□文│童 莉

衍生作品，即是指在已有的作品基礎(chǔ)上再創(chuàng)作而形成的作品。由于當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)和影視行業(yè)的發(fā)達(dá)，以知名文學(xué)作品為核心，通過改編、演繹，以及各種形式的再創(chuàng)作衍生形成的影視作品和電子游戲、動漫等作品日益增多，其中虛擬角色所具有的經(jīng)濟(jì)價(jià)值受到了人們的廣泛關(guān)注，尤其是當(dāng)前勃興的網(wǎng)絡(luò)文學(xué)中的大神級作品所涉及的虛擬角色，更是因?yàn)槭鼙姷膹V泛性而擁有驚人的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，成為當(dāng)前衍生作品虛擬角色版權(quán)法律保護(hù)的焦點(diǎn)問題。截至目前，比較典型的如《鬼吹燈》版權(quán)所有者玄霆公司訴“天下霸唱”《摸金校尉》侵權(quán)一案，即涉及《鬼吹燈》系列電影這一衍生作品中的胡八一、王凱旋、Shirley 楊等虛擬角色要素是否受到著作權(quán)保護(hù)問題。[1]該案原告最終敗訴，但并沒有對這些虛擬角色是否達(dá)到了版權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行明確的闡述。因此，在當(dāng)前《中華人民共和國著作權(quán)法》（以下簡稱《著作權(quán)法》）沒有對這一標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行明確規(guī)定的背景下，對衍生作品中虛擬角色的版權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行研究具有重要的理論價(jià)值和實(shí)踐意義。

一、衍生作品虛擬角色版權(quán)保護(hù)的實(shí)踐標(biāo)準(zhǔn)

對于衍生作品中虛擬角色版權(quán)保護(hù)的一般標(biāo)準(zhǔn)來論，根據(jù)當(dāng)前我國已經(jīng)加入的世界上影響最大的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)公約TRIPS協(xié)議（《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》）第9條第2款的規(guī)定，版權(quán)的保護(hù)應(yīng)該延及表達(dá)方式，但不延及思想、程序、操作方法或數(shù)學(xué)概念本身，而獨(dú)創(chuàng)性是現(xiàn)代社會公認(rèn)的某一表達(dá)構(gòu)成作品受版權(quán)保護(hù)的實(shí)質(zhì)性要件。[2]因此，對衍生作品中虛擬角色的版權(quán)保護(hù)，僅僅限于對角色表達(dá)的保護(hù)，該角色必須具有獨(dú)創(chuàng)性，遵循的原則是思想表達(dá)二分法原則。根據(jù)TRIPS協(xié)議這一當(dāng)前主流的版權(quán)保護(hù)理論，衍生作品中虛擬角色版權(quán)保護(hù)一般有以下三種保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)：一是可識別性標(biāo)準(zhǔn)，二是獨(dú)特描述標(biāo)準(zhǔn)，[3]三是場景原則標(biāo)準(zhǔn)。針對那些不具有獨(dú)特性不能得到版權(quán)保護(hù)的角色陷入了“場景原則”的概念，是一種法律學(xué)說或者法律原則，能夠免除作者通過指出特定作品存在的基本或不可避免的元素來證明版權(quán)侵權(quán)的存在。[4]而我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》及相關(guān)法律對衍生作品虛擬角色版權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)并沒有明確的法律規(guī)定，實(shí)踐中法院一般根據(jù)自身對《著作權(quán)法》及相關(guān)法律規(guī)定的理解，采用各不相同的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)。

1.觀眾識別標(biāo)準(zhǔn)

司法實(shí)踐中，以《大鬧天宮》侵權(quán)案為代表，采用的是觀眾識別標(biāo)準(zhǔn)。2012年上海美術(shù)電影制片廠訴上海九履貿(mào)易發(fā)展有限公司侵害其他著作財(cái)產(chǎn)權(quán)糾紛一案中，上海高級人民法院在二審中認(rèn)為，雖然《西游記》中的孫悟空形象屬于公共領(lǐng)域，不再受著作權(quán)法的保護(hù)，但上海美術(shù)電影制片廠由于動畫影片《大鬧天宮》創(chuàng)造的孫悟空形象可以直接通過其特點(diǎn)進(jìn)行確定，因此一審被告上海九履貿(mào)易發(fā)展有限公司等類似于《大鬧天宮》中孫悟空形象的使用，直接侵害了上海美術(shù)電影制片廠關(guān)于孫悟空形象的著作權(quán)，從而判決一審被告上海九履貿(mào)易發(fā)展有限公司等敗訴，并賠償一審原告上海美術(shù)電影制片廠相關(guān)損失。[5]

此案中，上海高級人民法院認(rèn)為文學(xué)作品《西游記》中孫悟空的形象，讀者除了對其性格和基本特征產(chǎn)生印象，對其在現(xiàn)實(shí)生活中的具體形象并沒有固定的印象，只能將其形象的相關(guān)文字表達(dá)納入著作權(quán)保護(hù)，而無法對沒有固定的形象本身進(jìn)行保護(hù)。然而，一旦將孫悟空的形象通過衍生作品的虛擬角色表現(xiàn)出來，則使其具備了栩栩如生的具體形象，人們可以直接通過其特點(diǎn)進(jìn)行確定，從而可以被觀眾識別，受到著作權(quán)法的保護(hù)。因此，在本案中，上海高級人民法院對于《大鬧天宮》侵權(quán)案中孫悟空這一虛擬角色是否符合版權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的依據(jù)是普通觀眾能否根據(jù)相關(guān)特征將其進(jìn)行識別，即采用的是觀眾識別標(biāo)準(zhǔn)。觀眾識別標(biāo)準(zhǔn)是可識別性標(biāo)準(zhǔn)在司法實(shí)踐中的具體運(yùn)用，這一標(biāo)準(zhǔn)抓住了作品獨(dú)創(chuàng)性必須在表達(dá)上與眾不同的實(shí)質(zhì)特征，在具體司法實(shí)踐中對于衍生作品虛擬角色版權(quán)保護(hù)起到了積極的推動作用。

2.形象固定標(biāo)準(zhǔn)

至于形象固定標(biāo)準(zhǔn)，《煎餅俠》侵權(quán)案是一較好的體現(xiàn)。2016年天津金狐文化傳播有限公司訴北京酒快到網(wǎng)絡(luò)科技有限公司等著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛一案中，北京市大興區(qū)人民法院認(rèn)為原告創(chuàng)作的喜劇片《煎餅俠》中的煎餅俠，“通過影片的情節(jié)及演員的表演，已具有獨(dú)立的、抽象的個(gè)性化特征”，“其外觀形象與其他角色相比具有顯著的區(qū)別性及識別作用”。然而，北京市大興區(qū)人民法院在判決中認(rèn)為這一獨(dú)特形象并沒有通過立體或者平面作品進(jìn)行固定，因此被告使用類似形象并不構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，只是容易對公眾造成誤認(rèn)，而構(gòu)成不正當(dāng)競爭侵權(quán)。[6]

在這一案件中，北京市大興區(qū)人民法院并不否認(rèn)原告喜劇片《煎餅俠》中的虛擬角色煎餅俠的可識別性與獨(dú)特性。也就是說，按照可識別性或者獨(dú)特性標(biāo)準(zhǔn)要求煎餅俠這一衍生作品虛擬角色已經(jīng)符合獨(dú)創(chuàng)性這一實(shí)質(zhì)性要件，應(yīng)當(dāng)可以獨(dú)立于作品《煎餅俠》受到著作權(quán)保護(hù)。然而，在本案的判決中，并沒有使用可識別性標(biāo)準(zhǔn)或者獨(dú)特性標(biāo)準(zhǔn)，而是采用了形象固定標(biāo)準(zhǔn)，也就是說相關(guān)衍生作品的虛擬角色必須通過形象固定為《著作權(quán)法》中規(guī)定的某一類平面或者立體作品，從而同時(shí)符合版權(quán)保護(hù)的作品形式要求，才能達(dá)到最低的版權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)。形式固定標(biāo)準(zhǔn)因?yàn)橥瑫r(shí)考慮到版權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的獨(dú)創(chuàng)性實(shí)質(zhì)要素和作品形式要素，因此在司法實(shí)踐中得到了較為廣泛的應(yīng)用。[7]

二、衍生作品虛擬角色版權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的問題反思

目前，司法實(shí)踐中采用的是觀眾識別標(biāo)準(zhǔn)和形象固定標(biāo)準(zhǔn)，在一定程度上體現(xiàn)了衍生作品虛擬角色版權(quán)保護(hù)必須具備的獨(dú)創(chuàng)性實(shí)質(zhì)要件和法定的作品形式要件，在缺乏明確法律規(guī)定的情況下，這兩種典型的司法判斷標(biāo)準(zhǔn)對于其版權(quán)保護(hù)起到了一定的積極作用。然而，這兩種標(biāo)準(zhǔn)的局限性也比較明顯。

1.獨(dú)創(chuàng)性實(shí)質(zhì)要件：觀眾識別性標(biāo)準(zhǔn)問題

對于觀眾識別性標(biāo)準(zhǔn)來說，其契合了公認(rèn)的作品獨(dú)創(chuàng)性實(shí)質(zhì)要件理論，符合根據(jù)獨(dú)創(chuàng)性原則推導(dǎo)出的可識別性標(biāo)準(zhǔn)和獨(dú)特性標(biāo)準(zhǔn)，但卻忽視了《著作權(quán)法》及相關(guān)法律對于受版權(quán)保護(hù)的作品類型的規(guī)定，可能導(dǎo)致不屬于版權(quán)保護(hù)表達(dá)范圍內(nèi)的虛擬角色受到版權(quán)的過度保護(hù)，甚至造成同不正當(dāng)競爭法及其他相關(guān)法律保護(hù)的沖突。

2.法定的作品形式要件：形象固定標(biāo)準(zhǔn)問題

至于形象固定標(biāo)準(zhǔn)，這一標(biāo)準(zhǔn)在獨(dú)創(chuàng)性實(shí)質(zhì)要件的基礎(chǔ)上進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)符合法定作品種類的形式要件，從而有效避免了觀眾識別標(biāo)準(zhǔn)可能產(chǎn)生的同其他法律保護(hù)尤其是反不正當(dāng)競爭法保護(hù)可能產(chǎn)生的沖突，但卻在一定程度上降低了獨(dú)創(chuàng)性實(shí)質(zhì)要件的重要性，有可能將符合獨(dú)創(chuàng)性要件的《著作權(quán)法》第三條第九項(xiàng)規(guī)定的“其他作品”排除在版權(quán)保護(hù)之外，從而使應(yīng)當(dāng)?shù)玫桨鏅?quán)保護(hù)的衍生作品虛擬角色不能得到應(yīng)有的版權(quán)保護(hù)。正是因?yàn)楫?dāng)前司法實(shí)踐中衍生作品虛擬角色版權(quán)保護(hù)相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)存在局限和不足，有必要對其進(jìn)行進(jìn)一步的完善和確立，從而推進(jìn)對衍生作品虛擬角色版權(quán)保護(hù)的健康發(fā)展。

三、衍生作品虛擬角色版權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的完善維度

由于我國當(dāng)前對衍生作品虛擬角色的版權(quán)保護(hù)尚處于剛剛起步的初級階段，為了加強(qiáng)對其版權(quán)保護(hù)的力度，不宜適用標(biāo)準(zhǔn)較高的場景原則標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)當(dāng)以可識別性標(biāo)準(zhǔn)和獨(dú)特描述為基礎(chǔ)，結(jié)合我國《著作權(quán)法》規(guī)定的法定作品類型，確立符合我國國情的衍生作品虛擬角色版權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)。

1.主觀標(biāo)準(zhǔn)的確立：以可識別性為原則

衍生作品虛擬角色版權(quán)保護(hù)，首先需要確立相應(yīng)的主觀標(biāo)準(zhǔn)，亦即從人們主觀判斷的角度，如何確定相關(guān)衍生作品虛擬角色是否應(yīng)當(dāng)納入版權(quán)保護(hù)的范圍。必須確立可識別性作為衍生作品虛擬角色版權(quán)保護(hù)的主觀標(biāo)準(zhǔn)，才能使衍生作品虛擬角色得到應(yīng)有的版權(quán)保護(hù)。

可識別性作為主觀標(biāo)準(zhǔn)的必要性。從版權(quán)保護(hù)的獨(dú)創(chuàng)性實(shí)質(zhì)要件的角度，衍生作品虛擬角色必須在表達(dá)方式上與眾不同，才能被納入版權(quán)保護(hù)的范圍。從普通消費(fèi)者主觀判斷的角度，衍生作品虛擬角色的與眾不同，意味著在其對相關(guān)角色進(jìn)行一般注意的情況下，能夠?qū)⑵渑c其他作品中的類似虛擬角色相區(qū)分，普通消費(fèi)者尤其是觀眾能夠根據(jù)相關(guān)虛擬角色的特點(diǎn)將其從類似的角色中識別出來，亦即具有可識別性。因此，只有具有可識別性的衍生作品虛擬角色，才能夠符合版權(quán)保護(hù)作品的獨(dú)創(chuàng)性實(shí)質(zhì)要件，進(jìn)而被納入版權(quán)保護(hù)的范圍，衍生作品虛擬角色版權(quán)保護(hù)必須確立可識別性作為其主觀標(biāo)準(zhǔn)。

可識別性標(biāo)準(zhǔn)的具體內(nèi)容。衍生作品虛擬角色可識別性的具體內(nèi)容包括以下方面。一是主體方面，必須是普通的消費(fèi)者，而不能是對相關(guān)虛擬角色具有專門知識的從業(yè)人員甚至是專家，也不能是對這些虛擬角色毫不關(guān)心的非消費(fèi)者；二是注意力標(biāo)準(zhǔn)，必須是普通消費(fèi)者在一般注意力的情況下，也就是在正常消費(fèi)而不是特別加以區(qū)分也不是無意識的情況下進(jìn)行的識別；三是區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，普通消費(fèi)者在一般注意力下能夠根據(jù)相關(guān)虛擬角色的具體特征將其正確區(qū)分出來，如普通觀眾能夠在一般注意力下將《大鬧天宮》中的孫悟空形象從其他類似形象中正確識別出來。

可識別性標(biāo)準(zhǔn)與反不正當(dāng)競爭保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的區(qū)分?？勺R別性標(biāo)準(zhǔn)在運(yùn)用過程中一定要注意同反不正當(dāng)競爭保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)之間的區(qū)分，具有可識別性的相關(guān)虛擬角色并不一定達(dá)到了版權(quán)保護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)，而可能符合反不正當(dāng)競爭保護(hù)的保準(zhǔn)。正如上述《煎餅俠》形象侵權(quán)案例中所顯示的，喜劇片《煎餅俠》中的煎餅俠這一虛擬角色完全符合可識別性標(biāo)準(zhǔn)的要求，但其并不具備版權(quán)保護(hù)規(guī)定的法定作品形式要件，因此并不能納入版權(quán)保護(hù)范圍。然而，正是因?yàn)橛^眾可以對煎餅俠這一虛擬角色進(jìn)行有效識別，在未得到權(quán)利人授權(quán)的情況下使用這一角色可能造成消費(fèi)者對角色來源的混淆，從而違反了《反不正當(dāng)競爭法》的相關(guān)規(guī)定。因此，在相關(guān)虛擬角色版權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的確定過程中，可識別性標(biāo)準(zhǔn)這一主觀標(biāo)準(zhǔn)還必須結(jié)合形象固定的客觀標(biāo)準(zhǔn)，才能在其與《反不正當(dāng)競爭法》之間進(jìn)行正確的區(qū)分。

2.客觀標(biāo)準(zhǔn)的確立：以形象固定作為保護(hù)的關(guān)鍵要素

在可識別性標(biāo)準(zhǔn)這一主觀標(biāo)準(zhǔn)確立的情況下，衍生作品虛擬角色版權(quán)保護(hù)還必須以形象固定作為保護(hù)的關(guān)鍵要素，并以此為依據(jù)確立其客觀標(biāo)準(zhǔn)。

形象固定標(biāo)準(zhǔn)是司法實(shí)踐中采取的關(guān)鍵標(biāo)準(zhǔn)。形象固定標(biāo)準(zhǔn)之所以是司法實(shí)踐中采取的關(guān)鍵標(biāo)準(zhǔn)，主要因?yàn)橐韵聝煞矫嬖颉Ｒ环矫?，司法?shí)踐中，法官要判斷衍生作品虛擬角色是否符合版權(quán)保護(hù)必需的獨(dú)創(chuàng)性要素，除了采用可識別性這一主觀標(biāo)準(zhǔn)，還必須要有相應(yīng)的客觀參照物。而形象固定則能將相關(guān)虛擬角色的特點(diǎn)具體化，從而使法官的相關(guān)判斷具有可操作性的參照標(biāo)準(zhǔn)。另一方面，除了獨(dú)創(chuàng)性要素，相關(guān)虛擬角色能否納入版權(quán)保護(hù)，還必須符合相關(guān)法律規(guī)定的作品種類的形式要素。正如上述的煎餅俠這一虛擬角色，只有在其形象被固定的情況下，才能判斷其是否屬于法律規(guī)定的作品種類；由于其形象沒有被固定，所以不能被納入版權(quán)保護(hù)的范圍。因此，在司法實(shí)踐中，形象固定標(biāo)準(zhǔn)不僅為法官判定其是否符合獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)提供了可操作性的客觀參照物，而且能直接確定相關(guān)虛擬角色是否符合法定的作品形式，使其在司法實(shí)踐中成為判斷衍生作品虛擬角色版權(quán)保護(hù)的關(guān)鍵標(biāo)準(zhǔn)。

形象固定標(biāo)準(zhǔn)的具體內(nèi)容。形象固定標(biāo)準(zhǔn)的具體內(nèi)容主要包括以下幾方面。首先，相關(guān)虛擬角色必須有明確的稱謂，如《大鬧天宮》中的孫悟空，《煎餅俠》中的煎餅俠等。其次，相關(guān)虛擬角色必須有穩(wěn)定而具體的特點(diǎn)，如《大鬧天宮》中的孫悟空頭戴緊箍咒、黃衣紅裙黑鞋、桃臉等，均為其穩(wěn)定而具體的特點(diǎn)，《煎餅俠》中的煎餅俠則身披黑紅披風(fēng)、胸口有個(gè)大大的“煎”字，根據(jù)這些具體特點(diǎn)，使其形成了與眾不同的“獨(dú)創(chuàng)性”。最后，相關(guān)虛擬角色還必須將相關(guān)形象以符合相關(guān)法律規(guī)定的形式予以固定，如《大鬧天宮》中孫悟空的動畫因?yàn)閷O悟空的相關(guān)形象進(jìn)行了符合法律規(guī)定的固定，因此符合形象固定標(biāo)準(zhǔn)；而《煎餅俠》中的煎餅俠形象則因?yàn)槿狈Ψ舷嚓P(guān)法律規(guī)定的固定形式，使其不能構(gòu)成法定的版權(quán)作品類型。

形象固定標(biāo)準(zhǔn)與肖像權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的區(qū)分。形象固定標(biāo)準(zhǔn)在具體使用過程中，除了需要以可識別性標(biāo)準(zhǔn)為前提和基礎(chǔ)，還必須注意與肖像權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的區(qū)分。兩者都涉及已經(jīng)固定的形象，但是這兩種標(biāo)準(zhǔn)是存在較大區(qū)別的。一是兩者的權(quán)利主體不同。形象固定標(biāo)準(zhǔn)的權(quán)利主體是相關(guān)形象的著作權(quán)人，而肖像權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的權(quán)利主體是相關(guān)肖像所對應(yīng)的自然人本人。二是形象固定對應(yīng)的對象不同。形象固定標(biāo)準(zhǔn)對應(yīng)的是衍生作品的虛擬角色，而肖像權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)對應(yīng)的則是自然人自身的特征。三是相應(yīng)的侵權(quán)行為產(chǎn)生的損害后果不同。形象固定標(biāo)準(zhǔn)對應(yīng)的侵權(quán)行為損害的主要是著作財(cái)產(chǎn)權(quán)等經(jīng)濟(jì)利益，而肖像權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)對應(yīng)的侵權(quán)行為損害的則主要是人格權(quán)等人身利益。2013年電視劇《西游記》中孫悟空的扮演者章金萊起訴藍(lán)港在線（北京）科技有限公司使用其在電視劇中孫悟空的劇照侵犯其肖像權(quán)一案，[8]之所以以敗訴告終，很大原因是因?yàn)樵嬲陆鹑R沒有意識到衍生作品虛擬角色保護(hù)和肖像權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)之間的區(qū)別，從而錯(cuò)誤地認(rèn)為被告侵犯了其肖像權(quán)而不是相應(yīng)的虛擬角色的版權(quán)。

四、結(jié)語

由文學(xué)作品改編的衍生作品如影視、動漫、電子游戲等的日益發(fā)達(dá)，衍生作品虛擬角色版權(quán)保護(hù)的重要性日益顯現(xiàn)。然而，由于當(dāng)前《著作權(quán)法》及相關(guān)法律并沒有針對衍生作品虛擬角色版權(quán)保護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行明確的規(guī)定，導(dǎo)致司法實(shí)踐中對相關(guān)虛擬角色版權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)適用的較大差異。因此，從司法實(shí)踐的角度考察我國具體案例中的衍生作品虛擬角色版權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，并分析這些標(biāo)準(zhǔn)存在的問題，以此為基礎(chǔ)構(gòu)建符合我國國情的具有可操作性的科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)，對于衍生作品虛擬角色版權(quán)保護(hù)具有重要的促進(jìn)作用。

注釋：

[1][4]參見“鬼吹燈”與“摸金校尉”著作權(quán)案，上海市浦東新區(qū)人民法院（2015）浦民三(知)初字第838 號

[2]趙銳.作品獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)的反思與認(rèn)知[J].知識產(chǎn)權(quán)，2011(9)

[3]Nicholas V.Universal Pictures Corporation et al.45 F.2d 119(2d Cir.1930)

[5]上海市高級人民法院：民事判決書(2012)滬高民三(知)終字第67號

[6]黨剛，章平.《煎餅俠》法庭維權(quán)[J].法庭內(nèi)外，2016(3)

[7]牛強(qiáng).文學(xué)作品虛擬角色形象的固定及版權(quán)保護(hù)[J].中國出版，2018(19)

[8]參見章金萊與藍(lán)港在線（北京）科技有限公司人格權(quán)糾紛案，北京市第一中級人民法院（2013）一中民終字第05303號