謝向英 黃偉文

摘 要：《關(guān)于辦理操縱證券、期貨市場刑事案件適用法律若干問題的解釋》與中國證券監(jiān)督管理委員會《證券市場操縱行為認定指引（試行）》對新型操縱市場行為的規(guī)定存在差異，具體表現(xiàn)在蠱惑交易、“搶帽子”交易、虛假申報三種類型中。重大事項、利用信息優(yōu)勢、跨期、現(xiàn)貨市場操縱以及特定時間或價值與尾市操縱均可以通過上述司法解釋和部分規(guī)范性文件規(guī)定的兜底性條款來融入評價。司法實踐中，對于新型操縱市場犯罪行為的認定要注意把握各犯罪類型的內(nèi)在要素與注意事項。

關(guān)鍵詞： 操縱市場 蠱惑交易 行政處罰

近年來，隨著我國證券、期貨市場的發(fā)展，操縱證券、期貨市場的犯罪屢見不鮮。為了維護證券、期貨市場的公開、公平、公正原則，為了加大對證券、期貨市場的有效管理，為了保障投資者的合法權(quán)益，最高人民檢察院、最高人民法院于2019年6月28日發(fā)布了《關(guān)于辦理操縱證券、期貨市場刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）。其中，《解釋》第1條明確規(guī)定了六類操縱證券、期貨市場的情形。相比較于中國證券監(jiān)督管理委員會《證券市場操縱行為認定指引（試行）》（以下簡稱《指引》）來看，新規(guī)定的操縱證券、期貨市場的犯罪情形有所差異。鑒于此，本文主要從《解釋》與《指引》之間差異為視角，進一步闡釋新型操縱市場的行為，以期對操縱證券、期貨市場犯罪行為的認定有所裨益。

一、問題的提出

《解釋》第1條明確規(guī)定了蠱惑交易、“搶帽子”交易、重大事項、利用信息優(yōu)勢、“幌騙”以及跨期、現(xiàn)貨市場六類新型操縱證券、期貨市場的犯罪行為。在《解釋》出臺之前，《刑法》第182條僅規(guī)定了連續(xù)操縱、約定操縱、洗售操縱三種模式。面對層出不窮的操縱證券、期貨市場的犯罪，傳統(tǒng)的三種模式明顯不能完全作出評價。正因如此，實踐中，三種模式之外的操作證券、期貨市場犯罪的類型大都以第4款“以其他方法操作證券、期貨市場的”來認定。然而，兜底性質(zhì)條款的模糊性與爭議性往往遭受理論界與實務(wù)界詬病?；诖?，《解釋》第1條明確規(guī)定了操作期貨、證券市場犯罪六種新的犯罪模式。比較來看，《解釋》第1條對新型操縱市場行為方式的規(guī)定來源于《指引》，但兩者又存在差異：第一，蠱惑交易中“重大信息”有所區(qū)分：前者是“虛假或者不確定”的重大信息;后者是“不真實、不準確、不完整或不確定的”重大信息。問題是，“虛假”是否等同于“不真實、不準確、不完整”？第二，“搶帽子”交易的主體與行為方式存在差異：前者條文并未對“搶帽子”的主體進行限制，后者將其主體限制在“證券公司、證券咨詢機構(gòu)、專業(yè)中介機構(gòu)及工作人員”;前者要求行為人進行相反的證券、期貨交易，后者并未有此規(guī)定。第三，虛假申報中行為方式存在差異：前者要求“頻繁申報、撤單或者大額申報、撤單”與“相反交易或謀取利益”;后者僅規(guī)定“頻繁申報和撤銷申報”形式，且并未有“相反交易”的相關(guān)規(guī)定。那么，兩種不同規(guī)定的同一操縱市場類型是否存在差異？第四，重大事項、利用信息優(yōu)勢、跨期、現(xiàn)貨市場操縱在《指引》中并未有具體的類型規(guī)定。與此同時，《指引》中的特定時間或價值操縱與尾市操縱在《解釋》中也并無相關(guān)規(guī)定。問題是，特定時間或價值與尾市操縱在《解釋》的六類情形中是否足以被評價在內(nèi)？重大事項、利用信息優(yōu)勢、跨期、現(xiàn)貨市場操縱未達到犯罪標準時，是否一律被追究行政責(zé)任等問題亟待探討與解決。

二、新型操縱市場問題之解釋

根據(jù)《刑法》第182條規(guī)定來看，操縱證券、期貨市場的入罪門檻在于行為是否達到“情節(jié)嚴重”。由此來看，“情節(jié)嚴重”作為操縱證券、期貨市場違法與犯罪的邊界。凡是操縱證券、期貨市場的行為均是違法行為，但并非操縱證券、期貨市場的行為均構(gòu)成犯罪。證券、期貨犯罪案件屬于行政犯，構(gòu)成犯罪以行政違法作為前提。[1]從行政違法與犯罪的位階關(guān)系來看，《解釋》與《指引》對操縱證券、期貨市場行為應(yīng)該是一種高位階與低位階的關(guān)系。具體而言，《指引》規(guī)定的操作、期貨市場的類型在《解釋》中應(yīng)該相互對應(yīng)。兩者區(qū)分的關(guān)鍵在于——“情節(jié)嚴重”。那么，對于《解釋》與《指引》之間存在的差異應(yīng)如何來解釋？

（一）蠱惑交易中“重大信息”范圍的界定

蠱惑交易中，《指引》將重大信息的范圍定義為“不真實、不準確、不完整或不確定”。與此不同的是，《解釋》將其修改為“虛假或不確定?！逼渲?，該變化是否對“重大信息”的范圍產(chǎn)生實質(zhì)影響？對于該問題的鑒別，首先需明確“重大信息”的法律范圍。根據(jù)《指引》第19條第2款規(guī)定，重大信息可界分為真實性信息與虛假性信息。因此，“虛假”（《解釋》）與“不真實”相互對應(yīng)。問題是，“不準確、不完整”的重大信息是否可以被評價在“虛假或不確定”重大信息的界域內(nèi)？顯然，從文義解釋的角度來看，“不準確、不完整”與“虛假”沒有實質(zhì)牽連關(guān)系。相反，“不確定”的重大信息從形式上強調(diào)信息的“確”與“定”，即準確性與完整性。因此，《解釋》與《指引》中的重大信息的范圍并未發(fā)生實質(zhì)性改變。

（二）“搶帽子”交易的主體與行為方式的界定

相較于《指引》，《解釋》并未將“搶帽子”交易的主體嚴格限制在“證券公司、證券咨詢機構(gòu)、專業(yè)中介機構(gòu)及工作人員”。實際上，最高人民檢察院、公安部在《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》中，“搶帽子”交易有嚴格主體要求。問題是，該類型犯罪中，是否需要行為人具備特殊身體身份？操縱證券、期貨市場犯罪行為的關(guān)鍵在于行為人是否具有濫用、控制市場優(yōu)勢地位的可能性。這種可能性往往需要行為人具有專業(yè)身份或資格。但是，行為人具有專業(yè)身份或資格只能說明行為人操縱市場的可能性比較高。畢竟，還存在一些不具有專業(yè)身份或資格，卻有市場影響力的人士。同樣的，《指引》第5條規(guī)定，一般主體可構(gòu)成“搶帽子”交易。

另一方面，《解釋》針對“搶帽子”交易的行為方式進行了規(guī)定——“相反的證券、期貨交易”。而《指引》并未如此規(guī)定。這是否改變了“搶帽子”交易的形式？本文認為，這一問題的本質(zhì)在于“搶帽子”交易的本質(zhì)。具體而言，“搶帽子”交易又稱搶先交易，在行為發(fā)展的過程中，行為人需具備兩種行為方式：其一，在信息公開前先行買賣或持有;其二，在信息公開后實施與前一行為相反的交易。因此，如果行為人未實施相反交易，不構(gòu)成搶先交易?！吨敢返?7條規(guī)定：“行為人在公開做出評價、預(yù)測或者投資建議前買賣或持有相關(guān)證券;行為人通過公開評價、預(yù)測或者投資建議，在相關(guān)證券的交易中謀取利益?！痹谥\取利益中，行為人事先持有或買賣證券，只有在事后實施相反的交易，才能在其中謀取利益?？墒钦f，“相反交易”隱形內(nèi)涵于《指引》中。《指引》并未明確闡述“相反交易”，但這并不否認該要件的存在。

（三）虛假申報行為方式的界定

《解釋》在《指引》的基礎(chǔ)上新增了“大額申報、撤單”這一類型。換言之，不以成交為目的，頻繁申報、撤單或者大額申報、撤單的情形下都有構(gòu)成虛假申報操縱市場的可能。那么，相較于《指引》，《解釋》為何將“大額申報、撤單”的情形列出？實際上，《解釋》將“大額申報、撤單”單列并未改變虛假申報操縱市場的行為方式。而其單列的作用僅僅具有強調(diào)性作用，提醒司法人員注意“大額申報、撤單”的虛假申報形式。另一方面，相較于《指引》的規(guī)定，《解釋》增加了“相反交易”形式。換言之，行為人不以成交為目的，頻繁申報、撤單或者大額申報、撤單，誤導(dǎo)投資和作出投資決策，影響證券、期貨交易價格或交易量，并進行與申報相反交易或謀取相關(guān)利益的，均構(gòu)成虛假申報操縱市場。需注意的是，“相反交易”并非虛假申報操縱市場的必備要件。所以，《解釋》的條文，用了“或者”的形式。

（四）新類型操縱證券、期貨市場的界定

《指引》在其他操縱市場的行為類型中規(guī)定了特定時間的價格或價值操縱與尾市交易操縱兩種形式，但《解釋》并未將這兩種類型單獨列出。那么，該兩種操縱市場行為是否不具有“情節(jié)嚴重”的情形？實質(zhì)上，特定時間的價格或價值操縱與尾市交易操縱存在共性：行為人利用時間的優(yōu)勢操縱市場價格，本質(zhì)在于影響證券市場的價格。從《解釋》第1條來看：新規(guī)定的六類操縱證券、期貨市場行為的共同點在于影響證券、期貨交易價格或交易量。因此，從同質(zhì)性解釋規(guī)則來看，《解釋》第1條“以其他方法操縱證券、期貨市場”的兜底條款應(yīng)同樣具備“影響證券、期貨交易價格或交易量”這一特性。因此，特定時間的價格或價值操縱與尾市交易操縱可以在《解釋》第1條的兜底條款中被評價。同樣的，重大事項、利用信息優(yōu)勢、跨期、現(xiàn)貨市場操縱在《指引》中找不到具體的類型規(guī)定。但《指引》第30條的兜底條款能將其評價在內(nèi)?！督忉尅穼⑵鋯瘟谐龅脑蛞环矫嬖谟趯嵺`多發(fā)的可能性，另一方面在于提示司法人員更好地把握操縱證券市場的新類型。

三、新型操縱市場犯罪行為的具體性適用

《解釋》第1條明確規(guī)定了操縱期貨、證券市場犯罪六種新的犯罪模式。那么，司法實踐中對于新的操縱證券、期貨市場的犯罪行為如何適用？

（一）新模式一：蠱惑交易操縱

蠱惑交易操縱主要包括三個要素：（1）蠱惑性。行為人利用虛假或不確定的重大信息，誘導(dǎo)投資者做出投資決策;（2）影響性。行為人實施誘導(dǎo)性行為影響了證券、期貨交易價格或交易量;（3）相關(guān)性。行為人在滿足上述兩個條件之后，進行了相關(guān)的證券、期貨交易或謀取相關(guān)利益。需注意的是：“蠱惑交易操縱”須同時具備蠱惑性、影響性、相關(guān)性三要素;“相關(guān)性要素”的認定中，行為人要么進行相關(guān)的證券、期貨交易，要么謀取相關(guān)的利益，二者具備其一即可。

[吳某、張某編造并傳播證券交易虛假信息案]2010年6月初，吳某將一份內(nèi)容為“上市公司山東某某集團公司涉嫌合同詐騙”的虛假電子材料交給張某，要求其在各大資本市場消息網(wǎng)站、論壇發(fā)布。2010年6月14日，投資者恐慌性拋盤，該企業(yè)股票在55分鐘內(nèi)由漲停變?yōu)榈?，市值一天就蒸發(fā)10億元。[2]在未考慮案發(fā)時間與《解釋》出臺時間的影響之下，吳某、張某利用虛假的重大信息，誘導(dǎo)投資者做出投資決策，對公司的股票交易量和價格造成影響，該行為滿足“蠱惑交易操縱”的前兩個要件。但吳某、張某并未實施相關(guān)的交易或謀利行為，其不滿足“相關(guān)性”條件。換言之，該案如若發(fā)生在《解釋》出臺之后，也不屬于“蠱惑交易操縱”。

（二）新模式二：“搶帽子”交易操縱

“搶帽子”交易操縱主要包括以下要素：（1）公開性。需要對證券及其發(fā)行人、上市公司、期貨交易標的公開做出評價、預(yù)測或者投資建議;（2）誤導(dǎo)性。行為人公開作出評價、預(yù)測或者投資建議，誤導(dǎo)了投資者作出投資決策;（3）影響性。行為人實施的誤導(dǎo)性行為對證券、期貨的價格或交易量造成影響;（4）交易性。行為人在實施誤導(dǎo)性行為對證券、期貨的價格或交易量造成影響之后，進行相反的證券或者相關(guān)的期貨交易。需注意的是：“搶帽子”交易操縱需同時具備：公開性、誤導(dǎo)性、影響性、交易性四要素;“交易性”要素中“交易”局限于與評價、預(yù)測、投資建議相反的證券、期貨交易，而非指任一交易行為。

[朱煒明操縱證券市場案]2013年2月至2014年8月，朱煒明在擔(dān)任國開證券有限責(zé)任公司上海龍華西路證券營業(yè)部證券經(jīng)紀人期間，先后多次在其受邀擔(dān)任上海電視臺第一財經(jīng)頻道“談股論金”節(jié)目特邀嘉賓之前，使用實際控制的賬戶，事先買入多支股票，并于當(dāng)日或次日在上述電視節(jié)目中，對其先期買入的股票進行公開評價、預(yù)測及推介，于節(jié)目在電視臺首播后一至二個交易日內(nèi)拋售相關(guān)股票，人為地影響前述股票的交易量與交易價格，獲取利益。[3]朱煒明事先買入多支股票，在公開、評價及推介之后拋售，符合“誘導(dǎo)性行為”和“相反性交易”要件。同時，朱煒明的行為對股票的價格和交易量造成了影響，符合“影響性”要件。基于此，朱煒明構(gòu)成操縱證券市場罪。

（三）新模式三：重大事項操縱

重大事項操縱主要包括以下要素：（1）虛假性。行為人通過策劃虛假的重大事項，誘導(dǎo)投資者投資;（2）影響性。行為人實施誘導(dǎo)性行為影響證券價格或交易量;（3）相關(guān)性。行為人進行相關(guān)交易或謀取相關(guān)利益。需注意的是：“重大事項操縱”需同時具備虛假性、影響性、相關(guān)性三要素;“相關(guān)性”要素的謀取相關(guān)利益，并不需要行為人進行相關(guān)的交易。

[九好操縱證券市場案]2016年5月，浙江九好集團有限公司為了重組上市，與上市公司鞍重股份聯(lián)手進行“忽悠式”重組，通過各種手段虛增巨額收入和銀行存款。2017年4月，證監(jiān)會依法查處了包括鞍重股份、九好集團、九好集團股東、九好集團實際控制人的一致行動人在內(nèi)的33名責(zé)任主體。[4]九號集團實施“忽悠式”重組，存在誘導(dǎo)投資者投資的情形。從證監(jiān)會對其行政處罰的情況來看，并未將此作為犯罪論處。但若滿足“重大事件操縱”的三個條件，完全可能構(gòu)成操縱證券市場罪。

（四）新模式四：利用信息優(yōu)勢操縱

利用信息優(yōu)勢操縱具體包括以下要素：（1）優(yōu)勢性。行為人利用信息優(yōu)勢誤導(dǎo)投資者投資;（2）影響性。行為人利用信息優(yōu)勢實施的誤導(dǎo)性行為影響證券、期貨的交易量或交易價格;（3）相關(guān)性。行為人在實施誤導(dǎo)行為影響證券、期貨交易量或價格之后，進行了相關(guān)交易或謀取相關(guān)利益。需注意的是：“利用信息優(yōu)勢操縱”同時需具備優(yōu)勢性、影響性、相關(guān)性要素;“優(yōu)勢性”應(yīng)立足于實質(zhì)解釋立場，凡事先能控制發(fā)行人、上市公司信息的生成或者披露的內(nèi)容、時點、節(jié)奏的，均應(yīng)被評價為具有信息的優(yōu)勢性。

[徐翔操縱證券市場案]2010年至2015年間，在上市公司股票交易的操縱中，徐翔等人約定由上市公司董事長或者實際控制人控制上市公司擇機發(fā)布“高送轉(zhuǎn)”“業(yè)績預(yù)增”等利好消息，引入 “機器人”“PPP”等熱點題材。徐翔基于上述信息優(yōu)勢，使用控制的證券賬戶，在二級市場連續(xù)買賣，拉升股價。股票價格拉升后，徐翔減持股票，并全部拋售，拋售過程中伴有大量競價買賣行為。[5]徐翔基于“高送轉(zhuǎn)”“業(yè)績預(yù)增”的信息優(yōu)勢地位，影響證券交易價格和交易量，并且進行謀利和交易，符合“利用信息優(yōu)勢操縱”的情形，構(gòu)成操縱證券市場罪。

（五）新模式五：幌騙操縱

幌騙操縱包括以下要素：（1）幌騙性。行為人不以成交為目的進行頻繁或大額申報、撤單的，誤導(dǎo)投資者投資決策。（2）影響性。行為人實施幌騙性行為，影響證券、期貨的交易量或價格。（3）相關(guān)性。行為人實施幌騙行為，進行與申報相反的交易或謀利。需注意的是：幌騙操縱需同時具備幌騙性、影響性、相關(guān)性要素;“相關(guān)性”要素中“進行與申報相反的交易”與“謀取相關(guān)利益”二者具備其一即可;“與申報相反的交易”要素中，如若是相同的交易不具有“幌騙”性質(zhì)，不能稱之為幌騙操縱?！芭c申報相反的交易”中的“相反”與“搶帽子”操縱交易中的“相反”一致。兩者僅僅是不同環(huán)節(jié)、不同情形下交易的差異，實質(zhì)上均具有欺騙性質(zhì)。

[伊世頓操縱期貨市場案]2015年初，伊世頓公司將自行開發(fā)的報單交易系統(tǒng)非法接入中金所交易系統(tǒng)，直接進行交易。同年6月1日至7月6日，該公司利用以逃避期貨公司資金和持倉驗證等非法手段獲取的交易速度優(yōu)勢，大量交易中證500股指期貨主力合約、滬深300股指期貨主力合約共377.44余萬手，從中獲取非法利益人民幣3.893余億元。[6]伊世頓公司通過高頻程序化交易軟件自動批量下單、快速下單，申報價格明顯偏離市場最新價格，實現(xiàn)包括自買自賣在內(nèi)的大量交易，符合“幌騙性操縱期貨”的條件，構(gòu)成操縱期貨市場罪。

（六）新模式六：跨期、現(xiàn)貨市場操縱

跨期、現(xiàn)貨市場操縱主要包括以下要素：（1）囤積性。行為人對期貨實施特定的囤積性行為;（2）影響性。行為人的囤積性行為影響市場行情;（3）相關(guān)性。行為人實施的囤積性行為對市場行情造成影響之后，進行相關(guān)的期貨交易。需注意的是：“跨期、現(xiàn)貨市場操縱”需同時具備囤積性、影響性、相關(guān)性三要素;“相關(guān)性”中僅包括進行相關(guān)期貨交易的情形。

[姜為操縱期貨市場案]2014年10月至12月，為操縱期貨市場甲醇1501合約價格，被告人姜為大量囤積甲醇現(xiàn)貨，以反作用于期貨市場;利用資金及持倉優(yōu)勢，通過實際控制的42個期貨賬戶，以連續(xù)交易、回轉(zhuǎn)交易、分倉買入等方式，大量違規(guī)交易甲醇1501合約。[7]被告人姜為通過公司大量囤積甲醇現(xiàn)貨影響了期貨市場的行情。與此同時，其通過實際控制的期貨賬戶，違規(guī)交易甲醇1501合約，符合“跨期、現(xiàn)貨市場操縱”的情形，構(gòu)成操縱期貨市場罪。

值得注意的是，《解釋》第1條規(guī)定的六款情形之中，“相關(guān)性”要素存在差異，具體有以下幾方面：（1）“進行相關(guān)交易或謀取利益（A或B）”的情形包括蠱惑交易操縱、重大事件操縱、幌騙操縱三類;（2）“謀取相關(guān)交易”（A）的情形包括“搶帽子”交易操縱中的“期貨交易”與跨期、現(xiàn)貨市場操縱兩類;（3）“相反交易”情形包括搶帽子交易操縱中的“證券交易”與幌騙操縱兩類。與之相比，原條文即《刑法》第182條的第1款至第3款分別規(guī)定了“連續(xù)操縱”“約定操縱”“洗售操縱”三種情形。從條文的具體表述來看，《解釋》第1條6款情形均有“相關(guān)性”的描述，而原本《刑法》規(guī)定的三類情形無具體描述。這實際上與條文的表述方式有關(guān)：“連續(xù)操縱”條文之中的“連續(xù)買賣”“約定操縱”條文之中的“交易”“洗售操縱”條文之中的“交易”“自買自賣”等均蘊含著證券、期貨交易的存在，并不能以此否認其“相關(guān)性”要素的存在。

注釋：

[1]參見候亞輝、李瑩：《新型證券、期貨犯罪若干問題》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2018年第1期。

[2]參見肖颯、張超：《“蠱惑交易”的罪與罰》，《證券時報》2015年8月8日。

[3]參見（2017）滬01刑初第49號。

[4]參見《2017年證監(jiān)稽查20起典型非法案例》中國證券監(jiān)督管理委員會網(wǎng)，http：//www.csrc.gov.cn/shanxi/xxfw/tzzsyd/alfx/201801/t20180123_333045.htm，最后訪問日期：2019年10月28日。

[5]參見《徐翔案宣判：一代梟雄的落幕—關(guān)于判決，這個細節(jié)透漏了天大的秘密！》，搜狐網(wǎng)，http：//www.sohu.com/a/125035493_465598，最后訪問日期：2019年10月28日。

[6]參見《伊世頓公司操縱期貨市場案一審宣判，被罰沒6.9億元》，鳳凰網(wǎng)，http：//finance.ifeng.com/a/20170623/15480261_0.shtml，最后訪問日期：2019年10月28日。

[7]參見（2016）川01刑初第100號。