張朝霞 盧楠

摘 要：證券犯罪案件適用認罪認罰從寬制度存在證明難度大、制度適用基礎(chǔ)差及量刑磋商難度大、適用制度積極性不高等問題，對此應(yīng)通過增強行刑銜接合力、優(yōu)化案件移送機制、完善實體法量刑標準、建立量刑評價體系等推進改善。

關(guān)鍵詞： 證券犯罪 認罪認罰從寬 難點 對策

2019年10月24日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯(lián)合出臺《關(guān)于適用認罪認罰從寬制度的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《指導(dǎo)意見》），要求貫徹落實修改后的刑事訴訟法，確保認罪認罰從寬制度正確有效實施。自2016 年啟動認罪認罰從寬制度試點工作以來，北京市人民檢察院第二分院對證券犯罪案件適用認罪認罰從寬制度進行了積極的探索。[1]下面將結(jié)合實際案例，探索、分析認罪認罰從寬制度的適用難點、成因及應(yīng)對之策。

一、基本案情介紹

2010年，私募基金公司經(jīng)理張某與中國國際金融有限公司（以下簡稱“中金公司”）資產(chǎn)管理部投資經(jīng)理楊某某相識于股票網(wǎng)絡(luò)論壇。楊某某負責管理中金公司5個企業(yè)年金賬戶組約30億資金，負責從中金公司股票池中為年金賬戶組選擇股票進行交易。楊某某管理的年金賬戶組擬投資股票的信息屬于未公開信息。

2010年9月至2011年6月，張某和楊某某共謀，以“互相推薦股票”的方式，由楊某某利用管理年金賬戶組的職務(wù)便利，將年金賬戶組擬交易的股票推薦給張某，或者由張某先向楊某某推薦股票，楊某某力薦公司投研會將相關(guān)股票納入公司股票池，并在年金賬戶組交易前將相關(guān)信息明示、暗示給張某。經(jīng)查，張某與楊某某相互推薦的股票有“深天馬A”“水晶光電”“廣州浪奇”等共計78只。

上述期間，張某利用實際控制的9個個人證券賬戶、楊某某利用其控制的1個個人證券賬戶，利用不公平的信息優(yōu)勢，分別先于年金賬戶組大量買入年金賬戶組擬投資的股票，進行趨同交易并從中獲利。其中，張某共獲利人民幣1900余萬元，楊某某獲利人民幣200余萬元。

2016年10月、2017年12月，張某、楊某某相繼向公安機關(guān)、檢察機關(guān)投案。北京市人民檢察院第二分院先后于2017年7月、2018年3月對二人提起公訴，并建議法院適用認罪認罰從寬制度審理案件。北京市第二中級人民法院采納檢察機關(guān)量刑建議，先后以利用未公開信息交易罪，分別判處張某、楊某某有期徒刑3年，緩刑5年，同時追繳、罰沒二人款項共計人民幣6100余萬元。

二、認罪認罰從寬制度的適用難點及原因分析

（一）證明難度大，制度適用基礎(chǔ)差

《指導(dǎo)意見》強調(diào)適用認罪認罰從寬制度要堅持證據(jù)裁判原則，做到案件事實清楚，證據(jù)確實、充分。通常情況下，“證據(jù)確實充分”也正是犯罪嫌疑人選擇認罪認罰的基礎(chǔ)條件。相較其他犯罪，證券犯罪本身專業(yè)性極強，交易過程呈現(xiàn)信息化、無紙化特點，涉案人員使用他人證券、銀行賬戶，利用互聯(lián)網(wǎng)進行交易，犯罪手段隱蔽，查處難度大。尤其在“信息傳遞型”案件中，涉案人員本人并不操作賬戶，而是利用網(wǎng)絡(luò)、先進通訊技術(shù)將相關(guān)信息傳遞給他人，徹底切斷了與證券交易、資金的關(guān)聯(lián)性，更加大了事后查證的難度。

在案件中，張某投案后，偵查單位調(diào)取證據(jù)證明了楊某某作為投資經(jīng)理的職務(wù)便利，證明了張某與9個人人證券賬戶的關(guān)聯(lián)性，但未取得楊某某與張某“互相傳遞信息”的網(wǎng)絡(luò)電子數(shù)據(jù)或者電話通訊記錄，證明二人傳遞信息的證據(jù)除了涉案證券賬戶高度趨同的客觀結(jié)果外，僅有楊某某在逃前的有罪供述及張某投案后的部分供述。言辭證據(jù)的不穩(wěn)定性加大了司法證明的難度。張某投案之初，基本能夠如實供述犯罪事實，但隨著辯護的介入、張某對指控證據(jù)的了解，其開始出現(xiàn)“退供”情況，一是辯稱二人相識之初其并不知曉楊某某投資經(jīng)理的身份，故前期推薦的股票不應(yīng)計入犯罪數(shù)額;二是辯稱其向楊某某推薦的股票，楊某某并未反饋年金賬戶組是否交易的信息，也不應(yīng)當計入犯罪數(shù)額。

可見，在關(guān)鍵證據(jù)缺失的基礎(chǔ)上，要求涉案人員主動選擇或者被動接受認罪認罰都屬于“勉為其難”。關(guān)于證明難度大的原因，除證券犯罪本身具有相當?shù)牟樽C難度、涉案人員屬于高智商、專業(yè)化群體、規(guī)避法律意識強等客觀因素外，還與以下因素密切相關(guān)。

1.行政、司法證據(jù)標準不一。證券犯罪屬于行政犯，行政稽查前置是大多數(shù)案件的查辦流程。按照刑訴法規(guī)定，除言辭證據(jù)外，行政執(zhí)法過程中調(diào)取的其他書證、物證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料都可以在刑事訴訟中作為證據(jù)使用。

就目前來看，證券稽查部門調(diào)取的證據(jù)與刑事訴訟對證據(jù)的要求還存在差距，這主要是由于行政處罰與刑事懲處的證明標準不同。行政處罰主要涉及財產(chǎn)性懲罰，相對人“抗拒”心理較小，在相關(guān)信息及職務(wù)便利明確、相關(guān)賬戶“交易異?！?的客觀書證面前，較容易選擇如實陳述、認罰結(jié)案，稽查部門根據(jù)上述證據(jù)結(jié)案合理合法。刑事懲處則是關(guān)乎“人身自由”的嚴厲懲處，必然遭遇相對人的激烈“抵抗”——很多案件在移送司法后，犯罪嫌疑人、證人都出現(xiàn)了翻供、翻證情況，而此時僅憑稽查部門移送的書證，缺少犯罪嫌疑人操作賬戶的電腦、手機等物證、IP、MAC地址等物理痕跡，或者其聯(lián)系操盤手、對外傳遞信息的通訊記錄等，就不能達到刑事證據(jù)“排除合理懷疑”的要求。

需要說明的是，囿于證券犯罪線索篩查的技術(shù)手段限制，部分犯罪線索在發(fā)現(xiàn)時即喪失了對通訊記錄、網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)等證據(jù)的取證時機;同時，囿于目前證券稽查部門的取證手段受限、申請程序繁瑣，導(dǎo)致一些重要的證據(jù)，如涉案手機、電腦等犯罪工具客觀上無法及時查封、扣押在案。

2.案件移送機制不暢。目前，證券犯罪的主要查辦流程為，中國證監(jiān)會對違法線索進行行政稽查后統(tǒng)一向公安部移送犯罪線索，再由公安部指定地方公安機關(guān)對案件進行查辦，案件移交和查辦周期較長。張某、楊某某利用未公開信息交易案是公安部直接偵辦的案件，偵查效率高、專業(yè)性強，即使張某出現(xiàn)“退供”，其同案犯楊某某在逃前的有罪供述、操盤手的證言、賬戶交叉比對分析結(jié)果等均為指控犯罪提供了有力保障。同時，公安部及時凍結(jié)了張某控制銀行賬戶內(nèi)的5000余萬元資金，這為促使張某主動投案，也為后續(xù)適用認罪認罰從寬制度奠定了良好的基礎(chǔ)。

相比之下，由公安部指定地方公安機關(guān)偵查的案件則存在案件移交和查辦周期較長的問題。以北京市二分院2015年受理的審查逮捕案件為例，本院當年共受理審查逮捕案件6件，其中僅1件1人被批準逮捕，其余5件5人均以證據(jù)不足為由未予批捕。而6件案件中，除批捕逮捕案件的辦案周期（證監(jiān)會立案稽查至公安機關(guān)報捕）為4個月外，另外5件案件的辦案周期少則11個月，多則近4年?？梢姡C券犯罪的打擊質(zhì)效與其查辦時效密切相關(guān)，移送環(huán)節(jié)增多、辦案周期拉長是案件移送機制不暢的主要表現(xiàn)。案件移送機制不暢，不僅會造成案件客觀證據(jù)如IP地址、通訊記錄無法調(diào)取的后果，更給了犯罪嫌疑人充分的時間去毀滅其他客觀證據(jù)、與證人“串供”、訂立“攻守同盟”，導(dǎo)致案件喪失最佳取證時機，使“懲罰概率”大大降低。

（二）量刑磋商難度大，適用制度積極性不高

《指導(dǎo)意見》指出“認罰”考察的重點是犯罪嫌疑人、被告人的悔罪態(tài)度和悔罪表現(xiàn)，應(yīng)當結(jié)合退贓退賠、賠償損失等因素考量。同時強調(diào)不具備減輕處罰情節(jié)的，應(yīng)當在法定幅度以內(nèi)提出從輕處罰的量刑建議。證券犯罪往往具有交易金額大、獲利數(shù)額高等的特點，司法查辦的多數(shù)案件屬于“情節(jié)特別嚴重”，[2]應(yīng)當在5年以上10年以下有期徒刑內(nèi)處刑，并處1倍以上5倍以下罰金。

在上述案件中，張某、楊某某的交易數(shù)額、獲利數(shù)額均屬于“情節(jié)特別嚴重”，檢察機關(guān)之所以提出“建議判處3年以下有期徒刑，可以適用緩刑”的量刑建議，一是由于二人均具有自首這一法定減輕處罰情節(jié)，可以在5年以下有期徒刑內(nèi)量刑;二是由于二人自愿認罪認罰、主動退贓并繳納罰金。同時，結(jié)合二人在共同犯罪中的地位、交易、獲利情況等分別提出了不同的罰金刑。就張某而言，量刑建議雖然在自由刑上相對從輕，但在罰金刑上又相對從重，除沒收非法獲利外，建議重處兩倍罰金。

以上可見，張某、楊某某之所以自愿認罪認罰，除司法機關(guān)開展了證據(jù)補強、釋法說理工作外，最主要的因素是二人具有減輕處罰的情節(jié)，同時具有退贓退賠能力，故可能被判處緩刑。而在其他案件中，很難同時具備上述情節(jié)，導(dǎo)致犯罪嫌疑人適用制度的積極性不高，量刑磋商難以開展?？傮w而言，影響量刑磋商的因素包括以下方面。

1.從寬幅度有限。較之不認罪案件，認罪認罰案件只有在量刑上真正體現(xiàn)出區(qū)別，才能使制度更加具有吸引力。根據(jù)法律規(guī)定，證券犯罪達到“情節(jié)特別嚴重”，如果沒有自首、立功、從犯等法定減輕處罰情節(jié)，只能從輕不能減輕處罰。在此情況下，囿于制度從寬幅度的限制，即使犯罪嫌疑人、被告人能夠真誠悔罪、全額退贓并支付罰金，也至少要面臨五年有期徒刑，與司法實踐中對不認罪案件量刑的區(qū)分度不大，很難吸引犯罪嫌疑人認罪認罰。

2.從寬標準不明。較之其他類型案件，證券犯罪案件整體數(shù)量較少，目前尚未建立類案數(shù)據(jù)庫，也未形成統(tǒng)一的量刑指導(dǎo)標準。實踐中，無論是檢察機關(guān)的量刑建議還是審判機關(guān)的量刑都存在簡單化的傾向，如檢察機關(guān)對于具有法定減輕情節(jié)且能夠退贓（或者部分退贓）的案件，無論數(shù)額大小一般都建議“可以適用緩刑”。審判機關(guān)對于當庭認罪的案件一般也予以最大限度的從輕處罰，而對于不認罪案件也多在5至7年有期徒刑內(nèi)量刑?！皬膶挕睒藴什幻?，未能充分體現(xiàn)出認罪與不認罪、認罪認罰階段、程度的差異性，無法調(diào)動犯罪嫌疑人、被告人認罪認罰的積極性。

三、推進證券犯罪案件適用認罪認罰從寬制度的對策

證券犯罪類型包括虛假陳述、內(nèi)線交易、市場操縱、背信等4大類共計11個罪名，而全國的證券犯罪查辦主要集中在“老三樣”，即內(nèi)幕交易罪、利用未公開信息罪、操縱證券市場罪。同時，從證監(jiān)會移送犯罪線索，到偵查報捕，到偵查移送審查起訴，再到檢察提起公訴，最后到法院判決，案件數(shù)量呈現(xiàn)出一個明顯遞減的趨勢，證監(jiān)會移送犯罪線索獲得法院判決的“成案率”很低，可見證券犯罪打擊的難度和現(xiàn)狀。

在證券犯罪案件中，尤其在疑難、復(fù)雜案件中推進認罪認罰從寬制度適用，有利于犯罪嫌疑人、被告人自愿如實供述，從而完善證據(jù)體系，提升案件質(zhì)量，增強對證券犯罪的打擊力度。針對證券犯罪案件在適用制度中的難點及成因，本文以打牢證據(jù)基礎(chǔ)、提升制度適用吸引力為出發(fā)點，提出以下對策建議。

（一）增強行刑銜接合力

一是建議司法機關(guān)制定證券犯罪案件證據(jù)審查指引，通過和證券監(jiān)管部門會商，推動行政稽查的取證標準逐步向刑事司法的要求靠攏。取證標準的統(tǒng)一，不僅有利于提升司法打擊力度、節(jié)約司法資源，也是國家治理體系現(xiàn)代化建設(shè)背景下，行政處罰對證據(jù)標準不斷提高的內(nèi)在要求。二是推動簡化行政監(jiān)管部門內(nèi)部對查封、凍結(jié)、扣押等程序的繁瑣審批流程，使行政稽查部門真正將法律賦予的準司法權(quán)用到實處。三是對于重大、復(fù)雜案件，建議行政監(jiān)管部門、公安機關(guān)采取聯(lián)合辦案工作模式，必要時商請檢察機關(guān)提前介入，以實現(xiàn)優(yōu)勢互補，形成有效打擊證券犯罪的合力。

（二）優(yōu)化案件移送機制

造成案件查辦周期長的原因較多，包括案件取證難度大、有效警力不足、專業(yè)能力不夠等。單就目前證券犯罪線索“由上而下”的案件移送機制而言，無疑是增加了案件查辦環(huán)節(jié)，延長了案件移送時間，增加了證據(jù)變化風險。為提升案件查辦質(zhì)效，建議在最高人民檢察院設(shè)立的7個證券期貨犯罪辦案基地[3]實行案件“平行移送”機制，即由證監(jiān)會將案件線索通過地方證監(jiān)局直接移送當?shù)毓矙C關(guān)辦理;對于其他地區(qū)的案件或者重大疑難案件，由公安部按照原有移送機制，指定地方公安機關(guān)辦理。

（三）完善實體法量刑標準

一直以來，我國刑法對經(jīng)濟犯罪的量刑標準主要依據(jù)“數(shù)額”，且數(shù)額的確定被限制在“案發(fā)前”，以詐騙犯罪為例，如果犯罪嫌疑人在案發(fā)前造成被害人實際損失50萬元，按照法律規(guī)定屬于“數(shù)額特別巨大”，應(yīng)當在10年以上確定基準刑。如果沒有法定減輕處罰情節(jié)，即使犯罪嫌疑人能夠全額退賠并取得被害人諒解，也不能減輕至10年以下有期徒刑。實踐中，實體法對從寬幅度的限制，大大降低了犯罪嫌疑人認罪認罰、退贓退賠的積極性。在疑難復(fù)雜的證券犯罪案件中，從寬幅度的限制更是直接影響了“成案率”。建議從恢復(fù)社會秩序角度，充分考量經(jīng)濟犯罪與其他犯罪的區(qū)別，反思我國現(xiàn)有實體法量刑規(guī)定，不斷完善量刑評價標準，充分發(fā)揮認罪認罰從寬制度的功能。

（四）建立量刑評價體系

長遠看來，目前司法實踐中對證券犯罪簡單化、“一刀切”的量刑評價模式，由于缺少科學依據(jù)和量刑區(qū)分度，不但難以吸引犯罪嫌疑人認罪認罰，而且有損檢察機關(guān)量刑建議的權(quán)威性。結(jié)合證券犯罪數(shù)量少、專業(yè)性強等特點，建議由最高人民檢察院牽頭建立證券犯罪案例數(shù)據(jù)庫，并在此基礎(chǔ)上根據(jù)交易數(shù)額、獲利數(shù)額、法定情節(jié)、犯罪嫌疑人是否認罪、認罪認罰的階段、程度、退贓及繳納罰金情況設(shè)立科學的量刑評價模型，以實現(xiàn)科學量刑、規(guī)范量刑的目的。科學的量刑評價體系，不但有助于指引司法人員辦案，也有利于明確量刑區(qū)分度，促進犯罪嫌疑人盡早認罪認罰、積極退賠。

注釋：

[1]2011年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、中國證監(jiān)會《關(guān)于辦理證券期貨違法犯罪案件若干問題的意見》第10條規(guī)定，涉嫌證券期貨犯罪的第一審案件，由中級人民法院管轄，同級人民檢察院負責提起公訴，地（市）級以上公安機關(guān)負責立案偵查。

[2] 2019年7月，最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布《關(guān)于辦理利用未公開信息交易刑事案件適用法律若干問題的解釋》，此前“利用未公開信息交易罪”的情節(jié)認定比照2011年3月最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，分為“情節(jié)嚴重”“情節(jié)特別嚴重”兩個量刑檔。

[3]2019年，最高人民檢察院在北京、天津、遼寧、上海、重慶、青島、深圳等七個省、市檢察院設(shè)立證券期貨犯罪辦案基地。