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2018年，海南周天娛樂有限公司與北京樂華圓娛文化傳播股份有限公司、天津麥銳文化傳媒有限公司、孟美岐、吳宣儀、張紫寧的演藝經(jīng)紀(jì)合同糾紛案，讓關(guān)于藝人單方解約的問題又一次成為年度“超話”。上述案件以孟美岐、吳宣儀、張紫寧回歸“火箭少女”，三個經(jīng)紀(jì)公司出具“化解分歧、達(dá)成共識”的聲明，原告向法院申請撤訴而告終。其實近年來，藝人單方解約的案例層出不窮，經(jīng)紀(jì)公司與藝人對簿公堂亦時有發(fā)生。通過梳理相關(guān)裁判，我們發(fā)現(xiàn)法院在審理此類案件時都確定了同樣的爭議焦點(diǎn)，即演藝經(jīng)紀(jì)合同的性質(zhì)及藝人有無單方解除權(quán)。本文討論的前提是：在經(jīng)紀(jì)公司沒有明顯的過錯以致合同無法履行，合同不存在無效或可撤銷情形，不具備《合同法》第九十四條、第九十五條規(guī)定的法定或約定解除條件的情況下，藝人單方提出解約。在此視角下，我們將探討演藝經(jīng)紀(jì)合同的性質(zhì)是什么？經(jīng)紀(jì)公司如何應(yīng)對藝人單方解約？經(jīng)紀(jì)合同如何優(yōu)化才有助于防控藝人解約的法律風(fēng)險？

一、演藝經(jīng)紀(jì)合同的性質(zhì)

合同法和其他相關(guān)法律不可能也不必要包容所有類型的合同，這樣現(xiàn)實中就存在著許多法律沒有明文規(guī)定的無名合同。演藝經(jīng)紀(jì)合同作為《合同法》分則明文規(guī)定的十五類合同之外的無名合同，并無專門進(jìn)行規(guī)范的相關(guān)法律法規(guī)。對于其性質(zhì)，理論界存在諸多分歧，有居間合同論、行紀(jì)合同論、勞動合同論、委托合同論、綜合合同論等。通過梳理近年來的裁判，我們可知實務(wù)界主要存在委托合同、綜合性合同兩種觀點(diǎn)。

(一)委托合同

1．任意解除權(quán)

委托合同是委托人與受托人約定，由受托人處理委托人事務(wù)的合同。演藝經(jīng)紀(jì)合同主要內(nèi)容一般是藝人授權(quán)經(jīng)紀(jì)公司代表其安排演藝事業(yè)，經(jīng)紀(jì)公司獲取相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)報酬。單依此文義，容易將演藝經(jīng)紀(jì)合同性質(zhì)理解為委托合同。很多藝人與經(jīng)紀(jì)公司簽訂的合同名稱就是“委托合同”，比如藝人楊洋與北京榮信達(dá)影視藝術(shù)有限公司(以下簡稱“榮信達(dá)公司”)之間簽訂的合同名稱即為《演藝人員委托經(jīng)理人合同》，在雙方的解約糾紛中，楊洋在仲裁階段和訴訟階段均主張涉案的合同系委托合同，其中北京仲裁委員會支持了楊洋的主張。[注]北京仲裁委員會(2014)京仲裁字第0830號；北京市第三中級人民法院(2015)三中民(商)特字第06227號。蔣勁夫在訴天津唐人影視股份有限公司一案中，也主張雙方之間的合同是人身依附性極強(qiáng)的特殊委托合同。[注]北京市朝陽區(qū)人民法院(2015)朝民(商)初字第43905號。有的法院也認(rèn)為演藝經(jīng)紀(jì)合同的性質(zhì)系委托合同，如林更新訴上海唐人電影制作有限公司一案中，一審法院認(rèn)為雙方合同是基于相互信賴而達(dá)成的委托合同。[注]上海市閔行區(qū)人民法院(2013)閔民一(民)初字第3749號。除了上述直接將經(jīng)紀(jì)合同命名為委托合同外，藝人與經(jīng)紀(jì)人之間的合同名稱往往多種多樣，依據(jù)《合同法》第124條的規(guī)定，分則或者其他法律沒有明文規(guī)定的合同，適用總則的規(guī)定，并可以參照分則或者其他法律最相類似的規(guī)定。藝人與經(jīng)紀(jì)人的關(guān)系中，經(jīng)紀(jì)人在處理事務(wù)時擁有自由裁量權(quán)，后果由藝人承擔(dān)。經(jīng)紀(jì)人代表藝人同第三方簽署合同，同第三方簽署的合同效果落實到藝人身上，藝人要承擔(dān)相關(guān)的權(quán)利義務(wù)，合同的內(nèi)容及履行符合或類似委托合同的構(gòu)成，所以在理論及實務(wù)中，皆有主張按照委托合同的相關(guān)規(guī)定處理此類糾紛的觀點(diǎn)。

《合同法》第410條規(guī)定，“委托人和受托人可以隨時解除委托合同?！痹谖泻贤?，當(dāng)事人雙方均享有任意解除權(quán)，該項權(quán)利的法理依據(jù)在于，委托合同以當(dāng)事人之間的信任關(guān)系為前提，而信任關(guān)系具有一定的主觀任意性，在當(dāng)事人對對方當(dāng)事人的信任有所動搖時，就應(yīng)不問有無確鑿的理由，均允許其隨時解除合同。否則，即使勉強(qiáng)維持雙方的關(guān)系，也可能招致不良后果，影響委托合同訂立目的的實現(xiàn)。[1-2]

按照現(xiàn)行的關(guān)于委托合同的法律規(guī)定，委托人可以隨時解除合同，所以在發(fā)生糾紛時，藝人都會傾向于主張合同性質(zhì)為委托合同，享有任意解除權(quán)。藝人楊洋、林更新在與經(jīng)紀(jì)公司解約時，都是主張合同雙方之間已無信賴基礎(chǔ)，故行使單方解除權(quán)，北京仲裁委員會、上海市閔行區(qū)人民法院認(rèn)定雙方之間系委托合同，在雙方失去互信基礎(chǔ)的情況下，藝人可以行使解除權(quán)。[注]林更新訴上海唐人電影制作有限公司一案，二審法院撤銷了上海市閔行區(qū)人民法院的一審判決，認(rèn)為林更新雖發(fā)函要求解約，但缺乏合理理由，故不能產(chǎn)生解約的法律效力，見上海市第一中級人民法院(2013)滬一中民一(民)終字第2086號民事判決書。

2.任意解除權(quán)的限制

實務(wù)中，《合同法》第410條暴露了很多問題，當(dāng)事人一方為了一己私利而惡意解除合同的案例并不鮮見。在如今以有償委托為原則的現(xiàn)實情形下，維系委托合同的因素中，利益的比重越發(fā)重于信賴。委托事務(wù)進(jìn)行的過程中，受托人可能投入了大量的人力、物力、財力，可能根據(jù)委托人的要求改變了自身的經(jīng)營策略或領(lǐng)域，甚至可能為了委托事務(wù)的完成另外成立了公司，此時若委托人在事務(wù)接近完成時援用任意解除權(quán)的規(guī)定解除合同，勢必會造成受托人的重大損失。[3]

當(dāng)事人的信賴基礎(chǔ)固然重要，但是如果委托合同不僅僅涉及一方當(dāng)事人利益，對合同雙方的任意解除權(quán)依舊不加限制，顯然有違公平原則，所以理論及實務(wù)界均有觀點(diǎn)認(rèn)為對于任意解除權(quán)應(yīng)進(jìn)行限制。對于任意解除權(quán)的限制方式，在制度設(shè)計上有兩種方式：一種是在某些情形下直接否認(rèn)任意解除權(quán)行使的效力，合同關(guān)系仍然存在，此為絕對限制的方式；另一種是承認(rèn)任意解除權(quán)發(fā)生法律效力，合同關(guān)系向?qū)硐麥?，但是解除人要承?dān)損害賠償責(zé)任，彌補(bǔ)相對人的損失，此為相對限制的方式。[4]我國《合同法》第410條即采取這種賠償損失的限制方式。縱觀境外的立法例，未見有絕對限制的明文規(guī)定，但是日本的判例發(fā)展出了相對比較成熟的絕對限制的模式，即以“受托人利益”規(guī)則和“不得已事由規(guī)則”為核心的限制模式。其內(nèi)容可概括表述為：委托合同不僅僅為了委托人的利益而存在，受托人也與合同有正當(dāng)?shù)睦﹃P(guān)系時，委托人不能依據(jù)《日本民法典》第651條的規(guī)定解除合同。[5]日本法的相關(guān)規(guī)則對我國立法及司法導(dǎo)向具有借鑒意義，尤其是現(xiàn)實中，若訂立的合同中存在“拋棄解除權(quán)的特別約定”的情況時，就涉及到對條款效力的認(rèn)定問題。

(二)綜合性合同

除了“受托人利益”規(guī)則構(gòu)成的主要邏輯之外，日本判例和學(xué)說上也確立了其他限制委托合同任意解除權(quán)的制度，比如無名合同，即只要委托合同的要素和其他合同要素一起構(gòu)成了一個無名合同的時候，并且委托部分和合同其他部分一起構(gòu)成了命運(yùn)共同體不能單獨(dú)解除時，不能行使委托合同的任意解除權(quán)。[5]77近年來，我國的司法判例中，很多觀點(diǎn)即與上述“無名合同”觀點(diǎn)相一致，在熊天平、楊洋與北京正合世紀(jì)文化傳播有限公司再審申請案中，最高人民法院認(rèn)為，雙方合同不僅包含關(guān)于演出安排的約定，還包含經(jīng)紀(jì)公司對藝人商業(yè)運(yùn)作、包裝、推廣以及著作權(quán)使用許可等多方面內(nèi)容，而且各部分內(nèi)容相互聯(lián)系、相互依存，構(gòu)成雙方完整的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。關(guān)于演出安排的條款既非代理性質(zhì)也非行紀(jì)性質(zhì)，而是綜合性合同中的一部分。割裂該部分條款與合同其他部分的關(guān)系，孤立地對該部分條款適用“單方解除”規(guī)則，有違合同權(quán)利義務(wù)的一致性、均衡性及公平性。因此，藝人關(guān)于其有權(quán)依據(jù)合同法關(guān)于代理合同或行紀(jì)合同的規(guī)定隨時解除本案合同中演出安排條款的主張不能成立。[注]最高人民法院(2009)民申字第1203號。最高人民法院還通過《最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)案件年度報告(2009)》將這一案例和相關(guān)裁判規(guī)則向社會進(jìn)行了公布。

此前發(fā)生的數(shù)起解約糾紛中，有藝人以合同名稱即為委托合同為由，主張與經(jīng)紀(jì)公司的合同性質(zhì)實為委托合同。但是，目前的演藝經(jīng)紀(jì)合同對演藝事業(yè)的定義非常寬泛，不僅僅是接洽、安排演出，往往還有繁雜的姓名權(quán)、肖像權(quán)、簽字、生平資料、有關(guān)著作權(quán)、鄰接權(quán)的使用、許可，藝人衍生商品及服務(wù)的開發(fā)、經(jīng)營等事項，各個部分緊密聯(lián)系，不可分割，很難再明確界定合同的性質(zhì)。參照《最高人民法院關(guān)于經(jīng)濟(jì)合同的名稱與內(nèi)容不一致時如何確定管轄權(quán)問題的批復(fù)》(法復(fù)〔1996〕16號)，當(dāng)事人簽訂的經(jīng)濟(jì)合同雖具有明確、規(guī)范的名稱，但合同約定的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容與名稱不一致的，應(yīng)當(dāng)以該合同約定的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容確定合同的性質(zhì)，故在認(rèn)定合同性質(zhì)時還是要通過約定的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行判斷。蔣勁夫訴天津唐人影視股份有限公司一案中，一審法院雖將案由定為委托合同糾紛，但是同時認(rèn)為雙方之間的演藝經(jīng)紀(jì)合同關(guān)系不屬于簡單的委托合同，蔣勁夫不享有單方任意解除權(quán)。雙方通過簽訂《經(jīng)理人合約》《合作協(xié)議》建立的合同關(guān)系屬于演藝經(jīng)紀(jì)合同，演藝經(jīng)紀(jì)合同屬于一種具有鮮明行業(yè)特征屬性的商事合同，兼具居間、委托、代理、行紀(jì)、服務(wù)的綜合屬性，構(gòu)建了經(jīng)紀(jì)公司與藝人之間的特殊合作共贏關(guān)系，因此演藝經(jīng)紀(jì)合同并不能簡單歸類為合同法分則分類的某種固定類型合同，而是兼具多重性質(zhì)的一種新型合同。二審法院直接將一審的案由“委托合同糾紛”變更為“合同糾紛”，認(rèn)為涉案《經(jīng)理人合約》系唐人影視公司與蔣勁夫所簽訂的關(guān)于發(fā)展蔣勁夫未來演藝事業(yè)的多種權(quán)利義務(wù)關(guān)系相結(jié)合的綜合性合同，其中包含了委托、行紀(jì)、居間、勞動、著作權(quán)等多種法律關(guān)系，屬于具有綜合屬性的演出經(jīng)紀(jì)合同。此類合同并非單純的委托代理或行紀(jì)性質(zhì)，因此不能依據(jù)《合同法》中關(guān)于委托代理合同或行紀(jì)合同的規(guī)定享有單方任意解除權(quán)，仍應(yīng)適用《合同法》九十四條關(guān)于行使合同解除權(quán)的一般性法律規(guī)定。[注]北京市第三中級人民法院(2016)京03民終13936號。

林更新訴唐人電影制作有限公司一案，上海一中院不認(rèn)可閔行區(qū)法院的觀點(diǎn)，認(rèn)為林更新雖發(fā)函要求解約，但缺乏合理理由，故不能產(chǎn)生解約的法律效力。但是，雙方合約本應(yīng)建立在誠實信用、自愿公平的基礎(chǔ)上，才有利于林更新與經(jīng)紀(jì)公司的共同發(fā)展，但實際上雙方在履約過程中已產(chǎn)生諸多矛盾，缺乏繼續(xù)合作的信賴基礎(chǔ)，因此合約應(yīng)予解除。二審沒有認(rèn)可林更新的任意解除權(quán)，但基于訴訟中雙方均有解約的意向，確認(rèn)雙方合同解除。

二、經(jīng)紀(jì)公司應(yīng)對藝人單方解約的主要措施

“演藝人員從新人發(fā)展至具有較高知名度和影響力的成名藝人，除與其自身能力有關(guān)外，經(jīng)紀(jì)公司在藝人的培養(yǎng)、宣傳、策劃、推廣以及知名度的提升上，起著至關(guān)重要的作用，經(jīng)紀(jì)公司亦為此付出較大的時間成本及商業(yè)代價。如若允許藝人成名后即以人身依附性為由隨意行使解除權(quán)，將使經(jīng)紀(jì)公司處于不對等的合同地位，亦違背公平及誠實信用的基本原則，不利于演藝行業(yè)的良性發(fā)展?！盵注]北京市第三中級人民法院(2016)京03民終13936號。尤其在流量為王的背景下，很多經(jīng)紀(jì)公司的架構(gòu)、運(yùn)作和工作模式甚至是為流量藝人量身打造，而流量藝人的出走，對于經(jīng)紀(jì)公司的負(fù)面影響不言而喻。

在藝人單方宣布解約，拒絕公司安排的工作，甚至跳槽到下家開始其他工作的情況下，經(jīng)紀(jì)公司可從以下方面進(jìn)行救濟(jì)。

(一)申請訴前行為保全

2013年1月1日起實施的《中華人民共和國民事訴訟法》第一百條規(guī)定：“人民法院對于可能因當(dāng)事人一方的行為或其他原因，使判決難以執(zhí)行或者造成當(dāng)事人其他損害的案件，根據(jù)對方當(dāng)事人的申請，可以裁定對其財產(chǎn)進(jìn)行保全、責(zé)令其作出一定行為或者禁止其作出一定的行為；當(dāng)事人沒有提出申請的，人民法院在必要的時候也可以裁定采取保全措施?！边@一規(guī)定使財產(chǎn)保全與行為保全共同構(gòu)成了我國的保全制度基礎(chǔ)。新的《民事訴訟法》對于行為保全的規(guī)定相對簡單、粗略，在司法實踐中缺乏可操作性，雖然藝人單方解約的案子眾多，也有經(jīng)紀(jì)公司向法院申請訴前行為保全，但目前為止尚未有法院做出過類似的保全裁決。在英國，行為保全被稱為“中間禁止令”，美國則稱為“暫時禁令、預(yù)備性禁令”。在德國和日本被稱為“假處分制度”，法國新民事訴訟法中規(guī)定的“緊急審理程序”和“依申請作出裁定的程序”也是以行為保全為主要內(nèi)容。[6]我國臺灣地區(qū)大量判例中顯示，假處分在臺灣演藝經(jīng)紀(jì)合同糾紛案件之審判實務(wù)中使用較普遍。臺灣新力哥倫比亞音樂股份有限公司與藝人合約糾紛中，臺北地方法院1998年度裁全字第3143號裁定，準(zhǔn)許經(jīng)紀(jì)公司提請的假處分，裁定“命申請人以新臺幣壹佰柒拾萬元或等值之銀行可轉(zhuǎn)讓定期存單為債務(wù)人提供擔(dān)保，禁止債務(wù)人以錄制、促銷、制作或行銷錄音母帶或有聲出版為目的而為申請人以外之第三人從事表演，或參加任何國內(nèi)外各項登臺演唱，演唱會，各項電影、電視、舞臺之演出，各項形態(tài)廣告、雜志或封面之拍攝，各種圖象、文字、聲音之授權(quán)使用于各種宣傳性影片，各種場合之節(jié)目主持、幕后主唱及其他相關(guān)之演藝活動等公開性演出?！盵7]

在香港地區(qū)和英美法系國家，經(jīng)紀(jì)合同同樣也不能夠強(qiáng)制履行，但法律在給予經(jīng)濟(jì)賠償?shù)木葷?jì)手段外，還規(guī)定可以采用禁止藝人與他人簽約從事演藝活動的救濟(jì)措施。經(jīng)紀(jì)合同的人身依附性較強(qiáng)，法律不可能強(qiáng)制藝人履行，但可以禁止藝人與他人進(jìn)行演藝活動。

在上海幻電信息科技有限公司與賈少寒、廣州華多網(wǎng)絡(luò)科技有限公司合同糾紛一案中，原告上海幻電信息科技有限公司申請行為保全，上海市浦東法院審查后裁定：被告賈少寒不得為廣州華多網(wǎng)絡(luò)科技有限公司以及任何第三方提供直播服務(wù)或類似直播活動；廣州華多網(wǎng)絡(luò)科技有限公司不得以任何方式將被告賈少寒作為其直播播主進(jìn)行推廣或錄制、使用、發(fā)布(直播或轉(zhuǎn)播)、播放被告賈少寒的直播音視頻內(nèi)容。[注]上海市浦東區(qū)人民法院(2017)滬0115民初32389號。該案的二審法院根據(jù)合同內(nèi)容，認(rèn)定雙方之間的協(xié)議在法律性質(zhì)上兼具網(wǎng)絡(luò)服務(wù)與演出、合作等的主要特征，應(yīng)屬于非典型合同關(guān)系，應(yīng)適用《合同法》的一般規(guī)定、參照合同的經(jīng)濟(jì)目的及當(dāng)事人的意思等對涉案協(xié)議進(jìn)行處理。[注]上海市第一中級人民法院(2018)滬01民終1286號。雖然主播和平臺的關(guān)系不同于藝人與經(jīng)紀(jì)公司的關(guān)系，但是有一定的相似性，該案也涉及雙方合同性質(zhì)的認(rèn)定，同時法院依據(jù)當(dāng)事人的申請做出了行為保全裁定，處理結(jié)果對于經(jīng)紀(jì)公司針對藝人解約后擅自與第三方合作而采取救濟(jì)措施具有借鑒意義。

(二)主張與藝人合作的第三方構(gòu)成不正當(dāng)競爭

藝人與公司簽署的往往是獨(dú)家經(jīng)紀(jì)約，一般是業(yè)內(nèi)慣例。藝人無視契約精神，任意跳槽，經(jīng)紀(jì)公司爭搶流量藝人，會導(dǎo)致無序競爭。在榮信達(dá)公司訴被告歡瑞世紀(jì)影視傳媒股份有限公司(以下簡稱“歡瑞公司”)、北京光線傳媒股份有限公司(以下簡稱“光線公司”)等不正當(dāng)競爭糾紛一案中，原告主張在楊洋與其合同期內(nèi)，五被告在未征得其同意的情況下，私自聯(lián)系楊洋并安排其出演由五被告攝制的電視劇《盜墓筆記》，導(dǎo)致楊洋至今不回公司正常工作，歡瑞公司還聘用楊洋為其簽約藝人，該行為亦構(gòu)成不正當(dāng)競爭。法院認(rèn)為，確認(rèn)訴爭行為是否具有不正當(dāng)性，應(yīng)以該行為是否違反誠實信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德為標(biāo)準(zhǔn)。雖然歡瑞公司與楊洋之間的合作關(guān)系尚處于不確定狀態(tài)，歡瑞公司與楊洋簽約以及聘請其參演《盜墓筆記》并非高度審慎之行為，但根據(jù)合同相對性原則，榮信達(dá)公司與楊洋之間的合同關(guān)系僅具有約束合同雙方當(dāng)事人的效力，在雙方對合同關(guān)系的存續(xù)發(fā)生爭議且事實上停止履行的情況下，歡瑞公司作為合同以外的第三人，基于自身的判斷，選擇與楊洋進(jìn)行演藝方面的合作，在無其他證據(jù)顯示歡瑞公司存在明顯惡意的情況下，無法據(jù)此認(rèn)定其違反誠實信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德，亦無法據(jù)此認(rèn)定訴爭行為當(dāng)然具有不正當(dāng)性。[注]北京市朝陽區(qū)人民法院(2015)朝民(知)初字第04629號。對于上述判決，筆者贊同法院在判定相關(guān)行為的正當(dāng)性時，主要考察合同外第三人的主觀惡意的觀點(diǎn)，但流量為王的背景下，各經(jīng)紀(jì)公司都有自己力捧的藝人，對這些藝人往往傾盡資源、重金打造，而單方解約的一般恰恰是知名度較高的流量藝人，對于明知藝人與其原經(jīng)紀(jì)公司的獨(dú)家經(jīng)紀(jì)約，仍然在合約期內(nèi)與藝人合作甚至納入麾下，顯然違反了誠實信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德，獲取了不正當(dāng)?shù)母偁巸?yōu)勢。近期一起游戲主播跳槽的案例中，法院綜合網(wǎng)絡(luò)直播的競爭環(huán)境及特點(diǎn)，探求該行業(yè)公認(rèn)的商業(yè)道德，對第三方的行為進(jìn)行了判定。該案中，播主朱浩作為一名人氣主播由武漢漁趣網(wǎng)絡(luò)科技有限公司(以下簡稱“漁趣公司”)輸送給武漢斗魚網(wǎng)絡(luò)科技有限公司(以下簡稱“斗魚公司”)并簽訂獨(dú)家合約，由朱浩在斗魚平臺進(jìn)行獨(dú)家游戲解說直播，但朱浩同時也在上海炫魔網(wǎng)絡(luò)科技有限公司(以下簡稱“炫魔公司”)、上海脈淼信息科技有限公司(以下簡稱“脈淼公司”)所屬的平臺進(jìn)行游戲解說直播，漁趣公司認(rèn)為這一行為損害了斗魚以及漁趣公司的利益，炫魔公司及脈淼公司構(gòu)成不正當(dāng)競爭。法院認(rèn)為，炫魔公司和脈淼公司的行為是擅自使用他人培養(yǎng)并獨(dú)家簽約的知名主播資源的行為。主播平臺主要依靠主播吸引人氣獲得流量，網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)的競爭實際上是平臺主播資源的競爭。擅自使用他人獨(dú)家簽約主播資源，直接攫取競爭平臺的人氣流量，會影響競爭平臺的競爭力和市場占有率。炫魔公司、脈淼公司直接使用他人培養(yǎng)并獨(dú)家簽約的知名主播資源的行為，若得到認(rèn)可，將會改變產(chǎn)業(yè)生態(tài)和競爭秩序。如果不加節(jié)制地允許市場主體任意使用他人通過巨大投入所培養(yǎng)的主播，以及放任主播的隨意更換平臺，競爭主體將著力于直接攫取主播資源及其所附帶的觀眾和流量，而不再對優(yōu)質(zhì)主播資源的培養(yǎng)和產(chǎn)生進(jìn)行投入，又或者哄抬主播身份，增加行業(yè)的負(fù)擔(dān)和成本，而鑒于主播資源系直播平臺的生存資源，被損害者要么成為“劣幣驅(qū)逐良幣”的犧牲品，要么不得不參與“挖角”與“被挖角”的惡性循環(huán)式競爭，最終導(dǎo)致無序及無效競爭，整個行業(yè)的發(fā)展放緩。炫魔公司和脈淼公司的行為違反了該行業(yè)的商業(yè)道德，對漁趣公司造成了損害，故構(gòu)成不正當(dāng)競爭。[注]湖北省武漢市中級人民法院(2017)鄂01民終4950號。而現(xiàn)今娛樂圈與網(wǎng)絡(luò)直播的競爭環(huán)境和特點(diǎn)有著高度相似性，流量藝人單方解約，第三方擅自與其合作，顯然也存在或者導(dǎo)致上述裁判中論述的問題。

以不正當(dāng)競爭起訴與藝人合作的第三方，對于藝人及第三方均會起到震懾作用。藝人在單方提出解約前，勢必要衡量被“封殺”的后果，第三方在與藝人接洽時，也會評估訴訟的風(fēng)險。

(三)因藝人構(gòu)成預(yù)期違約，采取補(bǔ)救措施

《合同法》第108條規(guī)定：“當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對方可以在合同履行期限屆至之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任?！彼嚾撕贤趦?nèi)單方解約一般會大張旗鼓，引起廣泛關(guān)注，構(gòu)成明示的預(yù)期違約，經(jīng)紀(jì)公司可以在履行期限到來前行使各種違約責(zé)任的補(bǔ)救方式，如要求藝人繼續(xù)履行合同、賠償損失、支付違約金以及解除合同等，以免損失擴(kuò)大。

1.要求藝人繼續(xù)履行合同。在蔣勁夫與唐人公司的解約糾紛中，法院駁回了蔣勁夫的訴訟請求，雙方需繼續(xù)履行經(jīng)紀(jì)合約。但因為較強(qiáng)的人身依附性，強(qiáng)制要求藝人繼續(xù)履行演藝經(jīng)紀(jì)合同并不現(xiàn)實，蔣勁夫敗訴后并未繼續(xù)其演藝事業(yè)，而是去日本留學(xué)，幾乎退出演藝圈，經(jīng)紀(jì)公司也未采取其他措施。這種結(jié)果對于藝人和經(jīng)紀(jì)公司來說，這無疑是一個雙輸?shù)木置妗?/p>

2.主張解除合同并賠償損失。預(yù)期違約構(gòu)成后主要的救濟(jì)是解除合同并請求損害賠償，不解除合同情形下而得請求損害賠償?shù)那樾螌儆诶?。在藝人宣布解約又不采取訴訟途徑的情況下，其“非暴力不合作”的做法往往導(dǎo)致經(jīng)紀(jì)公司的損失進(jìn)一步擴(kuò)大。《合同法》第94規(guī)定，“在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)，另一方當(dāng)事人可以解除合同”。第108條規(guī)定，“當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任”。經(jīng)紀(jì)公司可以行使單方合同解除權(quán)，并索要違約損害賠償。因為預(yù)期違約是違約方對諾言的違反，這使得守約方獲得了合同的單方解除權(quán)，解除合同不影響要求賠償損失的權(quán)利。

預(yù)期違約是一種違約行為，如果雙方在合同中約定了違約金，經(jīng)紀(jì)公司要求藝人支付違約金無可非議。若雙方未約定違約金及違約金的計算方式，經(jīng)紀(jì)公司可以主張因藝人解約而導(dǎo)致的己方的損失，有別于《合同法》第410條規(guī)定的委托合同中，守約方僅可主張直接損失。在經(jīng)紀(jì)合同中，經(jīng)紀(jì)公司的損失包括兩部分，一是實際的、直接利益的損失，比如對藝人進(jìn)行培訓(xùn)、宣傳、承攬活動以及其他為了履行合同而支出的費(fèi)用。經(jīng)紀(jì)公司為了補(bǔ)救自己的合同利益而支付的合理費(fèi)用，以及為了防止違反合同行為造成的損害進(jìn)一步擴(kuò)大而采取有關(guān)措施所支出的費(fèi)用，也屬于實際的、直接的財產(chǎn)損失。二是預(yù)期可得利益損失，有約定的從約定，沒有約定的可以當(dāng)年度利潤為基礎(chǔ)計算，也可根據(jù)過去的平均利潤和增長幅度進(jìn)行計算。在竇驍和經(jīng)紀(jì)公司的解約案中，法院終審判決解除涉案合約，竇驍賠償因其擅自參加演藝活動給新畫面公司造成的經(jīng)濟(jì)損失人民幣100萬元，及賠償因其毀約給新畫面公司造成的經(jīng)濟(jì)損失人民幣200萬元。法院對于竇驍應(yīng)承擔(dān)解約賠償金的確定，系綜合考慮了新畫面公司前期對竇驍演藝發(fā)展的培養(yǎng)投入、宣傳力度、藝人自身的影響力、知名度、發(fā)展前景以及可能給經(jīng)紀(jì)公司帶來的收益等因素而進(jìn)行的酌定。

三、防控藝人單方解約法律風(fēng)險之合同優(yōu)化

(一)明確合同的性質(zhì)及違約責(zé)任

經(jīng)紀(jì)公司在與藝人簽署合同時，宜對合同的性質(zhì)予以明確，可徑行約定合同的性質(zhì)為綜合性合同。在合同名稱及合同條款中，盡量不要使用“委托”“行紀(jì)”等字眼，以免出現(xiàn)爭議時，違約的藝人一方糾纏于合同性質(zhì)及是否享有單方解除權(quán)。對于違約責(zé)任，尤其是藝人單方解約，合同無法繼續(xù)履行的情況下，藝人應(yīng)承擔(dān)的賠償標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)進(jìn)一步明確，以免在發(fā)生糾紛時難以舉證計算預(yù)期可得利益。隨著藝人知名度的提高，其收入必然也越來越高，可以約定以每年收入的百分比作為違約金支付至合同履行期滿。

(二)合同中明確約定拋棄任意解除權(quán)

理論上來說，委托合同中才涉及任意解除權(quán)，即使約定了合同性質(zhì)為綜合性合同，為了防止發(fā)生爭議是不必要的糾纏，合同中可以約定當(dāng)事人放棄任意解除權(quán)。對于放棄任意解除權(quán)的效力，學(xué)術(shù)界及實務(wù)界均有爭議。[注]我國的學(xué)術(shù)界主要有三種觀點(diǎn)：一種認(rèn)為委托合同任意解除權(quán)的規(guī)定是法律的強(qiáng)制性規(guī)定，不能由當(dāng)事人隨意的約定排除，若雙方當(dāng)事人約定排除該種任意解除權(quán)，該約定無效。第二種認(rèn)為，特約放棄委托合同的任意解除權(quán)，與委托合同的性質(zhì)不相符，應(yīng)屬無效。但是如果委托合同并不僅僅以委托人的利益為主，還涉及到受托人的利益時，因為該合同涉及到了雙方的利益，所以在此種情況下委托合同特約放棄的約定是有效的。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，委托合同的任意解除權(quán)規(guī)則為非強(qiáng)制性規(guī)定，如果不違背公序良俗原則的要求，當(dāng)事人可以在合同中約定排除使用。但是委托合同又屬于一種繼續(xù)性的合同，并不能確定合同履行過程中會出現(xiàn)哪些意外，所以如果出現(xiàn)不得己的事由，合同必須解除的，仍然可以使用該任意解除權(quán)的規(guī)定。(參見邱聰智：《民法債編通則》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2003年版，第246頁；鄭玉波：《民法摘編各論(下)》，臺灣：三民書局，1988年版，第449頁。)司法實踐中，有的法院認(rèn)為當(dāng)事人特約放棄委托合同任意解除權(quán)有效，也有的法院否認(rèn)當(dāng)事人特約放棄的效力。在大連世達(dá)集團(tuán)有限公司(以下簡稱“世達(dá)公司”)與大商股份有限公司(以下簡稱“大商公司”)的合同糾紛案中，世達(dá)公司和大商公司就一審遼寧省高級人民法院的(2013)遼民二終字第94號民事判決不服，向最高人民法院提出了再審申請。本案申請再審的一個焦點(diǎn)就是，再審申請人世達(dá)公司認(rèn)為二審法院應(yīng)按照委托合同的相關(guān)規(guī)定處理本案。最高院在審理過程中認(rèn)為該合同的性質(zhì)為委托合同，雙方的《托管協(xié)議書》的解除可以依據(jù)委托合同的解除權(quán)的相關(guān)規(guī)定。但是，在《托管協(xié)議書》中雙方對合同的解除做了特別的約定，即世達(dá)公司行使解除權(quán)的條件就是大商公司沒有履行世達(dá)公司委托后的經(jīng)營管理水平不得低于委托前5個月的經(jīng)營管理水平的承諾，否則雙方不能任意的解除合同，而大商公司并沒有違背自己做出的承諾。這即涉及到雙方約定的排除委托合同任意解除權(quán)的效力問題。最高院認(rèn)為，《合同法》之所以規(guī)定委托合同的任意解除權(quán)，是因為委托合同建立在雙方互相信任的基礎(chǔ)上，如果一方對另一方的信任基礎(chǔ)喪失，就沒必要繼續(xù)維持合同的效力，應(yīng)該以法律賦予的權(quán)利將合同解除。但是此案涉及的是商事委托合同，其具有一定的特殊性。許多的受托人本身就是以盈利為目的建立起來的商業(yè)組織，投入了相應(yīng)的硬件、軟件設(shè)施，特別是像律師事務(wù)所提供的法律服務(wù)，很多是風(fēng)險代理，這樣受托人在實際的代理經(jīng)營中就會出現(xiàn)各種的狀況。所以，雙方當(dāng)事人在合同中約定排除任意解除權(quán)的適用，是對未來不確定風(fēng)險的一種防控，體現(xiàn)的是民法中意思自治的原則，如果不損害國家、集體、他人的利益，該約定是有效的。在本案中，鑒于雙方當(dāng)事人就委托合同的任意解除權(quán)做出了約定，那么就應(yīng)該認(rèn)為委托合同的任意解除權(quán)被排除了使用。至于接下來委托人是否能解除委托合同，要依據(jù)雙方在合同中的約定及《合同法》第94條法定解除權(quán)的規(guī)定。《合同法》第410條在此已經(jīng)排除使用。[注]最高人民法院(2013)民申字第2491號。從此案可以看出，對于委托合同中任意解除權(quán)特約放棄的效力，最高裁判機(jī)關(guān)采納的是有效的觀點(diǎn)，尊重當(dāng)事人的意思自治，認(rèn)為《合同法》第410條的規(guī)定為任意性規(guī)定，在當(dāng)事人的特約放棄不違背公序良俗或者國家、集體、第三人的合法利益的情況下是有效的。

(三)對人身依附性較強(qiáng)的條款和財產(chǎn)性權(quán)益條款分開約定

比如在定義演藝事業(yè)時，將人身依附性較強(qiáng)的項目與單純的財產(chǎn)相關(guān)的項目區(qū)別開，并分別作出約定。實踐中，很多法院以合同具有較強(qiáng)的人身依附性，無法強(qiáng)制履行為由解除了合同。但實際上，在演藝經(jīng)紀(jì)合同中，藝人通過電影、電視、電臺、網(wǎng)絡(luò)、錄音錄像、攝影、廣告、唱片、平面出版、商業(yè)助興等媒體、平臺或方式，在各類舞臺、現(xiàn)場或活動中所進(jìn)行的藝術(shù)創(chuàng)作與表演活動，可能具有較強(qiáng)的人身屬性。然而，對于藝人的姓名、藝名的開發(fā)使用，對其音樂作品的使用、再許可，對藝人的肖像、藝術(shù)衍生品、生平資料、對其創(chuàng)作的歌曲等進(jìn)行后續(xù)開發(fā)使用等，并不會涉及人身依附性，即使藝人不親自實施，經(jīng)紀(jì)公司的這些權(quán)利也可實現(xiàn)。

對于人身依附性較強(qiáng)的條款和財產(chǎn)性權(quán)益條款分開約定，并明確約定兩種條款可分開實施，其中一種約定的解除不影響另外一種約定的效力。那么即使個別法院籠統(tǒng)地認(rèn)為合同雙方失去互信基礎(chǔ)，且經(jīng)紀(jì)合同具有較強(qiáng)的人身依附性而準(zhǔn)許藝人解約，經(jīng)紀(jì)公司也可以主張只解除具有人身依附性、難于強(qiáng)制履行的約定，而財產(chǎn)性權(quán)益的約定并不具有人身依附性，也可強(qiáng)制履行，則不應(yīng)一并籠統(tǒng)解除。