯誤是明顯和重大的，并且符合“明顯錯誤”的標準，才能撤銷該錯誤指示[9]185。在美國，針對法官的錯誤指示存在“無害錯誤規(guī)則”，對被指控人的犯罪，存在兩項以上的定罪理由時，陪審團作出的定罪裁決基于其他理論錯誤而受到挑戰(zhàn)時，通常要對該裁決進行無害錯誤檢查，以確定法官對陪審團指示的錯誤是否“無害”。即指示中的瑕疵是否對裁定陪審團的裁決具有重大和有害的影響，這種情形下的陪審團裁決可能會出現錯誤，但是，經無害錯誤規(guī)則審查的多數錯誤被發(fā)現是無害的[4]298。該規(guī)則不僅適用于證據錯誤，而且適用于其他錯誤。如果錯誤對判決產生了“實質性影響”，或使審查法院“嚴重懷疑”其是否對判決產生實質性影響，則該錯誤就不是無害錯誤，不再適用無害錯誤規(guī)則。

在俄羅斯，主審法官進行陪審團指示時，如果沒有對所有證據向陪審團指示，則在上訴中，上訴法院會將案件發(fā)回原審法院重新審判。在Svinarenko和Slyadnev訴俄羅斯一案中，俄羅斯最高法院在對申訴人的申訴進行審查后，發(fā)現主審法官作出陪審團指示時未能將所有證據展示給陪審團，特別是遺漏了被害人陳述和證人證言。這種情形下，最高法院將該案件重新發(fā)回原審法院即馬加丹法院重新審判[注]Svinarenko And Slyadnev V. Russia [2014] ECHR,32541/08 and 43441/08,at [21].。該案件反映了俄羅斯陪審團審判中，聯(lián)邦最高法院對待無陪審團指示的情形的態(tài)度。

三、中國刑事訴訟中人民陪審員指示的改革進路

(一)中國刑事訴訟人民陪審員指示存在的前提

2015年最高人民法院和司法部聯(lián)合發(fā)布的《人民陪審員制度的改革試點方案》提出，人民陪審員只參與審理事實認定問題，法官審理法律適用問題。因此，為避免案件審理過程中出現錯誤，需要對人民陪審員審理事實問題進行指示。繼續(xù)堅持人民陪審員制度并不是對原有制度原封不動地適用，而是在追求人民陪審實質化的過程中適用。人民陪審實質化應當從以下方面努力。

第一，強化人民陪審員制度的司法功能。托克維爾指出，陪審制具有兩種作用，一是作為司法制度而存在，二是作為政治制度而存在。中國的人民陪審員制度應當作為司法制度而存在。在法治發(fā)達社會，民主應當是其主要特征，國家法治的良性運作是最根本的表現。因此，中國人民陪審制的實質化應當強化人民陪審員制度的司法功能。

第二，賦予人民陪審員實質性權利，擴大其在合議庭中的比例。人民陪審員參與刑事訴訟，審前往往并不了解案件情況，甚至在庭審時不知如何應對。有學者調研發(fā)現，在某地法院陪審員參與審判的案件中，有63.4%的陪審員審前從來沒有或者很少閱卷[26]。除此之外，人民陪審員在庭審過程中的發(fā)問權也沒有得到有效保障，除庭前基本不閱卷的原因外，庭上法官的主導性作用使人民陪審員產生心理上的弱勢，導致其不能充分行使發(fā)問權[27]。同時，還應當擴大人民陪審員在合議庭中的比例，保障人民陪審員能夠克服心理上的弱勢地位，真正發(fā)揮作用。

第三，改善人民陪審員的產生方式，克服現有方式的弊端。目前人民陪審員的產生存在推薦和申請兩種方式，以推薦方式產生的人民陪審員占據絕大多數。這導致人民陪審員的司法功能不能得以發(fā)揮，反而成為一種榮譽，甚至成為某些人員退休之后的消遣。因此，今后應對人民陪審員的產生方式進行改革，擴大人民陪審員的范圍，不能將人民陪審員限于特定范圍，使其成為“住院法官”。

(二)中國人民陪審員指示的完善

中國的人民陪審員制度也存在不足，法官對人民陪審員指示不清是重要表現。因此，中國人民陪審員制度若要發(fā)揮理想的作用，就應當完善法官對人民陪審員的指示。

1.人民陪審員指示應當堅持口頭指示與書面指示相結合

對人民陪審員的指示應當通過書面指示與口頭指示相結合的方式進行，并且應當貫穿于人民陪審員參與刑事訴訟的整個過程。之所以從書面與口頭兩方面進行規(guī)定，主要是因為：一方面，對人民陪審員指示的很多問題屬于一般性問題，這些內容可以通過書面形式予以規(guī)定。在對人民陪審員進行培訓時，對學習情況進行考核。另一方面，對個案中存在的細節(jié)問題，可因案而異。如盜竊罪的含義、搶劫罪與搶奪罪的區(qū)別等，這不可能在培訓時告知，需要開庭審判之前或者審判過程中由專業(yè)法官對其進行指示。因此，對人民陪審員的指示應當堅持書面指示與口頭指示相結合的方式。

2.人民陪審員指示的時間

對人民陪審員進行指示的時間問題，國外的陪審團指示為中國提供了借鑒之處，中國刑事司法實踐中對人民陪審員的指示應當貫穿整個審判過程。人民陪審員身份確定后，法院應當組織專業(yè)法官對其進行培訓，告知其享有的權利和應當履行的義務，并就參與訴訟時應當注意的一般性問題進行解釋。人民陪審員接到陪審通知后，應當主動要求閱卷，對案卷存在疑問的應當向專業(yè)法官咨詢，接受專業(yè)法官指示。在案件審判過程中，人民陪審員對案件中的法律問題有疑惑的，仍然可以向法官詢問，請求法官指示。

3.公訴人和被告人、辯護律師申請法官指示的權利

陪審員制度改革后，人民陪審員對被告人的定罪將產生重要作用。因此，應當賦予公訴人、辯護人與被告人申請法官指示的權利。第一，在“以審判為中心的訴訟制度改革”之后，中國的訴訟構造將建構起法院中立裁判、檢察院與被告人及辯護人平等對抗的訴訟構造。在此種訴訟構造下，雙方都有權申請法院對案件中可能影響陪審員判斷的問題進行指示，避免案件的錯判。第二，申請法院對人民陪審員進行指示是控辯平等的體現。申請法官指示要求被告人與公訴人享有同等的訴訟權利，在保障被告人權利基礎上體現控辯平等，對于充分發(fā)揮辯護人的作用，實現最佳辯護效果具有重要價值。第三，申請法院對人民陪審員進行指示是保障被告人訴訟權利的體現?！氨Ｕ先藱唷笔?012年刑事訴訟法修改時取得的重要成就，被告人有權申請法官指示體現了對其權利的保障。

4.法官對人民陪審員進行指示的內容

法官對人民陪審員指示的內容是人民陪審員制度建設的重要內容，對人民陪審員的指示應當包括以下內容。

第一，法官應當在普通公民被選為陪審員時告知其權利、義務。法院對人民陪審員培訓時不僅要告知相應的司法禮儀，還應當告知其權利和義務?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于人民陪審員管理辦法(試行)》第12條規(guī)定了人民陪審員的崗前培訓[注]該條規(guī)定：“人民陪審員培訓分為崗前培訓和任職期間的審判業(yè)務專項培訓。初任人民陪審員上崗前應當接受履行職責所必備的審判業(yè)務指示和技能培訓。包括法官職責和權利、法官職業(yè)道德、審判紀律、司法禮儀、法律基礎知識和基本訴訟規(guī)則等內容。人民陪審員任職期間應當根據陪審工作的實際需要接受審判業(yè)務專項培訓。主要以掌握采信證據、認定事實、適用法律的一般規(guī)則和學習新法律法規(guī)為內容?！保牵緱l的主要內容是審判業(yè)務指示和技能培訓，對權利與義務的告知并沒有詳細規(guī)定。人民陪審員的崗前培訓重點不是法律知識的普及，而是權利、義務的告知。法官對人民陪審員權利的指示應當包括人民陪審員審前的閱卷權、庭審時的詢問權、建議權以及人身保障權；對義務的指示應當包括依法公正審判的義務。因為：(1)人民陪審員參與刑事審判應當明確自己在審判中的權利與義務。(2)人民陪審員制度的目的不是通過充實人民陪審員的形式減輕法院工作負擔，而是通過人民陪審員專業(yè)知識的應用或者依據常情與常理保障案件的迅速解決。(3)人民陪審員不能通過短期培訓掌握法律知識。人民陪審員不是運用法律知識參與案件審判，而是借助于自身的生活經驗或專業(yè)知識幫助解決案件。

第二，法官對人民陪審員的指示應當注重法律問題。《人民陪審員制度改革試點方案》規(guī)定，人民陪審員只對事實問題發(fā)表意見，不再對法律適用問題發(fā)表意見，體現了中國人民陪審員制度改革中其參與審判的工作重點。由于人民陪審員的非專業(yè)性，在對案件進行裁判或者提出意見時，應當就法律適用問題對其進行指示，避免非專業(yè)人士對案件的建議出現法律錯誤。對人民陪審員的法律指示應當分為對刑事實體法的指示和對刑事程序法的指示。一方面，法官需要對案件的犯罪構成要件進行指示。結合中國刑法對犯罪四要件的認定，向人民陪審員解釋，讓其明確被告的行為是否構成犯罪。除對構成要件的指示外，在可能存在于免責事由的案件中，還應當對相關免責事由進行指示，使人民陪審員了解正當防衛(wèi)和緊急避險等內容。另一方面，法官還需要對人民陪審員進行程序法方面的指示。刑事訴訟中的回避是重要問題，對人民陪審員的指示應當包括對回避等程序性內容的規(guī)定。此外，法官還應當對人民陪審員進行其他方面的程序指示，告知陪審員在發(fā)現程序違法時及時提出，以保障刑事審判的公正性。

第三，法官還需要對人民陪審員進行證據問題的指示。法官對人民陪審員進行指示需要告知以下內容：一是法官應當告知人民陪審員證據的概念，并向其講明證據的種類。刑事訴訟中的證據與日常生活中證據的理解存在差異，法官應當對其進行解釋。在對證據進行解釋的同時還應當就證據的法定種類向人民陪審員進行指示。告知其只有法律規(guī)定的證據種類才能作為認定案件事實的依據，其他事實不得作為認定案件事實的依據。二是法官應當告知人民陪審員案件的證明對象。中國可以借鑒法國和俄羅斯的問題列表制度，對需要人民陪審員解決的問題，由法官事前以問題列表的形式整理。庭審開始之前由書記員將相關表格發(fā)給人民陪審員，人民陪審員就列表中需要完成的問題作出回答。除問題列表外，法官在案件審判過程中也可以對人民陪審員就案件的事實問題進行口頭指示，保障人民陪審員充分了解案件事實。三是法官應當告知人民陪審員證明責任的分配。法官應當告知陪審員，公訴案件中證明被告人有罪的責任由公訴人承擔；自訴案件中證明被告人有罪的責任由自訴人承擔；被告人沒有證明自己無罪的義務。如果公訴人或者自訴人提不出證據證明被告人有罪或者提出的證據不能達到確認被告人有罪的程度，則應當認定被告人不構成犯罪。四是法官對證明標準進行指示。認定被告人有罪應當達到一定的證明要求，中國刑事訴訟中的定罪標準是“案件事實清楚，證據確實充分，并且能夠排除合理懷疑”。在刑事訴訟中，法官應當告知陪審員中國刑事訴訟法規(guī)定的證明標準。由于中國刑事訴訟證明標準具有很強的主觀性，法官對人民陪審員進行指示時不必以客觀的形式向其指示，可以告知陪審員認定被告人有罪只要達到內心確信即可。

5.法官對人民陪審員的指示錯誤

法官指示錯誤應當包括法官故意的指示錯誤、法官過失的指示錯誤和法官無指示三種情形。對法官故意錯誤指示的，人民陪審員如果在審判過程中發(fā)現，應當及時向法官提出；如果在案件審結之后發(fā)現，應當向審判委員會提出，由審判委員會組織審查。出現法官過失指示錯誤的，人民陪審員應當及時告知法官，法官應當及時進行救濟，對人民陪審員重新指示，告知其依據新的指示進行認定，不得考慮之前的指示。法官無指示情形下，陪審員應當及時向法官反映，法官應當及時救濟，撤銷先前指示并重新指示。在以上三種情形下，如果案件已經審結，發(fā)現錯誤指示的，應當對錯誤指示進行評估，看錯誤指示是否對案件具有實質影響，如果對案件的定罪量刑沒有實質影響，則堅持原判決；如果對定罪量刑具有實質性影響，應當撤銷原判，更換人民陪審員后重新審判。

四、結語

刑事訴訟陪審團指示是學術界很少有學者進行專門研究的問題，在中國人民陪審員制度進行改革的當下，刑事訴訟人民陪審員的指示問題也應當引起學者們的關注。中國人民陪審團指示應當增強陪審員參與刑事審判的實質性，避免陪審員形式化參與法庭審判。保障人民陪審員在參與審判時的權利，法官對人民陪審員的指示應當從內容到形式、從法律到事實，使人民陪審員制度真正具有中國特色，為案件的審判提供幫助。本文的介紹主要是從比較法的角度進行，傾向于從理論角度進行闡述，并沒有專門進行實證研究，在今后的研究中，筆者還將從實證研究方面分析中國陪審團指示問題，這也將是陪審團制度具有重要價值的研究方向。