林雨佳

摘 要：我國(guó)操縱證券、期貨市場(chǎng)罪中規(guī)定了兜底條款，對(duì)于應(yīng)對(duì)新型市場(chǎng)操縱行為，揭示操縱證券、期貨市場(chǎng)罪的本質(zhì)特征有重要作用。應(yīng)當(dāng)將同質(zhì)性解釋規(guī)則理解為對(duì)兜底條款適用的限制，不應(yīng)濫用同質(zhì)性解釋規(guī)則，一味放棄適用“雙重兜底”條款將影響新型市場(chǎng)操縱行為的認(rèn)定。司法解釋明確了操縱證券、期貨市場(chǎng)罪中兜底條款的適用情形，包括蠱惑交易操縱、“搶帽子”交易操縱、重大事件操縱、控制信息操縱、虛假申報(bào)操縱以及跨期、現(xiàn)貨市場(chǎng)操縱等，應(yīng)逐一分析各適用情形。

關(guān)鍵詞：市場(chǎng)操縱 兜底條款 同質(zhì)性解釋

一直以來，操縱證券、期貨市場(chǎng)罪都是我國(guó)證券期貨犯罪中的重要罪名?！缎谭ā返?82條不僅列舉了三種市場(chǎng)操縱犯罪行為：連續(xù)交易、自我交易、約定交易，同時(shí)還規(guī)定了兜底條款。隨著證券期貨市場(chǎng)監(jiān)管的不斷完善，行為人開始轉(zhuǎn)而實(shí)施新型市場(chǎng)操縱犯罪行為并從中獲利。在此情況下，《刑法》第182條中的例示條款顯然已經(jīng)不能涵蓋證券期貨市場(chǎng)中出現(xiàn)的各類市場(chǎng)操縱行為。對(duì)于這些新型市場(chǎng)操縱行為，司法者只能通過適用兜底條款進(jìn)行認(rèn)定，而兜底條款本身的模糊性使其適用問題備受爭(zhēng)議。因此，筆者認(rèn)為，有必要專門針對(duì)操縱證券、期貨市場(chǎng)罪中兜底條款的適用進(jìn)行深入的研究和分析。

一、操縱證券、期貨市場(chǎng)罪中兜底條款的作用

應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，理論上對(duì)于兜底條款存在的合理性并非沒有爭(zhēng)議。有觀點(diǎn)認(rèn)為，兜底條款的適用因自由裁量空間過大而存在突破罪刑法定原則可能，應(yīng)當(dāng)盡量避免在刑法中設(shè)置兜底條款。但是，由于法律本身具有滯后性，立法者在立法當(dāng)時(shí)無(wú)法考慮到所有可能出現(xiàn)的犯罪行為類型，所以，操縱證券、期貨市場(chǎng)罪中設(shè)置兜底條款具有相當(dāng)?shù)谋匾?，其作用表現(xiàn)在如下兩個(gè)方面。

（一）應(yīng)對(duì)新型市場(chǎng)操縱行為的刑法認(rèn)定

如前所述，操縱證券、期貨市場(chǎng)罪中的例示條款早已不能適用于各類新型市場(chǎng)操縱行為，如果沒有兜底條款的存在，新型市場(chǎng)操縱行為就無(wú)法被認(rèn)定為操縱證券、期貨市場(chǎng)罪。新型市場(chǎng)操縱行為包括“搶帽子”交易、“幌騙”交易、控制信息交易等。

[案例一]行為人汪某為證券公司從業(yè)人員，并長(zhǎng)期向公眾薦股。該行為人在“薦股”前大量建倉(cāng)，而后在“薦股”后立即拋掉相關(guān)股票，從而獲得高額收益。[1]

本案是典型“搶帽子”交易，所謂“搶帽子”交易指的是行為人先行建倉(cāng)，而后利用自己的社會(huì)影響力誘使公眾跟風(fēng)買入同樣的股票，待股價(jià)攀升后隨即拋出獲利的行為?！皳屆弊印苯灰撞煌凇缎谭ā返?82條三種例示條款中規(guī)定的行為類型，但卻嚴(yán)重破壞了證券期貨市場(chǎng)的正常交易秩序。司法者只能通過適用操縱證券、期貨市場(chǎng)罪中的兜底條款將“搶帽子”交易認(rèn)定為犯罪。

[案例二]行為人利用高頻交易技術(shù)在極短的時(shí)間內(nèi)頻繁報(bào)撤單，通過進(jìn)行虛假申報(bào)誘導(dǎo)其他投資者進(jìn)場(chǎng)交易，導(dǎo)致證券期貨價(jià)格發(fā)生變化，進(jìn)而獲取相應(yīng)的利潤(rùn)。[2]

本案是國(guó)內(nèi)發(fā)生的第一例高頻交易刑事案件。高頻交易并不是一種操縱手段，而是一種交易技術(shù)，其交易速度以毫秒、甚至數(shù)百納秒、微秒計(jì)時(shí)。高頻交易技術(shù)使交易者能夠在極短的時(shí)間內(nèi)頻繁報(bào)撤單，影響交易價(jià)格和交易量，甚至可以引發(fā)交易系統(tǒng)“堵塞”。本案中通過虛假申報(bào)誘導(dǎo)其他投資者進(jìn)場(chǎng)交易的操作手法被稱為“幌騙”交易，或稱虛假申報(bào)交易，可以通過適用兜底條款進(jìn)行刑法認(rèn)定。

[案例三]行為人徐某通過控制上市公司發(fā)布“高利轉(zhuǎn)”方案以及其他熱點(diǎn)題材的時(shí)機(jī)，進(jìn)行相關(guān)證券交易，獲取高額利潤(rùn)。[3]

本案屬于控制信息交易，即行為人通過控制能影響證券期貨價(jià)格的“利好”或“利空”信息，擇機(jī)進(jìn)行有關(guān)證券期貨交易，從而獲利的行為。有觀點(diǎn)認(rèn)為，該行為人實(shí)施的市場(chǎng)操縱行為符合《刑法》第182條第1項(xiàng)規(guī)定中的“利用信息優(yōu)勢(shì)聯(lián)合或者連續(xù)買賣”。筆者認(rèn)為，《刑法》第182條例示條款中規(guī)定的市場(chǎng)操縱行為都是直接作用于證券期貨的交易價(jià)格和交易量，而本案中的行為人實(shí)施的市場(chǎng)操縱行為并未直接作用于證券期貨的交易價(jià)格和交易量，而是通過控制投資者的“選擇”間接影響證券期貨的交易價(jià)格和交易量，是一種間接的操縱方式，因而應(yīng)當(dāng)考慮適用的是《刑法》第182條中的兜底條款。

通過以上案例分析可得，對(duì)于刑法的適用者而言，具體的行為類型規(guī)定既有優(yōu)勢(shì)，也有劣勢(shì)：優(yōu)勢(shì)在于具體的行為類型規(guī)定在適用過程中不會(huì)存在過多的紛爭(zhēng)，而劣勢(shì)在于具體的行為類型規(guī)定無(wú)法囊括司法實(shí)踐中可能出現(xiàn)的其他市場(chǎng)操縱行為類型。因此，操縱證券、期貨市場(chǎng)罪中兜底條款的設(shè)置有利于應(yīng)對(duì)新型市場(chǎng)操縱犯罪行為的刑法認(rèn)定。

（二）揭示操縱證券、期貨市場(chǎng)罪的本質(zhì)特征

除了有利于應(yīng)對(duì)新型市場(chǎng)操縱行為的刑法認(rèn)定外，筆者認(rèn)為，操縱證券、期貨市場(chǎng)罪中兜底條款還具有一個(gè)特殊的功能，即揭示操縱證券、期貨市場(chǎng)罪的本質(zhì)特征。理論上關(guān)于操縱證券、期貨市場(chǎng)罪的本質(zhì)特征存在不同的看法。有觀點(diǎn)認(rèn)為，操縱證券、期貨市場(chǎng)罪的本質(zhì)特征在于欺詐其他投資者，理由是市場(chǎng)操縱犯罪行為是通過制造虛假的市場(chǎng)假象來影響證券期貨的交易價(jià)格和交易量，并從中獲利的行為。[4]筆者認(rèn)為，理解犯罪的本質(zhì)特征除了對(duì)行為手段進(jìn)行考察外，還需要注重分析犯罪行為侵害的法益。固然市場(chǎng)操縱行為中存在欺詐性因素，但是歸根到底，市場(chǎng)操縱行為被納入刑法規(guī)制范圍的原因在于其破壞了證券期貨市場(chǎng)正常的管理制度和交易秩序?！缎谭ā返?82條中兜底條款的具體表述為“以其他方法操縱證券、期貨市場(chǎng)的”也證明了對(duì)于操縱證券、期貨市場(chǎng)罪本質(zhì)特征的理解必須最終落實(shí)到對(duì)證券期貨市場(chǎng)的操縱上。事實(shí)上，縱觀刑法中的兜底條款，我們不難發(fā)現(xiàn)，雖然兜底條款的語(yǔ)言表述較為簡(jiǎn)單，但卻都包含了不同犯罪行為的本質(zhì)特征內(nèi)容，例如，《刑法》第224條合同詐騙罪中的兜底條款表述為“以其他方法騙取對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物的”，說明合同詐騙罪的本質(zhì)特征在于騙取他人財(cái)物。據(jù)此而言，如果認(rèn)為操縱證券、期貨市場(chǎng)罪的本質(zhì)特征為欺詐其他投資者，那么操縱證券、期貨市場(chǎng)罪兜底條款的表述應(yīng)當(dāng)為“以其他方法欺詐其他投資者的行為”。因此，操縱證券、期貨市場(chǎng)罪中兜底條款的存在對(duì)于揭示操縱證券、期貨市場(chǎng)罪的本質(zhì)特征有著重要作用。

（三）重大事項(xiàng)操縱

根據(jù)《司法解釋》第1條第3項(xiàng)規(guī)定，重大事項(xiàng)操縱指的是“通過策劃、實(shí)施資產(chǎn)收購(gòu)或者重組、投資新業(yè)務(wù)、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、上市公司收購(gòu)等虛假重大事項(xiàng)，誤導(dǎo)投資者作出投資決策，影響證券交易價(jià)格或者證券交易量，并進(jìn)行相關(guān)交易或者謀取相關(guān)利益的”行為。重大事項(xiàng)操縱和蠱惑交易操縱的區(qū)別在于，蠱惑交易操縱中行為人并未實(shí)施虛假的行為，只是利用了虛假或者不確定的重大信息，而重大事項(xiàng)操縱中行為人實(shí)施了“策劃、實(shí)施”重大事項(xiàng)的具體虛假行為。

[案例六]某公司為了重組上市，與某上市公司聯(lián)合通過虛增巨額收入和銀行存款，違規(guī)披露信息，試圖進(jìn)行“忽悠式”重組，存在誘導(dǎo)投資者進(jìn)行證券交易的嫌疑。[11]

本案最終未被認(rèn)定為市場(chǎng)操縱行為，而是被中國(guó)證監(jiān)會(huì)認(rèn)定為虛假陳述。筆者認(rèn)為，區(qū)分重大事項(xiàng)操縱和虛假陳述的關(guān)鍵在于行為人是否具有市場(chǎng)操縱的目的，也即所謂“忽悠式”重組是為了操縱市場(chǎng)獲利還是為了上市。同時(shí)還要考察案件中的重大事項(xiàng)是否是虛假的，還是僅僅存有瑕疵。如果本案中的“忽悠式”重組是完全虛假的，并且行為人具有市場(chǎng)操縱意圖，那么完全可以進(jìn)一步考慮本案是否構(gòu)成重大事項(xiàng)操縱。

（四）控制信息操縱

根據(jù)《司法解釋》第1條第4項(xiàng)規(guī)定，控制信息操縱指的是“通過控制發(fā)行人、上市公司信息的生成或者控制信息披露的內(nèi)容、時(shí)點(diǎn)、節(jié)奏，誤導(dǎo)投資者作出投資決策，影響證券交易價(jià)格或者證券交易量，并進(jìn)行相關(guān)交易或者謀取相關(guān)利益的”行為。上文中的案例三構(gòu)成控制信息操縱?？刂菩畔⒉倏v是典型的濫用信息優(yōu)勢(shì)非法控制證券期貨市場(chǎng)的行為，其他濫用信息優(yōu)勢(shì)非法控制證券期貨市場(chǎng)的市場(chǎng)操縱行為還包括蠱惑交易操縱、“搶帽子”交易操縱等，這些濫用信息優(yōu)勢(shì)型市場(chǎng)操縱行為具有相同的本質(zhì)，同時(shí)被納入操縱證券、期貨市場(chǎng)罪的規(guī)制范圍是合理、妥當(dāng)?shù)摹?/p>

（五）虛假申報(bào)操縱

根據(jù)《司法解釋》第1條第5項(xiàng)規(guī)定，虛假申報(bào)操縱指的是“不以成交為目的，頻繁申報(bào)、撤單或者大額申報(bào)、撤單、誤導(dǎo)投資者作出投資決策，影響證券、期貨交易價(jià)格或者證券、期貨交易量，并進(jìn)行與申報(bào)相反的交易或者謀取相關(guān)利益的”行為。上文中的案例二就屬于虛假申報(bào)操縱。虛假申報(bào)操縱要求行為人進(jìn)行“與申報(bào)相反的交易”，但是這里的相反交易并不是撤單行為，因?yàn)轭l繁報(bào)撤單并不是行為人獲取利益的交易方式，只是行為人影響證券期貨價(jià)格的方式，類似于“搶帽子”交易操縱中的“薦股”行為，而行為人獲取利益仍然需要通過真實(shí)的交易。虛假申報(bào)操縱要求行為人進(jìn)行“與申報(bào)相反的交易”的主要原因可能是這是司法實(shí)踐中最為常見的情況。但是，我們無(wú)法排除行為人在虛假申報(bào)操縱中可以通過同向的交易獲取利潤(rùn)，因?yàn)樵诓煌瑫r(shí)點(diǎn)進(jìn)行同向交易，交易者獲取的利潤(rùn)也不盡相同。所以，如果行為人實(shí)施虛假申報(bào)的行為并進(jìn)行了同向交易，可以考慮成立“謀取相關(guān)利益”，同樣也可以構(gòu)成虛假申報(bào)操縱。

（六）跨期、現(xiàn)貨市場(chǎng)操縱

根據(jù)《司法解釋》第1條第6款規(guī)定，跨期、現(xiàn)貨市場(chǎng)操縱指的是“通過囤積現(xiàn)貨，影響特定期貨品種市場(chǎng)行情，并進(jìn)行相關(guān)期貨交易的”行為。如今的資本市場(chǎng)已經(jīng)完全融通，不同市場(chǎng)之間存在緊密的價(jià)格聯(lián)動(dòng)機(jī)制。不少行為人利用跨市場(chǎng)價(jià)格聯(lián)動(dòng)機(jī)制實(shí)施操縱行為從而謀取相關(guān)利潤(rùn)。在這樣的背景下，《司法解釋》的規(guī)定無(wú)疑有利于打擊猖獗的跨期、現(xiàn)貨市場(chǎng)操縱行為。但是，《司法解釋》中規(guī)定的跨期、現(xiàn)貨市場(chǎng)操縱行為較為單一，僅僅包括通過囤積現(xiàn)貨來影響期貨的操縱行為。事實(shí)上，跨期、現(xiàn)貨市場(chǎng)操縱還存在其他形式，例如行為人完全可以在股票期現(xiàn)市場(chǎng)中，先在股票市場(chǎng)建倉(cāng)，而后控制期指市場(chǎng)價(jià)格波動(dòng)，利用兩個(gè)市場(chǎng)之間的價(jià)格聯(lián)動(dòng)機(jī)制影響股票市場(chǎng)的價(jià)格并獲利等。[12]然而，在《司法解釋》沒有規(guī)定的情況下，其他跨期、現(xiàn)貨市場(chǎng)操縱是否構(gòu)成操縱證券、期貨市場(chǎng)罪還有待商榷。

[案例七]行為人姜某通過某化工公司在現(xiàn)貨市場(chǎng)中囤積甲醇，從而影響期貨市場(chǎng)。同時(shí)姜某通過其實(shí)際控制的期貨賬戶，以連續(xù)交易、回轉(zhuǎn)交易、分倉(cāng)買入等方式，大量違規(guī)交易甲醇合約。[13]

本案完全符合《司法解釋》中規(guī)定的跨期、現(xiàn)貨市場(chǎng)操縱的行為模式，并且本案中行為人操縱期貨市場(chǎng)的行為方式不僅僅是跨期、現(xiàn)貨市場(chǎng)操縱，同時(shí)還有連續(xù)交易等傳統(tǒng)市場(chǎng)操縱行為，是多種市場(chǎng)操縱行為的結(jié)合體。因此，姜某構(gòu)成操縱證券、期貨市場(chǎng)罪應(yīng)是無(wú)疑。

注釋：

[1]參見北京市高級(jí)人民法院（2011）高刑終字第512號(hào)判決書。

[2]參見《伊世頓公司操縱期貨市場(chǎng)案一審宣判，被罰沒6.9億元》，和訊網(wǎng)，http：//futures.hexun.com/2017-06-23/189760870.html，最后訪問日期：2019年10月26日。

[3]參見《徐翔案一審被判有期徒刑五年六個(gè)月，徐翔表示服從法院判決》， 中國(guó)網(wǎng)財(cái)經(jīng)，http：//finance.china.com.cn/news/20170123/4079935.shtml，最后訪問日期：2019年10月 11 日。

[4]參見陳晨：《操縱證券市場(chǎng)犯罪要素認(rèn)定的司法觀察》，《證券法苑》2017年第21卷。

[5]參見張建軍：《論刑法中兜底條款的明確性》，《法律科學(xué)》2014年第2期。

[6]參見陳興良：《口袋罪的法教義學(xué)分析：以以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪為例》，《政治與法律》2013年第3期。

[7] 參見何榮功：《刑法“兜底條款”的適用與“搶帽子交易”的定性》，《法學(xué)》2011年第6期。

[8]參見肖颯、張超：《“蠱惑交易”的罪與罰》，《證券時(shí)報(bào)》2015年8月8日。

[9]參見中國(guó)證監(jiān)會(huì)（2018）22號(hào)行政處罰決定書。

[10]參見劉憲權(quán)：《我國(guó)刑事司法解釋時(shí)間效力的再思考》，《法學(xué)》2002年第2期。

[11]參見中國(guó)證監(jiān)會(huì)（2017）32號(hào)行政處罰決定書。

[12]參見楊松、石啟龍：《市場(chǎng)操縱本質(zhì)的新認(rèn)知及監(jiān)管制度創(chuàng)新》，《江西社會(huì)科學(xué)》2019年第3期。

[13]參見四川省高級(jí)人民法院（2017）川刑終第70號(hào)刑事裁定書。