姚萬勤

(西南政法大學(xué) 法學(xué)院，重慶 401120)

一、問題的提出：中國犯罪化現(xiàn)狀及其負(fù)面效應(yīng)

所謂犯罪化是指“通過刑事立法手段，將本來不屬于犯罪的行為，賦予刑罰的法律效果，而成為刑事制裁的對象”。雖然在20世紀(jì)50至60年代，非犯罪化已成為引領(lǐng)歐美國家刑事立法或司法的重要理念，但中國卻長期未引起足夠的重視，甚至可以說，通過中國晚近刑事立法現(xiàn)狀所征表的依然是犯罪化過程。

如從1997年刑法修訂施行至2015年《刑法修正案(九)》通過實施，近20年間中國共進(jìn)行了10次立法活動(1部單行刑法與9部刑法修正案)。中國刑法修改頻率不僅較快，而且通過歷次刑法修改的內(nèi)容來看，犯罪圈呈現(xiàn)進(jìn)一步擴(kuò)大的趨勢。具體而言，自1997年《刑法》修訂之后，除了在《關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》這部單行刑法中增設(shè)了“騙購?fù)鈪R罪”之外；《刑法修正案(一)》增加了5個罪名；《刑法修正案(三)》增加了“資助恐怖活動罪”“投放危險物質(zhì)罪”等罪名；《刑法修正案(四)》增加了4個新罪名；《刑法修正案(五)》增加了3個新罪名；《刑法修正案(六)》增加了20個新罪名，取消了8個罪名；《刑法修正案(七)》新增了13個罪名，取消了4個罪名；《刑法修正案(八)》增加了10個罪名，取消了3個罪名[1]；而在《刑法修正案(九)》中，增設(shè)新罪名的趨勢并未減弱，以至于有“準(zhǔn)備實施恐怖活動罪”“宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義、煽動實施恐怖活動罪”“利用極端主義破壞法律實施罪”“強(qiáng)制穿戴宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義服飾、標(biāo)志罪”“非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪”“非法出售、提供試題、答案罪”“代替考試罪”“拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪”“對有影響力的人行賄罪”“擾亂國家機(jī)關(guān)工作秩序罪”“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪”“虛假訴訟罪”等12個新罪名進(jìn)入刑法規(guī)制視域，相反，只取消了“嫖宿幼女罪”。

通過近20年刑事立法所表現(xiàn)的擴(kuò)大犯罪圈基本內(nèi)容來看，修改策略概括起來主要包括“設(shè)置新罪名”“降低罪名的入罪門檻”以及“增加罪名的包容性”。頻繁、活躍的立法雖然在一定程度上能夠糾正成文法滯后性的弊端，但不意味著積極創(chuàng)設(shè)、修改或廢除現(xiàn)行刑法規(guī)定均具有正面的價值和意義。事實上，犯罪圈的擴(kuò)大并不會隨著立法的結(jié)束而終結(jié)，將其貫徹到司法實踐中將會花費大量的司法資源和引起一系列負(fù)面的連鎖效應(yīng)。具體而言，主要包括以下幾個方面：第一，過度犯罪化極易導(dǎo)致刑法的“成本與效益”比例失衡。刑法治理社會需要一定的成本，因此，在經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域常用“成本與效益”的關(guān)系來計算刑法治理的實際成本與實際效益的比例關(guān)系。在社會對犯罪投入總資源不變的情況下，必然會投入一定比例的司法資源來防控新增設(shè)的犯罪，因而不斷擴(kuò)大犯罪圈必然使刑法資源趨于分散，且影響刑法對傳統(tǒng)犯罪的打擊力度。從近幾年最高人民法院的報告之中可以略見一斑。例如，“在危險駕駛行為入刑之后到2012年年底短短8個月間，全國共審理醉駕案件審結(jié)危險駕駛犯罪案件6.6萬件，判處罪犯6.6萬人。而在整整1年內(nèi)，嚴(yán)懲危害人民群眾生命健康犯罪，審結(jié)生產(chǎn)銷售問題奶粉、瘦肉精、地溝油等有毒有害食品，以及生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品、不符合安全標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)品等犯罪案件總共才1.4萬件，判處罪犯2萬余人”[注]參見王勝俊《最高人民法院政府工作報告》”(http://news.xinhuanet.com/2013lh/2013-03/21/c_115108571.htm，訪問日期：2017年5月2日)。。眾所周知，“民以食為天”，食品安全關(guān)系到每一個社會成員的基本權(quán)利，其重要性自不待言，如果過于擴(kuò)大犯罪圈，在刑法資源投入保持不變的情形下，對新規(guī)定的犯罪投入一定的司法資源予以應(yīng)對必然最終會影響到對傳統(tǒng)犯罪的打擊力度。第二，過度犯罪化使刑法治理處于泛化的尷尬局面，從而使其他社會管理手段更加虛弱和無力。從中國刑事立法與犯罪圈的擴(kuò)張來看，試圖著眼于強(qiáng)化社會管理的需求，將犯罪預(yù)防與治理的所有細(xì)節(jié)均納入刑法的控制范圍之內(nèi)。這種傾向不但難以在治理方式上找到繼續(xù)深入的邏輯支點，更是在社會治理過程中將刑法置于更加泛化的地位，由此對刑事法治所起的反向作用不言而喻。例如，《刑法修正案(九)》增設(shè)的擾亂國家機(jī)關(guān)工作秩序罪是最好的佐證。所謂擾亂國家機(jī)關(guān)工作秩序罪是指“多次擾亂國家機(jī)關(guān)工作秩序，經(jīng)行政處罰后仍不改正，造成嚴(yán)重后果的行為”。顯然，本罪制定后使對國家機(jī)關(guān)工作秩序的保護(hù)由舊條文的“打擊聚眾沖擊”擴(kuò)展到“非聚眾的擾亂行為”。這就意味著，如果某個人經(jīng)常到國家機(jī)關(guān)信訪，再加上在信訪的過程中可能存在一些過激行為，那么該行為人就有可能涉嫌構(gòu)成擾亂國家機(jī)關(guān)秩序并被論罪處刑。因為按照立法意圖，增加本罪的目的就是“針對實踐中一些個人纏訪、鬧訪，屢教不改，嚴(yán)重擾亂國家機(jī)關(guān)秩序的情況”。眾所周知，信訪的性質(zhì)屬于綜合的、建構(gòu)形態(tài)的民主機(jī)制。設(shè)立信訪制度的目的就是為社會公眾增設(shè)一條救濟(jì)的路徑，而用刑法打擊該類行為實質(zhì)上只是利用刑法去緩解其他社會管理手段虛弱的權(quán)宜之計，從而也無法從根本上改善社會的治理局面。

二、犯罪化理論根據(jù)的抉擇：法益侵害說之堅持

依據(jù)何種理論來具體論證是否應(yīng)當(dāng)創(chuàng)設(shè)刑法罪名，在刑法學(xué)界尚未形成統(tǒng)一的見解。筆者擬對學(xué)界既有觀點進(jìn)行論述與解析，并最終闡明本文的立場。

(一)理論聚訟：犯罪化理論根據(jù)的紛爭

縱觀目前學(xué)界對犯罪化理論根據(jù)的論述主要存在“社會危害性說”“侵害原則說”以及“法益侵害說”等觀點。

以社會危害性作為犯罪化理論根據(jù)一直以來是中國傳統(tǒng)刑法的理論主張[2]。中國刑法中的社會危害性衡量的是刑法所保護(hù)的社會關(guān)系被破壞的程度，因為刑法第13條不僅從正面列舉了具有嚴(yán)重的社會危害性的情形——侵害十大同類客體，而且“但書”也從反面將不具有社會危害性的行為排除在犯罪之外。因而，中國通說觀點認(rèn)為，刑法中的社會危害性不僅具有指導(dǎo)司法實踐的司法功能，同時亦能為中國犯罪化提供正當(dāng)根據(jù)。在刑事立法過程中，“社會危害性不僅決定了犯罪圈的大小，而且也決定了法定刑的輕重”[2]。

此外，亦有學(xué)者主張“侵害原則說”?！扒趾υ瓌t說”以密爾的“損害原則”為立論根基?！皳p害原則”理論主張：“社會對一個人進(jìn)行裁判的根據(jù)在于其行為對他人的利益造成了侵害，如果一個人對他人的利益無礙，那就不存在損害他人利益的事實基礎(chǔ)，因而也就不能適用刑法這種強(qiáng)制性的法律?！盵3]密爾的“損害原則”顯得過于抽象且難以具體把握，因而美國學(xué)者Herbert L.Packer教授將其細(xì)化為六個具體要件，即：(1)這種行為在大多數(shù)人看來，對社會的威脅是顯著的；(2)對其科處刑罰符合刑罰的目的；(3)對其進(jìn)行控制不會導(dǎo)致禁止對社會有利的行為；(4)對其能夠進(jìn)行公平的、無差別的處理；(5)對其進(jìn)行刑事訴訟上的處理時不產(chǎn)生質(zhì)與量的負(fù)擔(dān)；(6)對其處理不存在代替刑罰的適當(dāng)方法[4]。因而，支持“侵害原則說”的學(xué)者認(rèn)為，Herbert L.Packer教授細(xì)化的六標(biāo)準(zhǔn)具有相對具體性，將其作為刑事立法的基本原則有利于控制犯罪。

而在新近的理論動向中，以“法益侵害說”作為犯罪化基本原則逐漸成為有力的學(xué)說?！胺ㄒ媲趾φf”認(rèn)為，作為實定法上的刑法法益是指刑法所保護(hù)的而被犯罪行為所侵犯的利益。肇始于學(xué)說史之初的法益概念，主要是為了限制犯罪概念的抽象而使處罰范圍過分?jǐn)U張而將其正式導(dǎo)入刑法學(xué)的研究之中。然而，隨著刑法法益概念功能化趨勢的不斷增強(qiáng)，法益逐漸成為構(gòu)成要件形成的出發(fā)點和指導(dǎo)思想，在實行行為的標(biāo)準(zhǔn)、違法性的本質(zhì)、可罰的違法性、違法性阻卻事由等問題的判斷上充當(dāng)了重要角色。因而，德國學(xué)者賓丁就此斷言：“法益在立法者的眼中比秩序更有價值，為此，比規(guī)范更不能被打亂，而且必須確保維持的全部利益?！盵5]“法益概念不僅具有決定刑罰必要性之有無以及處刑合理性的重要功能，而且在刑事立法中也為刑法法律秩序的建立發(fā)揮了重要的功效”[6]。

(二)筆者之立場：法益侵害說之堅持

雖然社會危害性作為中國的傳統(tǒng)理論，但全國人大及其常委會在立法中習(xí)慣于用行為的嚴(yán)重社會危害性來闡釋立法理由。即便如此，也不能否認(rèn)以社會危害性作為犯罪化理論依據(jù)的缺陷。中國對犯罪概念主要從兩種立場予以把握——形式犯罪概念與實質(zhì)犯罪概念，正如有學(xué)者批判的，雖然社會危害性能夠較好地切合實質(zhì)犯罪概念的基本特征，但能否與形式的犯罪概念存在契合不無疑問。由此而產(chǎn)生的難題在于，在形式犯罪與實質(zhì)犯罪兩者存在不可調(diào)和的沖突之時，究竟何種立場居于首要的地位則會顯得曖昧不清。問題的答案可能是，在持形式優(yōu)先的學(xué)者看來，貫徹社會危害性的負(fù)面效應(yīng)是使犯罪入罪化的概率大大提高[7]。拋開形式概念優(yōu)先還是實質(zhì)概念優(yōu)先的爭論不述，如果將社會危害性作為犯罪化理論根據(jù)，也是導(dǎo)致犯罪圈過于擴(kuò)大的原因之一，即便存在其他措施能夠有效治理越軌行為，往往也會以行為具有嚴(yán)重的社會危害性作為刑法創(chuàng)設(shè)的重要依據(jù)。以醉駕入刑為例，如果將其他治理措施貫徹到底，也會帶來社會治理的轉(zhuǎn)變，而立法者習(xí)慣著眼于以司法實踐中發(fā)生的醉駕引起的惡性交通事故為例，將其擴(kuò)大為除刑法之外尚未能有效防控的根本原因，是其一。除此之外，社會危害性概念內(nèi)容本身較為空泛，不僅不能提供較為明確的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，而且還會借助刑事違法性這一概念來作為闡釋的必要假借，難免陷入循環(huán)論證的邏輯怪圈[7]。

即使Herbert L.Packer教授提出的“侵害原則說”的六個標(biāo)準(zhǔn)具有相對明確性，但并不意味著這些標(biāo)準(zhǔn)都具有可操作性。例如，“侵害原則說”前三個標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容就明顯缺乏可操作性?！吧鐣械拇蠖鄶?shù)”究竟包括多少人才能算“大多數(shù)”不明確。雖然一直以來在刑事司法領(lǐng)域追求“同案同判”，但限于實踐中犯罪具有千變?nèi)f化的情節(jié)，致使某種行為不可能得到無差別處理。對于第五個標(biāo)準(zhǔn)而言，則更顯得不合理。因為將某種行為規(guī)定為犯罪后，必然會產(chǎn)生一定數(shù)量的訴訟，而這種訴訟上的質(zhì)與量的負(fù)擔(dān)完全取決于該罪名在司法實踐具體執(zhí)行后才可明了，并不能在立法之前或立法過程中就能判斷。因此，以Herbert L.Packer教授提出的“侵害原則說”的六個標(biāo)準(zhǔn)作為犯罪化的根據(jù)并不具有妥當(dāng)性。

法益侵害說的觀點在實踐中也遭到諸多批判，例如有學(xué)者指出，“法益論在司法實踐中精神化意義越發(fā)明顯，致使刑法中的法益成為最不能確定的內(nèi)容”[8]。然而，正是隨著風(fēng)險社會的到來，對法益過于抽象化的解讀顯得不合時宜?，F(xiàn)代刑法理論將法益概念引向功能化成為必然。功能化的法益概念強(qiáng)調(diào)從立法目的出發(fā)而形成的價值判斷才是填充法益的主要立場[9]。而將法益的功能化引向極致的是威爾策爾(Welzel)目的行為論理論下的法益論的重構(gòu)方案。也即，從目的行為理論出發(fā)，犯罪論也應(yīng)當(dāng)堅持將法益作為基本理論的基礎(chǔ)。顯然，法益作為法律理解的最為基本的概念之一，顯得過于寬泛而難以把握，因而有必要對其進(jìn)行一定范圍的限制。在威爾策爾(Welzel)看來，“世界萬物均是為了滿足人的需求而存在，妨害人的需求行為才是我們得以動用刑罰予以強(qiáng)制干涉的正當(dāng)性根據(jù)，也只有符合社會功能的法益才是法益的存在狀態(tài)”[9]。因而，由于在法益概念進(jìn)行功能化轉(zhuǎn)變之后，再以風(fēng)險刑法為例質(zhì)疑“法益侵害說”的觀點有失公允。雖然有學(xué)者認(rèn)為在中國社會危害性概念與法益侵害性的概念具有同一性[2]，但在實質(zhì)意義上，與社會危害性相比，法益侵害性更具有“規(guī)范性、實體性、專屬性”的性質(zhì)[7]。所以，以“法益侵害說”作為刑事立法的理論根據(jù)更具有合理性。

三、犯罪化范圍的界限：基于中國刑法條文的具體分析

由于較早以前特殊的歷史時期以及不太成熟的立法技術(shù)造成了中國立法規(guī)定較為落后，因而基于犯罪化理論根據(jù)——法益侵害說的立場之下，需要對中國刑法典進(jìn)行系統(tǒng)梳理，具體考察哪些立法繼續(xù)犯罪化存在明顯的不合理。因此，本文將具體檢討中國刑法典中以下三類犯罪繼續(xù)犯罪化是否具有妥當(dāng)性。

(一)超前立法是否應(yīng)當(dāng)繼續(xù)犯罪化

立法經(jīng)驗主義強(qiáng)調(diào)的是，刑事立法應(yīng)當(dāng)以客觀現(xiàn)實為基礎(chǔ)，只有在相應(yīng)的問題出現(xiàn)之后才應(yīng)在立法中予以犯罪化。但不可否認(rèn)的是，在當(dāng)時缺乏嚴(yán)密論證的情形下，存在一些超前立法的規(guī)定。超前立法強(qiáng)調(diào)的是與其被動地應(yīng)對未來的社會新問題，不如提前在立法中做出預(yù)判并加以規(guī)定。顯然，立法超前主義與立法基本規(guī)律背道而馳，因而極易形成犯罪圈過于擴(kuò)張的假象，由此導(dǎo)致的兩個現(xiàn)象較為突出：其一，很多法條基本處于備而不用的廢棄狀態(tài)；其二，由于設(shè)想與現(xiàn)實存在出入，進(jìn)一步阻礙了社會的發(fā)展。例如，中國對諸多經(jīng)濟(jì)犯罪的立法規(guī)定便屬于該類情形。中國在20世紀(jì)70年代才確立了改革開放政策，鑒于市場經(jīng)濟(jì)的不成熟以及尚無成熟的經(jīng)驗可借鑒，在1979年刑事立法中采取了超前立法的模式，這種立法模式在1997年重新修訂《刑法》時得到延續(xù)并加以強(qiáng)化。如此，“對大量金融失范行為予以犯罪化論處，結(jié)果可能是一條金融罪刑規(guī)范早在多年前就已經(jīng)規(guī)定好了，卻由于相應(yīng)的金融法調(diào)整機(jī)制沒有建立健全起來”[10]。然而隨著中國市場經(jīng)濟(jì)的成熟以及社會主義市場經(jīng)濟(jì)體系的完善，尤其在金融刑法規(guī)制領(lǐng)域爆發(fā)的一些問題逐漸成為制約經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要因素。

筆者認(rèn)為，鑒于當(dāng)下形勢，可以對中國金融刑法進(jìn)行適當(dāng)?shù)乃山墶＠?，對于高利轉(zhuǎn)貸行為就不應(yīng)繼續(xù)犯罪化?；纠碛捎卸菏紫?，中國的信貸市場管理體制已經(jīng)發(fā)生了變化。眾所周知，在較早時期中國實行計劃經(jīng)濟(jì)，國家對信貸市場的控制力長期以來不可動搖，即便在改革開放以后，由于在信貸市場尚未形成較為成熟的經(jīng)驗，因此在相當(dāng)長的一段時間內(nèi)對信貸市場的控制也不曾減弱。然而，隨著改革開放的逐步深入以及金融市場體制的逐步完善成熟，中國目前已經(jīng)基本實現(xiàn)了信貸市場由原來的計劃模式向市場化轉(zhuǎn)變。雖然刑法中規(guī)定的“高利轉(zhuǎn)貸”存在行為人惡意賺取利息差的事實，但其改變資金用途的實質(zhì)是為了實現(xiàn)資本的最大流通化，且有利于進(jìn)一步深化金融改革。如果繼續(xù)犯罪化必然不利于市場經(jīng)濟(jì)乃至國民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。其次，廢除高利轉(zhuǎn)貸罪可以大大提高信貸資金的利用效率。為了控制金融市場的風(fēng)險，國家設(shè)置的信貸條件較以往也在逐步提高，由此必然將諸多面臨資金緊張而實力一般的中小企業(yè)拒之門外，難以及時獲得國家貸款，企業(yè)經(jīng)營往往更加舉步維艱。雖然國家政策對中小企業(yè)的發(fā)展有所傾斜，但是與那些實力雄厚的國有以及大型企業(yè)相比，還存在較大的差異。如此將導(dǎo)致目前經(jīng)濟(jì)市場的悖論——對國民經(jīng)濟(jì)貢獻(xiàn)率超過七成的中小企業(yè)卻只能獲得國家30%的支持力度，如此將挫傷中小企業(yè)的積極性。高利轉(zhuǎn)貸行為雖然存在隱瞞欺騙金融機(jī)構(gòu)的成分，但也正是由于這種融資渠道的存在，無疑在一定程度上緩解了信貸資金配置不合理的現(xiàn)狀，為解決這種制度性失衡提供了“一劑良方”。

(二)無害行為是否應(yīng)當(dāng)繼續(xù)犯罪化

中國1979年《刑法》為了鞏固國家政權(quán)和維護(hù)社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序，在當(dāng)時很有必要創(chuàng)設(shè)一些刑法規(guī)范，例如反革命罪以及投機(jī)倒把罪的創(chuàng)設(shè)便是適例。然而隨著中國社會政權(quán)不斷穩(wěn)固以及改革開放的不斷深入，當(dāng)時的立法理由已經(jīng)不復(fù)存在時，繼續(xù)犯罪化是否具有正當(dāng)性呢？對此問題，中國歷次刑法修正對其處理正是體現(xiàn)了這方面的內(nèi)容。如1997年新刑法修改正式將反革命罪變更為危害國家安全罪，廢除了投機(jī)倒把罪。再如新近出臺的《刑法修正案(九)》基于社會形勢的變化，正式廢除了嫖宿幼女罪。但就目前刑法規(guī)定的內(nèi)容來看，中國依然存在很多現(xiàn)實危害或危險不大卻依然被規(guī)定為犯罪的法條，筆者認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)在立法上繼續(xù)予以犯罪化。例如，中國刑法第227條第2款規(guī)定的“倒賣車票、船票罪”便是適例。

根據(jù)法條規(guī)定，所謂倒賣車票、船票罪是指倒賣車票、船票情節(jié)嚴(yán)重的行為。當(dāng)時由于受計劃經(jīng)濟(jì)影響較為嚴(yán)重，車票、船票等票據(jù)也是計劃經(jīng)濟(jì)的重要組成部分，然而隨著市場經(jīng)濟(jì)的到來，獲取車票、船票等方式不如計劃時代那樣困難。因此，基于以下理由，筆者主張應(yīng)當(dāng)對該罪名不應(yīng)繼續(xù)犯罪化較為妥當(dāng)：其一，倒賣車票、船票的行為并不能對市場經(jīng)濟(jì)秩序造成很大的破壞。隨著網(wǎng)絡(luò)化時代的到來和普及，網(wǎng)上售票系統(tǒng)已經(jīng)趨于完善，現(xiàn)在很難有人能夠進(jìn)行大規(guī)模的倒賣行為。其二，倒賣的行為通過其他的法律規(guī)范可以有效調(diào)整。雖然在現(xiàn)實生活中確實存在倒賣車、船票的行為，特別是在“春運(yùn)”“五一勞動節(jié)”以及“十一黃金周”期間，這種行為尤為猖獗，但這并不是動用刑法的實質(zhì)理由，從法益侵害的立場考量，顯然與那些侵犯個人法益的犯罪相比，本罪的犯罪可感性較差。除此之外，中國已經(jīng)建立了較為完善的二元制裁體系，除了刑法之外，還存在治安管理處罰法，所以對該類行為只要予以治安處罰即可。因為倒賣車票以及船票的本質(zhì)就在于從倒賣中獲取中間差價，遏制該類行為最好是對其采用經(jīng)濟(jì)打擊的手段，還可以對該類行為進(jìn)一步采取行政罰款即可實現(xiàn)治理的目的。

(三)無被害人犯罪是否應(yīng)當(dāng)繼續(xù)犯罪化

所謂無被害人犯罪是指立法者基于保護(hù)宗教、道德，以及社會風(fēng)俗等方面的需要，將某類行為規(guī)定為犯罪。遵循無被害人犯罪化的思路，“在人類社會早期的刑法學(xué)研究側(cè)重于從犯罪人的主觀方面和客觀方面來界定其行為的社會危害性、行為的性質(zhì)，以及應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任等”[11]?；诖朔N理念基礎(chǔ)之上的刑法規(guī)定存在以下問題。

其一，具有過分夸大犯罪危害的嫌疑。眾所周知，雖然刑法是保護(hù)社會的重要手段，但并不是一切有危害的行為必須要由刑法介入，除了將通常意義上情節(jié)顯著情節(jié)危害不大的行為作為排除刑法介入的事由之外，被害人的要保護(hù)性也是需要考慮的重要因素。在一些無被害人的犯罪之中，諸多情形是基于被害人具有明顯的受虐傾向或者是基于某些客觀事由，由本人對自己實施的一種傷害行為。例如，一些國家對自殺就曾以犯罪進(jìn)行處罰，對于墮胎也是按照犯罪進(jìn)行論處。顯然，對于該類型的案件而言，在被害人保護(hù)性明顯欠缺的情況下，將其作為犯罪對待，不僅過度夸大了犯罪危害，而且還存在過于干涉私權(quán)的嫌疑。正如美國法學(xué)家貝勒斯所言：“如果刑法不能有效地解決問題，便沒充分的理由使行為犯罪化，因為主要問題依然存在?！盵12]因此，即便有的國家刑法將自殺規(guī)定為犯罪，實際上并不能徹底杜絕自殺[注]目前大多數(shù)國家刑法都不再將單純的自殺規(guī)定為犯罪。當(dāng)然，值得注意的是，目前無論是在英美法系的國家還是在大陸法系的國家，都將勸誘、幫助、強(qiáng)迫他人自殺的行為規(guī)定為犯罪。。

其二，無法實現(xiàn)罪刑均衡。單向度的刑法適用往往只是基于被害人立場進(jìn)行的考察，一旦出現(xiàn)沒有被害人的犯罪情形，如果還將其作為普通的犯罪對待，無疑將導(dǎo)致對其判處的刑罰與其行為的法益侵害性存在嚴(yán)重的失衡，且減損了刑法適用的效度、增加了刑法適用的難度[11]。在這樣的狀態(tài)下，重視被害人權(quán)利的呼聲此消彼長，有些國家不僅在程序法中設(shè)置了被害人參與機(jī)制，而且在實體法上注重其意思表示[13]。由此而產(chǎn)生的重要理論動向在于，把無犯罪人作為判斷罪與非罪的重要依據(jù)，主張對無被害人的犯罪直接實施非犯罪化[11]。例如，在20世紀(jì)50至60年代，以價值觀多元化為基礎(chǔ)的社會為背景，歐美國家主張將同性戀、墮胎、亂倫行為均予非犯罪化[14]。

同樣，在中國刑法中也存在只是違反社會善良風(fēng)俗但無被害人的犯罪，例如“聚眾淫亂罪”“賭博罪”等就是適例。筆者認(rèn)為，對該類犯罪不應(yīng)繼續(xù)立法上的犯罪化。基本理由有二：其一，該類犯罪的法益侵害性并不嚴(yán)重。既然將犯罪的本質(zhì)視為對法益的侵害，這就決定了法益本身在刑法學(xué)中的特殊地位——不僅能決定是否有必要發(fā)動刑罰，而且還能決定刑法介入的合理與否。例如，在聚眾淫亂罪的認(rèn)定過程中，“沒有受到他人的任何迷惑，限于成人之間的合意，很難說誰的法益遭受了具體的侵害”[15]。再如，在賭博罪的認(rèn)定中，基于成人間合意的賭博行為早就通過默示的方式對自己財物做出處分的意思表示，因而基于概率事件產(chǎn)生的賭博結(jié)果，很難說是行為人基于不法手段取得他人的財物，因而也可視為是典型的無被害人的犯罪。其二，有利于降低刑法適用的難度，最終有利于節(jié)約司法資源。就刑事案件而言，對行為人定罪處罰均是基于詳細(xì)偵查的基礎(chǔ)之上形成邏輯嚴(yán)明的證據(jù)鏈，最終達(dá)到排除合理懷疑的程度。在無被害人犯罪的案件中，由于案件具有隱蔽性特點，不僅在案件的調(diào)查取證階段存在較大困境，而且還增加了刑法適用的難度。為了能對該類案件準(zhǔn)確定罪、科學(xué)量刑，必然要投入大量的司法資源來予以應(yīng)對。況且在缺乏被害人的犯罪中，投入較大的司法資源之后能否起到較大的威懾效果，不無疑問。

四、結(jié)語

亞里士多德早就指出，“法治應(yīng)當(dāng)包含兩重含義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制定良好的法律”[16]。雖然關(guān)于良法的界定標(biāo)準(zhǔn)仍然是仁者見仁智者見智，但卻一直以來成為歷代思想家、政治家乃至法學(xué)家孜孜以求的目標(biāo)[17]。具體就刑法而言，“刑法是將犯罪行為人置于國家刑罰懲罰之下的部門法。刑罰要具有正當(dāng)性，則刑罰本身必須具有該當(dāng)性、犯罪設(shè)置必須是為了禁止重大危害或邪惡”[18]。檢驗其是否科學(xué)需要根據(jù)其能否有效發(fā)揮懲罰犯罪與保障人權(quán)的功能平衡，而這離不開立法內(nèi)容的科學(xué)以及立法技術(shù)的提升。“雖然隨著社會生活的復(fù)雜化、科學(xué)化、高度技術(shù)化，對于個人而言，社會就像一個巨大的黑匣子，不可能進(jìn)行主體性的控制”[19]。但這不能成為刑法無限擴(kuò)張的理由，更不能成為刑法恣意侵犯個人權(quán)益的托辭。因而，突出刑法規(guī)范的合理性，就需要嚴(yán)守刑事立法的謙抑性，不是存在任何侵害行為就需要尋求刑事立法，逐漸擴(kuò)張的立法規(guī)定逐漸使刑法處于尾大不掉的狀態(tài)，而且還會進(jìn)一步對社會機(jī)體造成侵害。