李國(guó)慶

男女平等是現(xiàn)代文明社會(huì)普遍遵守的原則，是法治原則的重要內(nèi)容，也是衡量社會(huì)進(jìn)步的重要指標(biāo)。正如習(xí)近平總書(shū)記指出的：“追求男女平等的事業(yè)是偉大的。縱觀歷史，沒(méi)有婦女解放和進(jìn)步，就沒(méi)有人類(lèi)解放和進(jìn)步?！盵1]從世界范圍來(lái)看，自近代資產(chǎn)階級(jí)革命以來(lái)，法律面前人人平等的精神深入人心，婦女解放運(yùn)動(dòng)興起，世界各國(guó)婦女在法律上的地位有了較大改善，特別是在二次大戰(zhàn)以后，“資本主義家庭法進(jìn)入了改革和適應(yīng)新的社會(huì)條件的發(fā)展階段。各資本主義國(guó)家才真正普遍地確立了男女平等的法律原則”。[2]46在我國(guó)，“在革命、建設(shè)、改革各個(gè)歷史時(shí)期，我們黨始終堅(jiān)持把實(shí)現(xiàn)婦女解放和發(fā)展、實(shí)現(xiàn)男女平等寫(xiě)在自己奮斗的旗幟上，始終把廣大婦女作為推動(dòng)黨和人民事業(yè)發(fā)展的重要力量，始終把婦女工作放在重要位置，領(lǐng)導(dǎo)我國(guó)婦女運(yùn)動(dòng)取得了歷史性成就，開(kāi)辟了中國(guó)特色社會(huì)主義婦女發(fā)展道路”。[1]男女平等原則作為一項(xiàng)基本國(guó)策已通過(guò)法律形式被確立，還被寫(xiě)進(jìn)黨的十八大報(bào)告。堅(jiān)持把中國(guó)發(fā)展進(jìn)步的歷程同促進(jìn)男女平等發(fā)展的歷程更加緊密地融合在一起，是當(dāng)代中國(guó)婦女運(yùn)動(dòng)的時(shí)代要求，也是實(shí)現(xiàn)黨的十八大所提出的目標(biāo)任務(wù)與中華民族偉大復(fù)興的要求。結(jié)合正在進(jìn)行的我國(guó)民法典編纂工作，本文試通過(guò)對(duì)男女平等原則民事立法的歷史回顧，闡述男女平等原則在民法典中的地位與作用，闡述在民法典總則部分增設(shè)男女平等原則的必要性和可行性。

一、男女平等原則立法歷史回顧

世界各國(guó)民事立法，特別是家庭法立法基本上都經(jīng)歷了一個(gè)從男女不平等到男女平等的變革過(guò)程。

人們?cè)谡撌瞿信降仍瓌t時(shí)更多地集中在家庭法領(lǐng)域，其實(shí)男女平等原則體現(xiàn)在各個(gè)法律領(lǐng)域，或者說(shuō)首先體現(xiàn)在憲法領(lǐng)域。憲法變革帶來(lái)了家庭法的變革。我國(guó)著名民法學(xué)家謝懷栻在論及德國(guó)和日本家庭法改革時(shí)指出：“首先，實(shí)行了憲法改革。憲法中規(guī)定了男女平等，于是民法也不得不隨之改革?！盵3]27

德國(guó)，“自從民法典在20 世紀(jì)初施行后，家庭法部分不斷發(fā)生變動(dòng)，包括基本制度和基本原則”。1900年的《德國(guó)民法典》“反映了一些新趨勢(shì)，其進(jìn)步意義主要體現(xiàn)在婦女地位的顯著改善方面”，“但當(dāng)時(shí)的《德國(guó)民法典》僅在有限范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)了男女平權(quán)”。魏瑪共和國(guó)時(shí)期，“憲法一方面規(guī)定婚姻受憲法的特別保護(hù)，又將其與平等原則相聯(lián)系，婚姻建立在兩性平等基礎(chǔ)上”。[4]356戰(zhàn)后德國(guó)基本法規(guī)定：男女有平等之權(quán)利，國(guó)家應(yīng)促進(jìn)男女平等的貫徹，致力于消除歧視，并規(guī)定所有法律與憲法沖突的都要限期修改。憲法法院通過(guò)司法判例有力地促進(jìn)了家庭法的修改。[3]27

日本，“首先在憲法施行的同時(shí)，依據(jù)《伴隨日本憲法施行的有關(guān)民法的應(yīng)急措施的法律》”，“依照新憲法倡導(dǎo)的在家族生活中個(gè)人尊嚴(yán)與男女本質(zhì)平等的理想”，對(duì)親屬、繼承兩編進(jìn)行了全面修改，涉及取消家制、取消對(duì)妻的行為能力的限制等內(nèi)容。同時(shí)，“在民法的開(kāi)頭，作為支配民法全編的理念，宣布了公共福祉與誠(chéng)實(shí)信用原則，以及個(gè)人尊嚴(yán)與男女本質(zhì)平等這兩大原理”。[5]12

法國(guó)的“《拿破侖民法典》在婚姻家庭法方面有一個(gè)徹底的反封建的成果，也是一個(gè)落后的典型，在婚姻家庭方面仍然保留了很多的封建殘余”。[3]271945年以后，設(shè)立了民法修改委員會(huì)，歷年來(lái)多次對(duì)家庭法部分許多條文進(jìn)行了廢除、修改或增補(bǔ)。在夫妻權(quán)利義務(wù)、夫妻財(cái)產(chǎn)制、監(jiān)護(hù)與繼承親權(quán)、離婚等方面進(jìn)行了修改，在法律上提高了婦女的地位。[2]2

我國(guó)近現(xiàn)代家庭法也經(jīng)歷了一個(gè)從以“男尊女卑”為特征的封建法制到當(dāng)今以人格獨(dú)立、男女平等為原則的現(xiàn)代法制的歷史發(fā)展過(guò)程。

我國(guó)經(jīng)歷了較長(zhǎng)時(shí)期的封建社會(huì)，“男尊女卑”“夫權(quán)專治”是我國(guó)古代禮教的鮮明特征。自清末民初，我國(guó)法制始受到西方法律思想影響，“但中國(guó)固有身份規(guī)范之精神與近代西方建立在獨(dú)立人格與兩性平等基礎(chǔ)之上的法律精神相差甚遠(yuǎn)，期待男女平等原則，尚需社會(huì)環(huán)境變遷與人民意識(shí)的覺(jué)醒”。民國(guó)時(shí)期編制的民法親屬編，“力求男女平等與人格獨(dú)立，但受傳統(tǒng)家族主義與男性至上之精神的影響，其內(nèi)容必須為傳統(tǒng)觀念與現(xiàn)代思想的折中與妥協(xié)”。[6]143在中國(guó)共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的民主革命時(shí)期，婦女解放思想得到提倡，中國(guó)婦女地位有了極大的改善。中華蘇維埃時(shí)期的婚姻法大綱、婚姻法條例，在結(jié)婚、離婚及財(cái)產(chǎn)、子女等方面，提出保護(hù)婦女，實(shí)現(xiàn)男女平等。中華人民共和國(guó)成立后，國(guó)家憲法都明確宣布男女平等。我國(guó)現(xiàn)行憲法第四十八條規(guī)定，婦女在政治的、經(jīng)濟(jì)的、文化的、社會(huì)的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的權(quán)利。1950年的婚姻法、現(xiàn)行1980年的婚姻法也都明確規(guī)定了男女平等原則。

從世界各國(guó)和我國(guó)立法的發(fā)展來(lái)看，肯定并促進(jìn)男女平等是世界的發(fā)展趨勢(shì)，是黨領(lǐng)導(dǎo)人民追求的法治目標(biāo)，也是我國(guó)法治建設(shè)的重要原則之一。

二、在民法典總則部分增設(shè)男女平等原則的意義

1．男女平等原則是整個(gè)民法的原則

男女平等原則是憲法原則，也是整個(gè)民法的原則，更是家庭法的原則。日本著名民法學(xué)家我妻榮在談及男女平等原則時(shí)指出：男女平等原則“如果單從民法解釋標(biāo)準(zhǔn)來(lái)看，好像主要對(duì)親屬、繼承兩編的解釋有意義。但是，個(gè)人尊嚴(yán)與兩性本質(zhì)上平等的理想是近代自由主義的法思想的表現(xiàn)之一。在其思想上則是宣告了將自由主義的法思想作為理念貫穿于民法全編”。[5]27日本民法“整個(gè)民法以男女實(shí)質(zhì)平等為原則。這是日本現(xiàn)代民法的一個(gè)總的原則”。[3]27

從世界各國(guó)法律關(guān)于男女平等原則的發(fā)展來(lái)看，男女平等原則更多體現(xiàn)在家庭法領(lǐng)域，男女平等原則對(duì)家庭法的發(fā)展起到了重要的作用。早期的家庭法，夫妻在夫妻姓氏、住所決定、家庭事務(wù)管理、夫妻財(cái)產(chǎn)管理、忠實(shí)義務(wù)及子女姓氏、子女親權(quán)行使諸多方面存在著不平等，伴隨著男女平等原則的確立，這些方面的具體規(guī)則都得到了修正。

但從整個(gè)民法領(lǐng)域看，男女平等原則的作用不僅僅限于家庭法領(lǐng)域。首先，從人格平等與權(quán)利能力平等來(lái)看，民事主體地位平等是民法本質(zhì)的特征，民法確立人格平等與權(quán)利能力平等原則就是在確立民事主體地位平等。民法缺少了男女平等就談不上民事主體地位平等，就丟掉了其本質(zhì)特征。在民法中確立兩性人格平等與權(quán)利能力平等原則，絕不是沒(méi)有實(shí)際意義的規(guī)定，而是對(duì)解決生活中事務(wù)有著重要的作用。在歷史上，曾經(jīng)存在過(guò)夫妻一體主義時(shí)期，妻子的人格被丈夫人格吸收，妻子無(wú)權(quán)利能力與行為能力，妻子利益得不到保護(hù)。從人格平等與權(quán)利能力平等方面承認(rèn)男女平等，能夠極大改善婦女不平等的地位和保護(hù)婦女的利益，也正是基于這一目的，日本戰(zhàn)后修改民法，在民法典總則中特別增設(shè)兩性平等原則。其次，從物權(quán)法、合同法領(lǐng)域來(lái)說(shuō)，也需承認(rèn)兩性平等。在物權(quán)（財(cái)產(chǎn)權(quán)）的享有上不應(yīng)因性別差異受到歧視，在勞動(dòng)合同等合同中，男女應(yīng)受到同等的對(duì)待。再次，在繼承領(lǐng)域，男女平等更有其現(xiàn)實(shí)意義。男女兩性在繼承能力、繼承份額、特留份取得、遺囑能力等方面，都應(yīng)一視同仁，這才符合現(xiàn)代的繼承精神。

從以上分析可以看出，男女平等原則是貫穿整個(gè)民法領(lǐng)域的基本原則之一。依《德國(guó)民法典》立法模式，采取提取公因式的立法方式，在民法典首部設(shè)總則，以總則統(tǒng)帥各部分則，作為貫穿整個(gè)民法領(lǐng)域的基本原則之一的男女平等原則也宜設(shè)置在民法典總則部分。

2．民法基本原則的作用

我國(guó)理論界習(xí)慣將民法基本原則表述為，貫穿民事立法、執(zhí)法、司法和守法全過(guò)程的基本指導(dǎo)思想。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)著名民法學(xué)家王澤鑒稱，民法基本原則“亦即民法基本目的或基本價(jià)值。此等原則或價(jià)值，乃歷史經(jīng)驗(yàn)的沉淀，社會(huì)現(xiàn)實(shí)的反映，未來(lái)發(fā)展的指標(biāo)”。[7]29我國(guó)著名民法學(xué)者梁慧星在論及民法基本原則的意義時(shí)指出：民法基本原則是民事立法的指導(dǎo)方針，是一切民事主體均應(yīng)遵循的行為準(zhǔn)則，是解釋民事法律的依據(jù)，是補(bǔ)充法律漏洞、發(fā)展學(xué)說(shuō)判例的基礎(chǔ)。[8]40從以上兩位學(xué)者的論述可以得知：民法基本原則反映民法的基本價(jià)值，因而是民事立法的指導(dǎo)方針。但就現(xiàn)實(shí)意義來(lái)說(shuō)，在解決生活中的法律糾紛時(shí)，應(yīng)首先準(zhǔn)確理解法律的意涵，民法基本原則的作用更應(yīng)表現(xiàn)在指導(dǎo)解釋法律。德國(guó)著名法學(xué)家拉倫茨在論述法學(xué)方法的變遷時(shí)指出：“評(píng)價(jià)法學(xué)努力建立的并不是一個(gè)有相互隸屬的概念所組成的封閉的體系，而是要確立一個(gè)由指導(dǎo)原則以及內(nèi)容尚需具體明確的價(jià)值準(zhǔn)則組成的開(kāi)放體系?！彼€強(qiáng)調(diào)這些原則和準(zhǔn)則之間相互配合、相互交叉和相互限制。“我們往往要在原則和準(zhǔn)則之間進(jìn)行相互限定，而做出這種限定又需要其他的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。法學(xué)的任務(wù)，就是在于揭示這些評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，揭示原則之間的相互聯(lián)系，使發(fā)現(xiàn)法律的過(guò)程更加透明清晰?！盵9]98拉倫茨的論述準(zhǔn)確指明了民法基本原則的作用：對(duì)法律的理解，不能像概念法學(xué)那樣，把每一個(gè)法律概念都視為內(nèi)容清晰確定、外延封閉，對(duì)一個(gè)具體案件，只要在概念之間通過(guò)簡(jiǎn)單邏輯推理即可得出法律上的答案。相反，理解法律要將原則與規(guī)則相互聯(lián)系、相互配合、相互限制，脫離規(guī)則理解原則將陷入空洞，脫離原則理解規(guī)則將陷入機(jī)械。例如，法律（規(guī)則）規(guī)定，債務(wù)履行時(shí)間，無(wú)法律規(guī)定及當(dāng)事人約定的，債務(wù)人可以隨時(shí)履行。那么，債務(wù)人可否在對(duì)債權(quán)人極為苛刻的時(shí)間履行（如鄭玉波先生所設(shè)舉例子、同行的債務(wù)人與債權(quán)人遇到劫匪、債務(wù)人在這時(shí)提出償還金錢(qián)債務(wù)），隨時(shí)是否包括這種“隨時(shí)”，如果此時(shí)債權(quán)人拒絕受領(lǐng)，是否構(gòu)成債權(quán)人遲延，債務(wù)人風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任是否因此降低。如果僅從該規(guī)則字面理解就難以得出合理的結(jié)論，這時(shí)必須聯(lián)系債務(wù)人履行義務(wù)須符合誠(chéng)實(shí)信用原則，來(lái)闡明法律的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵。又如，法律（規(guī)則）規(guī)定，所有權(quán)人對(duì)所有物可以任意支配，排除他人干涉，但在理解任意支配時(shí)，必須不能違反權(quán)利濫用原則，這樣才能正確理解法律對(duì)所有權(quán)所做的規(guī)定。再如，法律（規(guī)則）規(guī)定，處理不動(dòng)產(chǎn)糾紛，不動(dòng)產(chǎn)位于外國(guó)時(shí)，適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法律。法官服從法律是服從本國(guó)法律，并不服從外國(guó)法律，所謂適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法律，是本國(guó)法律通過(guò)指引將外國(guó)法律指引為本國(guó)一部法律，但立法者又不知將來(lái)所指引的外國(guó)法的具體內(nèi)容，為避免因指引外國(guó)法律損害本國(guó)根本利益，特別通過(guò)公共秩序保留原則加以控制，即適用法律時(shí)，將沖突規(guī)范指引的準(zhǔn)據(jù)法（規(guī)則）與公共秩序保留（原則）統(tǒng)一起來(lái)，以辨明此時(shí)立法者的意思，確定沖突規(guī)范指向的外國(guó)法能否被指引、被適用。

也就是說(shuō)，法律基本原則的作用就在于與規(guī)則相聯(lián)系，幫助人們闡明法律內(nèi)涵。脫離規(guī)則的原則是沒(méi)有意義的，反之，脫離原則的規(guī)則也是危險(xiǎn)的。男女平等原則的確立，能夠幫助人們準(zhǔn)確理解法律規(guī)則，將男女平等原則確立為民法原則，有利于在整個(gè)民法領(lǐng)域準(zhǔn)確理解法律規(guī)則的內(nèi)涵。

法律基本原則除了幫助人們解釋法律外，有時(shí)尚有排除不合時(shí)宜的法律規(guī)則的適用、推動(dòng)法律的修改的作用。排除不合時(shí)宜的法律規(guī)則的適用，其實(shí)也是法律的解釋問(wèn)題。首先應(yīng)明確的是，立法者的意思是清楚的、不矛盾的，如果法律原則與規(guī)則相沖突時(shí)，應(yīng)通過(guò)從整體上解釋立法者意思，將不符合立法者意圖的規(guī)則排除適用。德國(guó)在基本法中確立男女平等原則后，民法典中許多民事規(guī)范違反男女平等精神，普通法院適用這些法律規(guī)范審判的案件，被憲法法院以違反憲法撤銷(xiāo)了普通法院的判決，普通法院因而將這些規(guī)范排除法律體系拒絕適用。[3]27經(jīng)憲法法院的推動(dòng)，德國(guó)立法機(jī)關(guān)于1957年制定了《民法領(lǐng)域的男女平權(quán)法》。[4]361在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，也發(fā)生了由“大法官會(huì)議”通過(guò)“釋?xiě)棥?，評(píng)定“民法”違反“憲法”所確立的男女平等原則，而要求“立法機(jī)關(guān)”修法的情況。[6]145

我國(guó)婚姻法規(guī)定法定婚齡，男不低于22 周歲，女不低于20 周歲，這一規(guī)定違反男女平等原則。在明確法律基本原則的作用后，男女平等原則有助于我國(guó)未來(lái)修訂男女法定婚齡不一致的規(guī)定。關(guān)于婚姻的性質(zhì)，存在契約說(shuō)和非契約說(shuō)之爭(zhēng)。非契約說(shuō)在解釋婚姻義務(wù)的強(qiáng)制性、離婚受法律限制等方面有其較為合理的一面，在解釋婚姻締結(jié)方面，契約說(shuō)存在優(yōu)勢(shì)。我國(guó)大陸及臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者多采契約說(shuō)。依契約說(shuō)，法定婚齡實(shí)質(zhì)系對(duì)身份行為能力的規(guī)定。行為能力有無(wú)取決于意思能力即識(shí)別判斷能力，法律對(duì)此做定型化的規(guī)定。法律對(duì)法定婚齡的要求，與是否適合生育無(wú)關(guān)，與能否承擔(dān)家庭責(zé)任無(wú)關(guān)，而與行為能力有關(guān)，與心智發(fā)育是否成熟、判斷能力是否成熟有關(guān)。關(guān)于法定婚齡的規(guī)定，其目的不在于保障生育或家庭生活安定，而在于尊重一個(gè)有管理自己生活能力的人決定自己的生活。在自我管理生活能力上，即在行為能力上，法律不應(yīng)對(duì)男女差別對(duì)待。

德國(guó)、瑞士等國(guó)法律在修改前，承認(rèn)未成年人有結(jié)婚能力，這是因?yàn)樯矸菪袨榉墙?jīng)濟(jì)上交易行為，而是情感上打算，不需要財(cái)產(chǎn)行為那么高的判斷能力，故未成年人可以結(jié)婚。隨著德國(guó)、瑞士等國(guó)成年年齡的降低，現(xiàn)成年年齡與結(jié)婚年齡一致，兩者均為18 歲，因而不再存在未成年人結(jié)婚的問(wèn)題。并且，德國(guó)、瑞士等國(guó)修改了男女法定婚齡不一致的規(guī)定，現(xiàn)男女法定婚齡完全一樣，做到了形式平等，這完全是行為能力制度的要求。依我國(guó)法律規(guī)定，一個(gè)完全民事行為能力人，卻不能訂立婚姻契約，這明顯與民事法律行為理論不合，而且也嚴(yán)重違反了男女平等原則。作者建議，遵循男女平等原則，遵循民事法律行為理論，我國(guó)立法應(yīng)將男女法定婚齡統(tǒng)一規(guī)定為18 歲。

3．在民法典總則中增設(shè)男女平等原則的必要性與可行性

男女平等原則是民法的基本原則，理應(yīng)規(guī)定在民法典總則部分。在民法領(lǐng)域，不僅僅是家庭法需要男女平等原則，人格權(quán)法、物權(quán)法、債法、繼承法等其他部分也需要男女平等原則。法律是由原則與規(guī)則相互配合形成的體系，脫離原則的規(guī)則是盲目的、不健全的，規(guī)則需要原則的引導(dǎo)。在處理一個(gè)法律上的糾紛時(shí)，如果適用針對(duì)該具體糾紛的法律規(guī)則可能得出不合理的結(jié)果時(shí)，或者該規(guī)則內(nèi)容不夠清晰時(shí)，法律原則指導(dǎo)人們正確理解和適用法律規(guī)則。法律原則本就是針對(duì)未來(lái)可能發(fā)生的未能預(yù)料的問(wèn)題所做的“安全閥”，所以我們不需要現(xiàn)在就回答法律原則在一個(gè)可能出現(xiàn)的問(wèn)題上所發(fā)生的作用，也不必挖空心思去設(shè)想法律原則將面臨的問(wèn)題。在意想不到的問(wèn)題出現(xiàn)時(shí)，才正是法律原則大顯身手的時(shí)刻，我們不必?fù)?dān)心男女平等原則在民法中無(wú)“用武之地”。在面對(duì)男女兩性平等保護(hù)問(wèn)題時(shí)，這樣的問(wèn)題不僅會(huì)出現(xiàn)在家庭法領(lǐng)域，同樣也會(huì)出現(xiàn)在其他民法領(lǐng)域，因而有必要在統(tǒng)帥民法分則的總則中設(shè)置男女平等原則。

我國(guó)民法總則規(guī)定，民事主體在民事活動(dòng)中法律地位一律平等，自然人的民事權(quán)利能力一律平等。這樣的規(guī)定在一定意義上已經(jīng)包含了男女平等原則，對(duì)男女平等原則是否還有必要再做出規(guī)定呢？筆者認(rèn)為，仍有必要對(duì)男女平等原則做出規(guī)定。因?yàn)?，男女平等原則能夠從某一角度，向人們傳達(dá)出更為清晰的訊息。

男女平等原則已經(jīng)在我國(guó)婚姻法中做了規(guī)定，是否還有必要在民法典總則部分做出規(guī)定呢？筆者認(rèn)為，有必要在民法典總則部分規(guī)定男女平等原則，或者說(shuō)將婚姻法中男女平等原則移至民法典總則部分。其道理是明顯的，男女平等原則不僅是家庭法的基本原則，也是整個(gè)民法的基本原則，在總則部分做出規(guī)定后，分則部分就不必重復(fù)規(guī)定，男女平等原則就可適用于全部民法。從誠(chéng)實(shí)信用原則的發(fā)展過(guò)程來(lái)看，也能看出這樣做的合理性。誠(chéng)實(shí)信用原則最初體現(xiàn)在債法領(lǐng)域，后來(lái)被發(fā)展為整個(gè)民法的基本原則，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)在修訂“民法”時(shí)，原來(lái)作為債法原則的誠(chéng)實(shí)信用原則，被增設(shè)在了“民法總則”部分。[10]120[11]449-550

民法總則是否如有的學(xué)者所稱，僅針對(duì)財(cái)產(chǎn)法適用，而不適用于家庭法呢？如果民法總則不適用于家庭法，那么民法總則部分的男女平等原則將無(wú)法適用于家庭法。討論民法總則與家庭法關(guān)系，主要針對(duì)家庭法上的身份行為是否適用民法總則關(guān)于法律行為的規(guī)定。對(duì)這一問(wèn)題，日本學(xué)者有認(rèn)為民法總則關(guān)于法律行為的規(guī)定，是針對(duì)財(cái)產(chǎn)法上法律行為，家庭法上身份行為不應(yīng)適用總則規(guī)定的，還有認(rèn)為家庭法上行為也是法律行為，家庭法無(wú)特別規(guī)定，總則規(guī)定應(yīng)有適用的。[12]11德國(guó)學(xué)者對(duì)此問(wèn)題少有論及，這是因?yàn)榈聡?guó)家庭法對(duì)家庭法上行為有詳細(xì)的規(guī)定，無(wú)適用總則關(guān)于法律行為規(guī)定的必要（如，德國(guó)民法規(guī)定生父受欺詐、脅迫所為認(rèn)領(lǐng)子女行為不得撤銷(xiāo)的規(guī)定），而日本民法親屬編關(guān)于親屬法上身份行為規(guī)定較為簡(jiǎn)單，所以有學(xué)者主張親屬法上身份行為可以適用民法總則規(guī)定。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法學(xué)家史尚寬先生也認(rèn)為親屬法上行為原則上可適用總則之規(guī)定。[12]12筆者贊同，在家庭法對(duì)身份行為規(guī)定較為簡(jiǎn)陋時(shí)，可適用民法總則關(guān)于法律行為的規(guī)定。無(wú)論民法總則關(guān)于法律行為的規(guī)定能否適用于家庭法上的行為，都不足以說(shuō)明民法總則部分的基本原則不能適用于家庭法。民法總則部分的法律原則當(dāng)然可以適用于家庭法領(lǐng)域，像禁止權(quán)利濫用原則，當(dāng)然是適用于家庭法領(lǐng)域的權(quán)利。

三、男女平等應(yīng)是形式上的平等而不是實(shí)質(zhì)的平等

男女平等是法律上的平等，是形式上的平等，并不是實(shí)際生活上的平等。德國(guó)最初的男女平權(quán)法也沒(méi)有完全清除民法典中歧視婦女的規(guī)定，立法者更多的是用等值性規(guī)定代替形式上的平等。也就是說(shuō)，法律原來(lái)規(guī)定丈夫有什么權(quán)利，現(xiàn)在規(guī)定妻子也享有什么權(quán)利，而不是直接規(guī)定配偶享有相同權(quán)利。直至1976年，德國(guó)才通過(guò)法律用形式平等代替了等值性，在規(guī)定權(quán)利的享有時(shí)，不再區(qū)分丈夫與妻子，逕直稱配偶。[10]363從德國(guó)立法可以看出，男女平等是形式上的平等。從法律規(guī)定本身看，男女平等是指男女雙方法律地位沒(méi)有差別，但并不保證男女雙方實(shí)際上的平等。

我國(guó)法律在規(guī)定男女平等原則的同時(shí)，規(guī)定了對(duì)婦女的特別保護(hù)，又違反了男女形式平等。理論界也認(rèn)為男女平等應(yīng)是追求實(shí)質(zhì)的平等，主張通過(guò)對(duì)婦女的保護(hù)，逐步消除男女事實(shí)上的不平等，達(dá)到實(shí)質(zhì)上的男女平等。婚姻法及有關(guān)司法解釋從以下幾個(gè)方面規(guī)定了對(duì)婦女的保護(hù)：第一，在女方懷孕期間或分娩后一年內(nèi)或終止妊娠六個(gè)月內(nèi)，男方要求離婚的，法院不受理；第二，離婚時(shí)分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)時(shí)照顧女方，對(duì)生活困難的一方進(jìn)行幫助（受幫助的常為女方，故被認(rèn)為是對(duì)婦女的保護(hù)）；第三，夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育權(quán)為由請(qǐng)求損害賠償?shù)?，人民法院不予支持等?/p>

我國(guó)上述法律規(guī)定，有些是不合理的，有些雖合理，但與男女平等無(wú)關(guān)，不足以說(shuō)明這些合理的規(guī)定是對(duì)形式上的男女平等的否定。

1．關(guān)于一定期間限制男方離婚訴權(quán)的規(guī)定

首先，這一規(guī)定在實(shí)務(wù)中很難適用。在男方起訴離婚情況下，如果將女方未懷孕作為訴訟要件，那么法院應(yīng)依職權(quán)注意，訴訟要件不具備時(shí)，法院須以起訴不合法駁回。法院在訴訟中如何對(duì)該要件進(jìn)行查明，如果女方懷孕但自己不知或故意隱瞞或訴訟進(jìn)行中懷孕，那么已進(jìn)行的訴訟及法院已做出的判決都將因欠缺訴訟要件而被動(dòng)搖，這將形成難以容忍的后果。

其次，這一規(guī)定既侵害了男方的訴權(quán)，又無(wú)任何實(shí)際意義，達(dá)不到立法目的。人民訴權(quán)受憲法及訴訟法的保護(hù)，婚姻法做這樣的規(guī)定，違反了保護(hù)訴權(quán)及訴訟權(quán)利平等原則。并且這一規(guī)定也無(wú)實(shí)際意義，不允許男方提出離婚，不等于女方就得到了男方的照顧、女方利益就得到了保護(hù)。將對(duì)男方離婚訴權(quán)的限制視作是對(duì)女方的保護(hù)、是對(duì)男女實(shí)質(zhì)平等的促進(jìn)是不恰當(dāng)?shù)?。筆者建議，刪除這一不合適的規(guī)定，可考慮仿德國(guó)立法，在離婚理由中規(guī)定，離婚對(duì)配偶一方或子女造成嚴(yán)重苛刻的，即使婚姻生活破裂，也不能獲得準(zhǔn)許。這樣規(guī)定，并沒(méi)有特別針對(duì)男方或女方，符合男女平等原則。

2．關(guān)于分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)時(shí)照顧女方的規(guī)定

夫妻財(cái)產(chǎn)制系財(cái)產(chǎn)法，而非身份法，德國(guó)民法基于生活關(guān)系類(lèi)似性，將夫妻財(cái)產(chǎn)制規(guī)定在家庭法中。夫妻財(cái)產(chǎn)制中財(cái)產(chǎn)關(guān)系與婚姻生活中生活費(fèi)分擔(dān)、一方配偶對(duì)他方配偶財(cái)產(chǎn)的用益權(quán)、離婚后的扶養(yǎng)等財(cái)產(chǎn)關(guān)系不同。夫妻財(cái)產(chǎn)制系財(cái)產(chǎn)法，就應(yīng)遵循財(cái)產(chǎn)法的一般原則，特別是物權(quán)法的原則。在夫妻財(cái)產(chǎn)制中，依財(cái)產(chǎn)法原則，應(yīng)注意的是保護(hù)當(dāng)事人財(cái)產(chǎn)權(quán)，而不是在清算時(shí)照顧某一方?！罢疹櫋痹谶@里原本就不是一個(gè)嚴(yán)肅的法律概念。

在夫妻共同財(cái)產(chǎn)清算時(shí)，依財(cái)產(chǎn)法一般原則進(jìn)行。當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利應(yīng)受到尊重，當(dāng)事人不應(yīng)因?yàn)榻Y(jié)婚或離婚而獲得財(cái)產(chǎn)或失去財(cái)產(chǎn)，進(jìn)一步言之，一個(gè)債權(quán)人也不應(yīng)因其債務(wù)人夫妻財(cái)產(chǎn)制的原因造成其地位得到改善或惡化。從保護(hù)當(dāng)事人財(cái)產(chǎn)權(quán)原則出發(fā)，夫妻共同財(cái)產(chǎn)清算正確的方法是：夫妻各自取回形成夫妻共同財(cái)產(chǎn)時(shí)所攜入的價(jià)值，如有增加，增加部分等分，如有減少，依比例分擔(dān)。

我國(guó)法律關(guān)于分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)時(shí)照顧女方的規(guī)定，違反財(cái)產(chǎn)法原則，并且會(huì)妨害到夫或妻的債權(quán)人利益，將這樣不合理的規(guī)定看作是對(duì)婦女的保護(hù)、是對(duì)男女實(shí)質(zhì)平等的促進(jìn)，這是不恰當(dāng)?shù)摹?/p>

我國(guó)法律這樣規(guī)定的目的在于，考慮到女方實(shí)際上經(jīng)濟(jì)能力較弱，分割共同財(cái)產(chǎn)時(shí)照顧女方，有利于保護(hù)女方離婚后的生活。法律規(guī)定，離婚時(shí)對(duì)生活困難一方的幫助也是出于這一目的。其實(shí)，完全不必如此規(guī)定，可通過(guò)建立離婚后的扶養(yǎng)制度，來(lái)達(dá)到對(duì)需要扶養(yǎng)的配偶的保護(hù)。婚姻生活的維系，取決于婚姻當(dāng)事人的意愿，這涉及高度人身性事項(xiàng)，法律尊重當(dāng)事人的生活意愿，不能強(qiáng)制當(dāng)事人保持婚姻生活。而扶養(yǎng)系提供生活費(fèi)用，為財(cái)產(chǎn)上義務(wù)，是可以強(qiáng)制執(zhí)行的。婚姻的目的是建立終生的婚姻生活，但當(dāng)婚姻生活無(wú)法繼續(xù)時(shí)，法律不能強(qiáng)迫當(dāng)事人繼續(xù)共同生活，但婚姻締結(jié)時(shí)建立的終生相互負(fù)擔(dān)對(duì)方配偶生活費(fèi)用的義務(wù)是可以期待的。所以說(shuō)，建立離婚配偶離婚后的扶養(yǎng)制度是可行的，其前提是，一方有扶養(yǎng)能力，另一方有扶養(yǎng)需要。通過(guò)離婚配偶離婚后扶養(yǎng)制度的建立，即可達(dá)到我國(guó)法律關(guān)于分割共同財(cái)產(chǎn)照顧女方的目的，而且既不違反財(cái)產(chǎn)法原則，又符合男女平等原則的要求。

3．關(guān)于妻子獨(dú)自決定中止妊娠，不構(gòu)成侵害夫的生育權(quán)的規(guī)定

胎兒在分娩而出前為母體的一部分，法律不承認(rèn)胎兒享有出生的權(quán)利。妻子獨(dú)自決定終止妊娠，此系妻子的人身自由。這種自由應(yīng)否給予一定限制可以檢討，但這里不涉及夫妻平等管理與決定家庭事務(wù)的問(wèn)題，不涉及夫妻是否獲得同等法律保護(hù)的問(wèn)題。也就是說(shuō)，這不是一個(gè)檢驗(yàn)?zāi)信傻匚皇欠衿降鹊膯?wèn)題，因此，不能說(shuō)，承認(rèn)妻子獨(dú)自決定終止妊娠自由，就是否定男女形式平等，肯定男女實(shí)質(zhì)平等。

綜合以上分析，我國(guó)法律關(guān)于男女不平等的若干規(guī)定，要么不合理，應(yīng)予刪除或修改；要么雖合理，但不屬于男女法律地位平等的問(wèn)題。因此，民法上男女平等就是形式上的平等，而不是通過(guò)規(guī)定男女形式不平等，來(lái)促進(jìn)男女實(shí)質(zhì)平等。

四、結(jié)論

男女平等原則的確立對(duì)家庭法的發(fā)展起到了重要作用，但男女平等原則不限于家庭法領(lǐng)域，男女平等原則實(shí)為整個(gè)民法的基本原則。將目前規(guī)定在婚姻法中的男女平等原則移至民法典總則部分，能夠更好地在民法全領(lǐng)域貫徹男女平等，有助于解決在民法各個(gè)領(lǐng)域可能出現(xiàn)的各種問(wèn)題。貫徹男女平等原則，是確立男女兩性法律地位平等，在享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)上不存在歧視對(duì)待，是形式上的平等。