劉春玲

2017年3 月十二屆全國人大第五次會議審議通過《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱為民法總則），標(biāo)志著完成了民法典編纂工作的第一步。民法總則通過后，十二屆全國人大常委會和十三屆全國人大常委會抓緊開展了民法典編纂的第二步工作——民法典各分編編纂工作。2018年8 月27 日，十三屆人大常委會第五次會議對《民法典各分編（草案）》（以下簡稱為草案）進(jìn)行了初次審議，會后，全國人大常委會法制工作委員會于2018年9 月5 日在中國人大網(wǎng)全文公布草案，向社會公開征求意見。草案將人格權(quán)單獨(dú)列為一編，位列物權(quán)編、合同編之后，這也是我國首次對人格權(quán)的民事權(quán)利進(jìn)行系統(tǒng)編纂的結(jié)果。①2018年9 月5 日公開征求意見的草案第三編，即人格權(quán)編，共45 個條文，分為六章，分別是：第一章 一般規(guī)定；第二章生命權(quán)、身體權(quán)和健康權(quán)；第三章 姓名權(quán)和名稱權(quán)；第四章 肖像權(quán)；第五章 名譽(yù)權(quán)和榮譽(yù)權(quán)；第六章 隱私權(quán)和個人信息。人格權(quán)是民事主體對其特定的人格利益享有的權(quán)利，關(guān)系到每個人的人格尊嚴(yán)，是民事主體最基本、最重要的權(quán)利。在世界范圍內(nèi)，高度重視對人格權(quán)的保護(hù)也是世界法治和法學(xué)發(fā)展的重點(diǎn)和主要趨勢之一。草案此次將人格權(quán)單獨(dú)成編，是貫徹黨的十九大和十九屆二中全會關(guān)于“保護(hù)人民人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)”精神的體現(xiàn)，也是落實(shí)憲法關(guān)于“公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯”要求的體現(xiàn)。目前世界上只有極少數(shù)國家在民法典里面有人格權(quán)編[1]，此次在民法典分編中單獨(dú)設(shè)立人格權(quán)編，可以說是中國民法典領(lǐng)先世界的一個創(chuàng)舉，將為世界人格權(quán)保護(hù)法治建設(shè)貢獻(xiàn)中國智慧和中國方案。[2]

草案在人格權(quán)編中的第二章“生命權(quán)、身體權(quán)和健康權(quán)”中，明確將禁止性騷擾的內(nèi)容寫入法條之中，即第七百九十條，成為此次人格權(quán)編草案的一個亮點(diǎn)。第七百九十條的具體內(nèi)容是：違背他人意愿，以言語、行動或者利用從屬關(guān)系等方式對他人實(shí)施性騷擾的，受害人可以依法請求行為人承擔(dān)民事責(zé)任。用人單位應(yīng)當(dāng)在工作場所采取合理的預(yù)防、投訴、處置等措施，預(yù)防和制止性騷擾行為。本文將對第七百九十條的規(guī)定進(jìn)行解讀和評析，包括其內(nèi)容、意義、不足及需要進(jìn)一步完善之處。

一、第七百九十條的內(nèi)容解讀

從第七百九十條的文意看，該條包含了以下幾個方面的內(nèi)容：

1．明確了性騷擾的一個構(gòu)成要件。性騷擾以“違背他人意愿”為構(gòu)成要件。

2．列舉了性騷擾的行為方式。包含言語、行動或者利用從屬關(guān)系等方式。

3．明確了性騷擾侵犯人格權(quán)。該條被置于草案人格權(quán)編之中，明確性騷擾是侵犯人格權(quán)的行為。

4．賦予性騷擾受害人請求行為人承擔(dān)民事責(zé)任的權(quán)利，即為性騷擾受害人提供了請求權(quán)基礎(chǔ)。

5．規(guī)定用人單位預(yù)防和制止性騷擾的義務(wù)。用人單位應(yīng)當(dāng)在工作場所采取合理的預(yù)防、投訴、處置等措施，預(yù)防和制止性騷擾行為。

二、第七百九十條及其他相關(guān)規(guī)定的積極意義

草案第七百九十條及其他相關(guān)條款對性騷擾問題的規(guī)定，有以下幾個方面的積極意義：

1．立法是調(diào)整社會關(guān)系、解決社會矛盾的重要手段。實(shí)踐中性騷擾事件頻發(fā)，與之相矛盾的是立法的匱乏。草案第七百九十條關(guān)于性騷擾的規(guī)定是對實(shí)踐的一個回應(yīng)。隨著“Me Too 運(yùn)動”在中國的展開，很多性騷擾事件被揭露出來，要求通過立法對性騷擾問題進(jìn)行規(guī)制的呼聲越來越高，草案第七百九十條的上述規(guī)定，是順應(yīng)民意、應(yīng)勢而為的做法，符合實(shí)踐需要。

2．人格權(quán)是民事主體對其特定的人格利益享有的權(quán)利，關(guān)系到每個人的人格尊嚴(yán)，是民事主體最基本、最重要的權(quán)利。關(guān)于性騷擾的條款放在人格權(quán)編，體現(xiàn)出國家認(rèn)識到了性騷擾的嚴(yán)重危害，同時，也豐富了人格權(quán)的內(nèi)容。

3．民法典是關(guān)于民事主體民事權(quán)利義務(wù)的基本法律，在國家法律體系中居于重要地位。在民法典中對性騷擾問題進(jìn)行規(guī)定，體現(xiàn)了國家對性騷擾問題的立場和對性騷擾問題的重視，不能理解為是對已有法律規(guī)定的簡單重復(fù)。如果說2005年8 月28 日修改通過的《中華人民共和國婦女權(quán)益保障法》（以下簡稱為婦女權(quán)益保障法）關(guān)于禁止對女性實(shí)施性騷擾的規(guī)定是一個探索和開創(chuàng)性的行為，那么草案中的相關(guān)規(guī)定應(yīng)該是更加確定、具體和具有實(shí)踐操作意義的規(guī)定。①婦女權(quán)益保障法第四十條規(guī)定：“禁止對婦女實(shí)施性騷擾。受害婦女有權(quán)向單位和有關(guān)機(jī)關(guān)投訴?！边@是我國法律首次明確反對性騷擾，但因條款少，且規(guī)定過于原則，實(shí)踐中操作性不強(qiáng)，很少成為司法裁判的依據(jù)。

4．具體制度上的突破和進(jìn)步。在草案之前，我國明確禁止性騷擾的國家層面的法律、法規(guī)，有2005年修訂的婦女權(quán)益保障法和2012年國務(wù)院頒布的《女職工勞動保護(hù)特別規(guī)定》，前述法律、法規(guī)均規(guī)定禁止對婦女或女職工進(jìn)行性騷擾，將立法的保護(hù)對象限于女性。②婦女權(quán)益保障法第四十條規(guī)定：“禁止對婦女實(shí)施性騷擾。 受害婦女有權(quán)向單位和有關(guān)機(jī)關(guān)投訴。 ”《女職工勞動保護(hù)特別規(guī)定》第十一條：“在勞動場所，用人單位應(yīng)當(dāng)預(yù)防和制止對女職工的性騷擾。 ”草案第七百九十條規(guī)定違背“他人”意愿，以言語、行動或者利用從屬關(guān)系等方式對他人實(shí)施性騷擾的，受害人可以依法請求行為人承擔(dān)民事責(zé)任。沒有將性騷擾的受害人限定為女性，相較于婦女權(quán)益保障法和《女職工勞動保護(hù)特別規(guī)定》的內(nèi)容，其保護(hù)的對象更廣，將不同性別的人同時納入保護(hù)范圍，體現(xiàn)了性別平等理念，具有進(jìn)步性。

另外，草案第七百七十八條第一款規(guī)定了侵犯民事主體應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任，包括停止侵害、排除妨礙、消除危險、賠償損失、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉等民事責(zé)任。第二款規(guī)定，民事主體依照第一款規(guī)定提出的停止侵害、排除妨礙、消除危險、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉請求權(quán)不受訴訟時效的限制。侵犯人格權(quán)的相應(yīng)民事責(zé)任沒有規(guī)定受害人起訴的訴訟時效，這是符合性騷擾案件的特點(diǎn)的，因?yàn)樾则}擾往往具有持續(xù)性。

三、 對性騷擾問題的解決可能帶來的改變

民法典作為國家保護(hù)民事主體基本權(quán)利的基本法，其在人格權(quán)編對性騷擾問題進(jìn)行規(guī)定，意義重大，對性騷擾問題的解決會產(chǎn)生一系列積極影響和改變。

（一）一定程度上解決立案難的問題

實(shí)踐中，存在著性騷擾案件立案難的問題。雖然婦女權(quán)益保障法和《女職工勞動保護(hù)特別規(guī)定》有關(guān)于禁止對婦女或女職工實(shí)施性騷擾的規(guī)定，但很少成為司法的直接依據(jù)。而民法典是當(dāng)事人維護(hù)民事權(quán)利、司法機(jī)關(guān)進(jìn)行民事審判的直接法律依據(jù)，具有較強(qiáng)的可操作性。在民法典中規(guī)定性騷擾，可以改變過去有法不依的狀況，解決受害人立案難的困境，進(jìn)而產(chǎn)生鼓勵受害人勇敢維權(quán)的效果。司法具有被動性，只有受到性騷擾的受害人將案件訴至法院，司法才有干預(yù)的機(jī)會。因而，受害人積極起訴對于減少和消除性騷擾具有關(guān)鍵作用。

（二）推動職場構(gòu)建防治性騷擾的機(jī)制

第七百九十條第二款規(guī)定了用人單位應(yīng)當(dāng)在工作場所采取合理的預(yù)防、投訴、處置等措施，預(yù)防和制止性騷擾行為的義務(wù)，據(jù)此，用人單位應(yīng)當(dāng)依法積極履行構(gòu)建性騷擾防治機(jī)制的義務(wù)，從而減少性騷擾的發(fā)生。

（三）推動相關(guān)立法、政策的完善和出臺

民法典作為國家的基本法，是其他法律、法規(guī)和規(guī)章的制定依據(jù)。草案關(guān)于性騷擾的規(guī)定客觀上會推動其他法律、法規(guī)和規(guī)章對該問題進(jìn)行更加具體、細(xì)化的規(guī)定。職場、學(xué)校，尤其是高校是性騷擾的高發(fā)地帶，勞動行政部門、教育行政部門和學(xué)校等依據(jù)民法典出臺防治性騷擾的具體規(guī)定，對減少和消除性騷擾具有積極意義。

（四）轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)觀念，提升性別平等理念

民法典編纂是全民關(guān)注的事情，草案關(guān)于禁止性騷擾的規(guī)定，在制定過程中以及在向社會公開征求意見的過程中都會對社會大眾產(chǎn)生影響，可發(fā)揮法律的規(guī)范引導(dǎo)作用，促進(jìn)社會大眾改變對性騷擾的認(rèn)識和態(tài)度，轉(zhuǎn)變性別歧視的傳統(tǒng)觀念，提升性別平等理念，提高全社會防范性騷擾的意識和能力。

四、完善和細(xì)化我國關(guān)于防治性騷擾規(guī)定的建議

草案第七百九十條對性騷擾問題做出的規(guī)定，客觀上對我國防治性騷擾立法的完善，以及對實(shí)踐中性騷擾問題的解決都有一定的積極意義。但客觀上看，草案關(guān)于性騷擾問題的規(guī)定，還存在不足，需要進(jìn)一步完善。同時，防治性騷擾不是民法典獨(dú)自能完成的使命，需要與其他法律、法規(guī)、規(guī)章形成系統(tǒng)、協(xié)調(diào)的體系。我國其他法律、法規(guī)等規(guī)范性文件中的相關(guān)規(guī)定亦有進(jìn)一步完善的必要。

（一）草案關(guān)于性騷擾之規(guī)定需要進(jìn)一步完善和細(xì)化

1．明確關(guān)于性騷擾的定義和具體形式。立法要達(dá)到有效規(guī)制性騷擾的目的，首先必須對性騷擾進(jìn)行明確定義。第七百九十條并沒有對性騷擾進(jìn)行定義，已有的婦女權(quán)益保障法和《女職工勞動保護(hù)特別規(guī)定》也沒有對性騷擾進(jìn)行定義。對性騷擾進(jìn)行定義，有利于司法實(shí)踐中識別和認(rèn)定性騷擾，統(tǒng)一實(shí)踐中的做法。

性騷擾的構(gòu)成強(qiáng)調(diào)兩個要素，一是行為人的行為與性有關(guān)（Sexualnature），二是行為人的行為不受歡迎（Unwelcome）。這是性騷擾與其他行為區(qū)別的基本點(diǎn)。至于行為的方式，可以包含很多種，既可以表現(xiàn)為口頭，又可以表現(xiàn)為非口頭，比如，行為上的碰觸、電話、微信、短信、寫信、跟蹤等等。主體不限于上下級之間，還包括陌生人之間、同級之間等。第七百九十條將上下級之間發(fā)生的性騷擾作為一種行為方式與“言語、行動”并列，可能是為了起強(qiáng)調(diào)作用，并配合該條第二款突出對職場性騷擾行為的規(guī)制，但這完全可以在不犧牲語言邏輯的前提下做到。且該條旨在為被騷擾者提供請求權(quán)基礎(chǔ)，無論是職場性騷擾還是一般性騷擾，在成立要件上不應(yīng)該有所區(qū)別。增加“利用從屬關(guān)系”的規(guī)定確無必要[3]110，邏輯上也存在問題。上下級之間的性騷擾體現(xiàn)的是性騷擾主體間的特點(diǎn)，不是一種行為方式。

2．完善關(guān)于精神損害賠償?shù)囊?guī)定

草案第六編（侵權(quán)責(zé)任編）第九百六十條第一款規(guī)定，侵害自然人人身權(quán)益造成嚴(yán)重精神損害的，被侵權(quán)人有權(quán)請求精神損害賠償。草案第七百九十條關(guān)于禁止性騷擾的規(guī)定被置于人格權(quán)編第二章“生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)”之下，據(jù)此可以認(rèn)定性騷擾屬于侵犯人身權(quán)益的行為。第九百六十條要求對自然人人身權(quán)益造成的精神損害達(dá)到“嚴(yán)重”程度時，受害人才可以請求精神損害賠償，這樣的規(guī)定有失公平。性騷擾通常不會造成受害人明顯的身體傷害，更多的是精神損害，非行為接觸騷擾（言語騷擾、短信、電話騷擾等）更是如此。依據(jù)民法理論上的公平原則，有損害就應(yīng)該有賠償，且賠償應(yīng)能涵蓋所受損害。草案關(guān)于人身權(quán)益的物質(zhì)性損害的賠償，并沒有設(shè)定要求損害達(dá)到嚴(yán)重程度的標(biāo)準(zhǔn)。對精神損害賠償設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)，是立法的矛盾，實(shí)踐中會導(dǎo)致性騷擾造成受害人精神損害，卻因未達(dá)到嚴(yán)重程度而無法獲得賠償?shù)牟还浇Y(jié)果。建議立法統(tǒng)一規(guī)定，取消精神損害賠償須損害達(dá)到“嚴(yán)重”程度的要求。另外，既然草案在人格權(quán)編第七百九十條已經(jīng)明確規(guī)定了禁止性騷擾，將性騷擾確定為一種侵權(quán)行為，那么在侵權(quán)責(zé)任編就應(yīng)直接規(guī)定性騷擾造成受害人精神損害的，受害人有權(quán)請求精神損害賠償。如此，才可以體現(xiàn)立法的前后統(tǒng)一，也可以避免法律適用上的不明確。

3．明確用人單位的責(zé)任

草案第七百九十條第二款規(guī)定了用人單位防治性騷擾的義務(wù)，但草案中沒有規(guī)定用人單位違反義務(wù)的民事責(zé)任。民事責(zé)任屬于法律責(zé)任的一種，是對違反民事義務(wù)的自然人或法人提出的必須履行其民事義務(wù)的要求，具有國家強(qiáng)制性。民事責(zé)任是保障民事權(quán)利和民事義務(wù)實(shí)現(xiàn)的重要措施，僅有義務(wù)規(guī)定，沒有違反義務(wù)應(yīng)承擔(dān)的相應(yīng)責(zé)任的規(guī)定，必然使用人單位防治性騷擾義務(wù)的落實(shí)缺乏強(qiáng)制力的監(jiān)督和保障。建議草案增加對用人單位違反防治性騷擾義務(wù)應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的規(guī)定，在用人單位未采取有效措施預(yù)防和制止性騷擾時，受害人可以向用人單位請求賠償。雇主在預(yù)防和消除工作場所性騷擾方面作用獨(dú)特。因?yàn)楣椭鲗β殘鋈耸潞凸ぷ鳝h(huán)境具有直接管控力，有能力采取事前預(yù)防措施，也能在性騷擾發(fā)生后及時采取補(bǔ)救措施。基于此，許多國家和地區(qū)通過強(qiáng)化雇主責(zé)任來治理職場性騷擾行為。實(shí)踐證明，相對完善的雇主責(zé)任機(jī)制在預(yù)防和糾正性騷擾方面起到了非常積極的作用。[4]71-72

（二）完善其他相關(guān)立法

防治性騷擾需要多方面共同努力，民法典只是關(guān)于民事行為、民事權(quán)利義務(wù)和責(zé)任的一般規(guī)定，我國其他法律、法規(guī)中也有相關(guān)規(guī)定可以適用于性騷擾事件的解決，比如治安管理處罰法、《中華人民共和國刑法》（以下簡稱為刑法）等。民法典和其他法律中的相關(guān)規(guī)定應(yīng)當(dāng)協(xié)調(diào)、統(tǒng)一，形成防范性騷擾的法律體系，共同應(yīng)對性騷擾問題。對于法律、法規(guī)中存在矛盾以及不明確的內(nèi)容，需要進(jìn)行修改和完善。

性騷擾行為如果嚴(yán)重到構(gòu)成犯罪，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)刑事責(zé)任。我國刑法有相關(guān)的規(guī)定，如強(qiáng)制猥褻罪、強(qiáng)奸罪等。2015年8 月29 日第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十六次會議通過的《中華人民共和國刑法修正案（九）》〔以下簡稱為刑法修正案（九）〕關(guān)于強(qiáng)制猥褻罪的規(guī)定，明確受害人已不再限于女性。①刑法修正案（九）第十三條將刑法第二百三十七條修改為：“以暴力、脅迫或者其他方法強(qiáng)制猥褻他人或者侮辱婦女的，處五年以下有期徒刑或者拘役。聚眾或者在公共場所當(dāng)眾犯前款罪的，或者有其他惡劣情節(jié)的，處五年以上有期徒刑。猥褻兒童的，依照前兩款的規(guī)定從重處罰。 ”但刑法關(guān)于強(qiáng)奸罪的規(guī)定還只限于女性受害人。目前，強(qiáng)奸男性按照強(qiáng)制猥褻罪定罪量刑。刑法關(guān)于強(qiáng)奸罪和猥褻罪的量刑規(guī)定不一樣，猥褻罪的量刑輕于強(qiáng)奸罪的量刑（強(qiáng)奸罪十年以下，猥褻罪五年以下）②刑法第二百三十六條規(guī)定：以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑。 奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強(qiáng)奸論，從重處罰。強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女，有下列情形之一的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑：（一）強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女情節(jié)惡劣的；（二）強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女多人的；（三）在公共場所當(dāng)眾強(qiáng)奸婦女的；（四）二人以上輪奸的；（五）致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴(yán)重后果的。，所以出現(xiàn)了強(qiáng)奸女性和強(qiáng)奸男性適用法律不統(tǒng)一的問題。草案關(guān)于性騷擾的規(guī)定沒有將受害人限制為女性，體現(xiàn)了性別平等理念。刑法也應(yīng)遵循性別平等理念，結(jié)合實(shí)際情況，取消強(qiáng)奸罪受害人限于女性的規(guī)定。

性騷擾，尤其是職場性騷擾往往發(fā)生在隱秘的場所，不被第三人所知。性騷擾往往具有突發(fā)性，受害人難以及時固定證據(jù)。所以，在性騷擾訴訟中存在舉證難、證明難的困境。立法有必要對性騷擾案件證據(jù)認(rèn)定、證明標(biāo)準(zhǔn)、法官調(diào)查取證等做出有利于受害人的規(guī)定。如果訴訟制度的設(shè)置有助于受害人維護(hù)權(quán)利，不僅會對個案受害人實(shí)現(xiàn)公平救濟(jì)，還會鼓勵更多的受害人站出來維權(quán)。更多的案件被揭露出來，司法才有干預(yù)的機(jī)會，從而形成良性循環(huán)。否則，如果受害人因不能完成證明責(zé)任而敗訴，會抑制其他性騷擾受害人的訴訟動機(jī)，致使他們不敢或不愿提起訴訟。如此，行為人不能被追責(zé)，受害人得不到救濟(jì)，就會致使法律規(guī)定落空。[5]30-34

對性騷擾的事前預(yù)防，效果往往大于事后的救濟(jì)。職場以及高校是性騷擾高發(fā)的場域，除基本法對性騷擾做出禁止性規(guī)定之外，還需相應(yīng)主管機(jī)關(guān)以及單位對性騷擾問題出臺具體的、可操作性更強(qiáng)的規(guī)范和政策，比如由勞動和社會保障部、教育部和高校等出臺具體的政策，以對性騷擾的防范和處理做出明確具體的規(guī)定。