[德]米夏埃爾·庫比策爾 譚淦譯

（德國）大聯(lián)合政府（die Gro?eKoalition）〔1〕此處指由德國聯(lián)邦議會的兩大政黨（德國聯(lián)盟黨及德國社民黨）組成的彼時德國大聯(lián)合政府?！g者注。通過大量的個別措施幾乎從根本上修改了刑法典。刑法科學批評每一次的修改，指責其缺少“指導思想（idée directrice）”。但是，它自己也放棄了那樣的指導思想。它不能證立指導原則（一般意義上的）有效性（Geltung）和（在法律上的）效力（Gültigkeit）；〔2〕德文中區(qū)分了Geltung與Gültigkeit，兩者都有“有效性”的意思。Geltung指一般意義上的有效性，Gültigkeit側(cè)重指法律上的有效性或效力?！g者注。另外，那些指導原則太粗糙、太模糊，無法回應復雜的犯罪化問題。在此情況下，似乎應該在立法變革的自身尋找（刑法的）趨勢，以便銘記刑法科學所面臨的挑戰(zhàn)：刑法科學必須批判性地質(zhì)疑自我的定位，在方法論上持開放態(tài)度，使其概念工具（Begriffsapparat）現(xiàn)代化。

一、個別措施中的重大刑法修正

（一）刑事政策的復興

根據(jù)業(yè)已周知的歷史進程（verbreiteten Historisierung），（德國）大聯(lián)合政府帶領(lǐng)（德意志）聯(lián)邦共和國安全邁過了那些外交政治危機——在較長時間以來，歐洲大陸及跨大西洋的西方國家都身陷其中的那些危機?！?〕關(guān)于此種危機，參見 Winkler,Zerbricht der Westen?,2017,S.9 等。與此相對的是，難民危機以及在社會網(wǎng)絡(luò)回音室（Echokammern）強化的民粹主義，使得因收入、財富以及機會不平等而產(chǎn)生的社會裂痕被徹底地撕開?！?〕參見Winkler （Fn.3）,S.403 f.有鑒于此，（德國）大聯(lián)盟政府時期不僅以積極的社會政策為特征，也有以安全為導向的刑事立法，就不應該只是一種巧合。

在過去4年中，其他任何法律領(lǐng)域都沒有像刑法那樣受到立法機關(guān)如此大的關(guān)注。聯(lián)邦政府采取了大量的個別措施，它在第18屆立法會議任期（Legislaturperiode）中所做到的，并不比過去20年來那些最重大的刑法變革做到的少?！?〕關(guān)于1996年的第6次刑法修正，參見Arzt ZStW 111 （1999）,757 ff.; Bussmann StV 1999,613 ff.;Freund ZStW 109 （1997）,455 ff.; Kre? NJW 1998,633 ff.,Schroeder NJW 1999,3612 ff.變化的范圍，涉及到從制裁規(guī)則（Sanktionsregeln）——將種族主義規(guī)定為量刑情節(jié)，將禁止駕駛規(guī)定為附加刑，對恐怖分子進行電子居住監(jiān)視，財產(chǎn)沒收法——到刑法典分則的內(nèi)容。除此之外，國家安全犯罪、性犯罪、腐敗犯罪的刑法規(guī)定也被修改，業(yè)務上的自殺援助受到懲罰，妨害公務罪（Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte）的規(guī)定也被修改。立法機關(guān)將賽事欺詐（Wettbetrug）、比賽操控寫入了犯罪構(gòu)成要件，對使用興奮劑的行為（Doping）單獨制定了一部法律。在（第18屆）立法會議任期（Legislaturperiode）結(jié)束前不久，組織、參與受禁止的機動車輛競賽以及阻撓救援行動均被規(guī)定為刑事犯罪，入戶盜竊罪的構(gòu)成要件范圍擴大?！?〕關(guān)于大聯(lián)盟政府的法律政策的介紹，參見Maas ZRP 2017,130 ff.; ders.RuP 2017,261,264 ff.因此，從法律科學的角度來看，2013至2017年象征著刑事政策的復興時期。

（二）刑事政策的推動力

雖然20世紀60-70年代的大刑法改革（Gro?e Strafrechtsreform），主要是由當時關(guān)于未來指向的觀念（特別預防、法益保護）的話語來決定的，〔7〕關(guān)于大刑法改革（Gro?e Strafrechtsreform），最近的論述，參見 Greco/Roger JZ 2016,1125 ff.;Kubiciel,in: L?hnig/Preisner/Schlemmer （Hrsg.）,Reform und Revolte,2012,S.217 ff.但是，最近的刑法典修改卻沒有遵循可以識別的刑事政策指導原則。相反，導致立法者采取行動的原因迥異。在一些領(lǐng)域，尤其是腐敗犯罪的刑法規(guī)定，大聯(lián)盟政府必須補正長久延擱的、國際法及歐洲法的（國內(nèi)）轉(zhuǎn)化；〔8〕關(guān)于刑法典第299條，參見Hoven NStZ 2015,553 ff.; Gaede NZWiSt 2014,280 ff.; Kubiciel ZIS 2014,667 ff.關(guān)于海外行賄行為（Auslandsbestechung），參見Korte und Kubiciel,in: Hoven/Kubiciel （Hrsg.）,Das Verbot der Auslandsbestechung,2015,S.45 ff.,63 ff.; 關(guān)于議員行賄行為（Mandatstr?gerbestechung），參見 Kubiciel/Hoven NK 2014,340 ff.; Sinner,Festschrift für Kargl,2015,S.559 ff.而另一些情形（如賽事欺詐、賽車等），則是卡爾·賓丁（karl Binding）在1903年所描述的，是日常生活的浪潮（Wellen）將新的犯罪現(xiàn)象沖刷到了立法者腳前?！?〕參見 Binding,Lehrbuch des gemeinen deutschen Strafrechts,Bd.1,2.Aufl.1902,S.20.- 關(guān)于體育賽事欺詐，參見Kubiciel WiJ 2016,256 ff.; ders.SpuRt 2017,188 ff.; Rübenstahl JR 2017,264 ff.關(guān)于非法賽車的現(xiàn)象，參見Ceffantino ZRP 2016,201; Jansen jurisPR-StrafR 13/2016 Anm.1; dies.NVZ 2017,214 ff.; Kubiciel jurisPR-StrafR 16/2016 Anm.1; Mitsch DAR 2017,70 ff.; Preu? NZV 2017,105 ff.在一起公共衛(wèi)生領(lǐng)域的腐敗案中，立法者填補了因聯(lián)邦最高法院大審判庭（Gro?e Senat）一項判決而導致的、在全歐洲范圍都絕無僅有的刑事可罰性漏洞。〔10〕Kubiciel,in: ders./Hoven （Hrsg.）,Korruption im Gesundheitswesen,2017,S.69 ff.（2012年聯(lián)邦最高法院大刑事審判庭判決，刑法上腐敗犯罪的構(gòu)成要件對于自主執(zhí)業(yè)的、經(jīng)醫(yī)療合同許可的醫(yī)生的醫(yī)療活動原則上不適用。因為在當前框架下他們在承擔的任務中不是作為強制醫(yī)療保險的管理者，也不是作為代理人。2015年7月29日，聯(lián)邦司法部提交的有關(guān)公共衛(wèi)生領(lǐng)域反腐敗的法律草案得到聯(lián)邦政府通過。已經(jīng)提交的法律草案應當關(guān)閉了最高法院打開的缺口。草案的核心部分是在公共衛(wèi)生領(lǐng)域內(nèi)行賄和受賄行為的刑事可罰性。可能追究刑事責任的行為包括，在特定的治療決定中為自己的親屬追求競爭中的某種不正當?shù)膬?yōu)勢，或者損害職業(yè)行為獨立性的法定義務。試圖影響醫(yī)生規(guī)范行為的，或者為病人謀求好處的行賄人，也將是可以刑罰處罰的。刑罰化包括所有的衛(wèi)生職業(yè)群體，包括醫(yī)療職業(yè)教育群體或者聯(lián)邦法律規(guī)定負責管理職業(yè)教育的群體，私人醫(yī)生和醫(yī)療保險合同的治療也并無特別不同。刑罰化是為了保證公共衛(wèi)生領(lǐng)域的公平競爭，它有利于最廣大的誠信執(zhí)業(yè)的醫(yī)生、藥劑師以及其他醫(yī)療職業(yè)免受腐敗風險的威脅。而且可以保護病人對醫(yī)療決定誠信的信任。法律草案除了修改刑法之外還修改了社會法典第五章的內(nèi)容，由于國家檢察機關(guān)介入針對公共衛(wèi)生領(lǐng)域不當行為的斗爭，還應當建立經(jīng)常性的經(jīng)驗交流機制。——譯者注）在另一起跟蹤罪案，〔11〕Die Nachstellung,德國刑法典第238條?！g者注。由于實踐中特別受到限制適用（Anwendungspraxis），導致構(gòu)成要件被糾正干預（korrigierende Eingriff）?！?2〕這方面參見 Kubiciel/Borutta KriPoZ 2016,194 ff.Krit.參見 Steinberg JZ 2017,676 ff.最終，基于推測的，以及真實的丑聞，如“科隆除夕夜”案，備受爭議的性刑法改革得以取得突破?！?3〕Hoven/Weigend JZ 2017,182 ff.因此，如此這般的法律變化，亦是對社會不安全感（Verunsicherungen）的一種回應，〔14〕關(guān)于國家的此種心態(tài)，參見 Maas AnwBl.2016,546; Weigend,Festschrift für Frisch,2013,S.17,27.進一步的討論，參見Gro?mann,Liberales Strafrecht in komplexen Gesellschaften,2016,S.40 ff.是“刑罰基礎(chǔ)性調(diào)節(jié)”（straffundierende Einstellungen）的伴隨變化。〔15〕參見 Frisch,Festschrift für Jung,2007,S.189,210.

（三）體系化的刑事政策

1.刑法科學上的批評

立法機關(guān)要對這類不同的推動因素（Impulse）作出反應，因為根據(jù)國際法的規(guī)則以及政治謹慎（politische Klugheit）的誡命，它必須要對此做出反應。但是那樣一來，立法機關(guān)卻是不能系統(tǒng)地工作的。賓?。˙inding）已經(jīng)意識到了這一點。〔16〕參見Binding （Fn.9）.進一步的討論，參見G?rditz Der Staat 49 （2010）,331,353.還可參見Kindh?user ZStW 129 （2017）,382,386：如果刑法政策（Strafrechtpolitik）映射了“政黨非常明確的政治要求”（?parteipolitisch artikulierte Bedürfnis“），則刑法的發(fā)展就會由“立法決定”（?legislatorischen Dezision“）。與此同時，今天的刑法科學卻在抱怨，刑事政策更多地在由實用主義（Pragmatik）決定，沒有以原則為導向（Prinzipienorientierung），〔17〕Hoven DRiZ 2017,280,281.還可以參見Kindh?user ZStW 129 （2017）,382,385 f.：“刑事立法的恐慌性攻擊”，“犯罪化的隨意性增長”。刑法越來越多地被作為“選舉方向的象征性”工具?！?8〕Greco/Roger JZ 2016,1125,1127.同樣參見Hoven DRiZ 2017,280,281: “自發(fā)的、行動主義的象征政治，如同那欠缺考量的、可能違憲的性刑法一樣?！毕嘟挠^點，參見自民黨（FDP）負責法律政策的女士（Rechtspolitikerin）Leutheusser-Schnarrenberger StV 2017,Editorial Heft 10.菲舍爾（Fischer）懷念“法律及其設(shè)計（Ausgestaltung）的真正理念（echte Idee），大計劃與小步驟之間關(guān)聯(lián)性的真正理念（……）”?！?9〕Fischer Zeit Online v.20.9.2017,參 見 http://www.zeit.de/2017/39/heiko-maasjustizministerlegislaturperiode-wuerdigung （最后一次訪問時間：17.10.2017）。沒有那樣的理論，刑法典就有可能成為“沒有體系的拼湊”。〔20〕Heinrich KriPoZ 2017,4,9.但是，即便有了那樣的美學思想（?sthetischen Bedenken），刑法典也不會就到此為止。相反，刑法對犯罪人法律地位的特殊干預，也需要一種特殊的，即奠基于自由理論的、并在價值論上具有一致性的正當理由?！?1〕Pawlik,Festschrift für Jakobs,2007,S.469 ff.; Zaczyk Der Staat 50 （2011）,295,299.查克契克（Zaczyk）就認為，“真心實意地承認，‘我們這么做只是碰巧了’”這樣的想法，并不是什么充足的理由?！?2〕參見Zaczyk Der Staat 50 （2011）,295,299.相反，根據(jù)較為普遍的看法，立法是以一種前實證的“超越性刑法”（vorpositive über-Strafrecht）為導向，可這種觀點是議會中的多數(shù)人所無法接受的?！?3〕關(guān)于科學的此種要求，參見Donini Jahrbuch Juristische Zeitgeschichte 3 （2001/2002）,408,411 f.

2.批評的根據(jù)不足

但是，當立法機關(guān)不得不遵守前實證的指導原則（vorpositive Leitbildern）時，所產(chǎn)生的困難早已為人們所熟知。首先，如果（刑法）科學不只是想要提出不具有約束力的建議，〔24〕關(guān)于后一種路徑，最近的論述參見Kindh?user ZStW 129 （2017）,382,385 f.; Prittwitz ZStW 129（2017）,390,396 （訴諸法律政策上的智慧?Appell zur rechtspolitischen Klugheit“）。就必須要能給超越憲法的指導方針（Vorgaben）找到效力基礎(chǔ)（Geltungsgrund）。〔25〕關(guān)于刑罰理論的例子，參見G?rditz Der Staat 49 （2010）,331 ff.,關(guān)于法益概念的例子，參見Engl?nder ZStW 127 （2015）,616 ff.; Stuckenberg ZStW 129 （2017）,350,351 f.然而，如果法律效力模型中的憲法制定者或法律制定者的行為缺席，則一種似乎是自發(fā)生長的（刑事）法律哲學的概念如何能夠獲得成功，這方面的相關(guān)可行性解釋仍然是不那么清楚的?！?6〕參見Stuckenberg ZStW 129 （2017）,349,353：迄今為止，還沒有明確的是，“從思想世界到法律效力領(lǐng)域的飛躍，是如何才會發(fā)生的”。

但是，即便能夠找到那樣的效力基礎(chǔ)（Geltungsgrund），則其能夠獲得（刑法）科學認同的內(nèi)容，通常也是極其一般性的。因此，雖然絕大多數(shù)刑法學者都贊同如下定律：刑法應該服務于個體的自由?！?7〕“幾乎所有的德國刑法學者”都贊同這一定律，相關(guān)的論述，參見Weigend,Festschrift für Wolfgang Frisch,S.19.然而，涉及到必要的刑事政策的具體化時，（刑法）科學卻很少達成共識。比如，跟蹤罪的構(gòu)成要件中納入了不具有刑事可罰性的行為，因此，它究竟是本身就要對跟蹤者自由進行不被容許的限縮（unzul?ssige Verkürzung），〔28〕Sonnen,in: Nomos Kommentar （NK）,StGB,2.Bd.,5.Aufl.2017,§ 238 Rn.27.或者相反，卻是要保護所有妨害自由罪的內(nèi)核——自主安排生活的權(quán)利？〔29〕Kubiciel jurisPR-StrafR 8/2016; ders./Borutta KriPoZ 2016,194.再舉一例，刑法典第216、217條〔30〕德國刑法典第216條是受囑托殺人，217條是業(yè)務上的幫助自殺——譯者注。究竟是要保護個體免于想法不夠成熟的，即不是足夠自主的死亡要求，或是相反，卻是要對死亡意愿者的基本權(quán)利進行過度的干預（unverh?ltnism??ige Eingriffe）？〔31〕對此，一種觀點可以參見Kubiciel ZIS 2016,396 ff.; Engl?nder,Festschrift für Schünemann,2014,S.583 ff.; 相反觀點可以參見Hoven ZIS 2016,1 ff.; Saliger,Selbstbestimmung bis zuletzt?,2015.中間觀點可以參見Duttge ZStW 129 （2017）,448,452 ff.問題還可以繼續(xù)下去。這些問題表明，雖然刑法的自由導向很容易就被視為應有之義，但是，無論是一個人外部自由范圍的界限，還是其現(xiàn)實自由的實證前提，都不是確定的，也都不能很容易地由刑法科學來確定。立法機關(guān)毋寧是必須去確定消極義務和積極義務的范圍，因此，刑事政策并不是一種推論（Deduktion），而是一種決斷（Dezision）。

在這項決斷（Entscheidung）中，立法機關(guān)不能依靠刑法領(lǐng)域內(nèi)具有廣泛共識的原理（Satz）——即刑法的動用（Einsatz）必須是最后選擇的手段（ultima ratio，最后手段性）——來確定方向。〔32〕關(guān) 于 最 后 手 段 性 原 則， 參 見 Kaspar,Verh?ltnism??igkeitsgrundsatz und Grundrechtsschutz im Pr?ventionsstrafrecht,2014,S.243 ff.-對該原則的效力持（不同程度）懷疑態(tài)度的，參見Jahn/Brodowski JZ 2016,969,978 ff.; Kubiciel ZStW 129 （2017）,473,487 ff.從憲法角度的論述，參見G?rditz JZ 2016,641 ff.因為相對于其他而言，最后手段性原則的實施，以刑法科學對其一籌莫展的任務能夠得到履行為前提：對于與之有密切聯(lián)系的法律領(lǐng)域，即秩序違反法（Recht der Ordnungswidrigkeiten），要指出二者在概念上足夠清晰的界限?！?3〕關(guān)于此種失敗的嘗試的論述，參見Jahn/Brodowski JZ 2016,969,972 f.刑法科學雖然承認，刑罰是在表達對犯罪的觀念性反應，行為罪責使得刑罰的執(zhí)行合法化，并決定了刑罰的輕重?！?4〕相近的觀點，參見H?rnle,Tatproportionale Strafzumessung,1999; Kindh?user,Strafrecht AT,8.Aufl.2017,§21 Rn.1; Kubiciel,Die Wissenschaft vom Besonderen Teil des Strafrechts,2013,S.247 ff.,各都有進一步的證明。從憲法的角度闡明的，參見Wolff A?R 123 （1999）,55 ff.但是，對于這樣的問題，例如對《反限制競爭法》第1條（§ 1 GWB）（處以罰款的）壟斷禁止（kartellverbot）的違反，與對刑法典第298條〔35〕德國刑法典第298條是限制競爭約定——譯者注。的違反相比，所包含的責任（Schuld）究竟是更低呢，或者是本質(zhì)上的不同，它并不提供答案?！?6〕這方面的原因，參見Kubiciel ZStW 129 （2017）,473,489.刑罰理論的含糊之處還在于，一方面刑罰以預防目的來證立，另一方面刑罰應當以罪責為前提。預防與報應的這種并存，并不容忍在價值論上具有一致性的刑罰根據(jù)，而是通向了所謂一體論的矛盾。〔37〕Pawlik ZIS 2011,262,263.問題還不僅限于此。如果刑罰主要是由預防論來證立，則刑法就成為了國家的預防工具之一：保護法益的不僅是刑法，秩序違反法也是在這樣做的其中一個。在如此分散的刑罰理論基礎(chǔ)上，立法者很難被指責說它模糊了具有刑事可罰性的行為與一種純粹的秩序違反行為之間的界限。

刑法科學無法用其慣用的刑法理論工具來彌合這一裂口。刑法理論工具中，長期以來最重要的是刑法只允許保護法益的原理?！?8〕最近的判斷是Roxin J?R 59 （2011）,1 ff.; Schünemann ZIS 2016,654,659 ff.關(guān)于法益理論的論述，參見Jakobs,Rechtsgüterschutz?,2012,S.7 ff.,s.insbes.S.15 f.; 同樣參見：Pawlik （Hrsg.）,Strafrechtswissenschaftliche Beitr?ge,2017,S.123 ff.與此同時，越來越多的人意識到，法益概念不能成為立法者的指導方針，因為它向任何內(nèi)容都開放，所使用的具體要素（權(quán)利（Recht）、利益（Interesse）、價值（Wert））本身是含糊不清的。〔39〕關(guān)于這種開放性，參見Jakobs （Fn.38）,S.15 f.：“變色龍般的不穩(wěn)定性”（?cham?leonhafte Wandelbarkeit“）.另可參見Kubiciel （Fn.34）,S.51 ff.; Pawlik,Das Unrecht des Bürgers,2012,S.130 f.; Stuckenberg ZStW 129 （2017）,349,357.這里的問題是——盡管近40年來被主流觀點所排斥——100多年來為人們所熟知的是，只有在1886年提出的法益公式被認為是“變化多端者”，一會兒采取此種形式，一會兒采取彼種形式。參見von Liszt,Strafrechtliche Vortr?ge und Aufs?tze,Bd.1,1970,S.224; 大概在近50年后，參見Hans Welzel,wiederabgedruckt in: Abhandlungen zum Strafrecht und zur Rechtsphilosophie,1975,S.135.，以及 Amelung,Rechtsgüterschutz und Schutz der Gesellschaft,1972,S.94 f.,130 ff.- Schünemann卻相反地提出了一種普遍接受的概念內(nèi)核，是在保護身體、生命及自由的犯罪構(gòu)成要件中找到的，由這種想法可以推出的是，刑法要保護個人的自由及其前提條件。參見Schünemann ZIS 2016,654,662,（參見Roxin,Strafrecht AT I,4.Aufl.2006,§ 2 Rn.7：關(guān)于此種思想在具體化方面的困難，參見前注24.）重要的是，那些法益概念的最近捍衛(wèi)者，也認為法益概念并不是一個確定的概念，而是一個刑事政策上刑事應罰性話語（Strafwürdigkeitsdiskurse）中的占位者（Platzhalter）。〔40〕參見Kudlich ZStW 127 （2015）,635,651; Martins ZStW 125 （2013）,234,248; 相同見解，參見Gro?mann （Fn.14）,S.74.同樣參見Vogel,Festschrift für Roxin,2001,S.105,114.對于在話語理論層面對法益進行的證立缺乏相應標準的批評，參見Engl?nder,Festschrift für Neumann,2017,S.547,554 ff.作為占位者，法益僅僅是一個用來討論贊同和反對犯罪化的地方，并非一個要對其進行指導甚至完全取代此種討論的固定術(shù)語。因此，要成為政治的指導原則，法益是不適任的。

因此，刑法科學所指責的立法者缺少指導意見（leitende Idee）且將不具有刑事可罰性的行為予以犯罪化這樣的指責其理由并不充分。一方面，刑法科學自身似乎并不遵循刑事政策的概念，而是自己的直覺（Intuition）。不應低估后者，因為對于立法者是否，以及如何維持一種寬泛的裁量空間（Ermessensspielraum）的問題，并不存在強制性的答案，判斷力（Einsch?tzungsverm?gen）要起到重要的作用。只是，刑法科學的判斷（Einsch?tzung）在合法性理論上的價值，并不比民主的、合法的立法者的決定價值更高。然而，后者必須解決具體的、不斷變化的社會問題，還必須要爭取政治上的大多數(shù)。因此，要求他（完全地或主要地）采用“中立的、非政治的和一貫標準”，是忽視了立法的實際?！?1〕Lepsius Rg 25 （2017）,152,153 f.: “人們可以從一部法律中期待到什么樣的相關(guān)性、合邏輯性或異議自由呢，憲法規(guī)定的立法程序要經(jīng)歷什么呢？”如果人們接受國際法或歐盟法的形成過程中眾多的犯罪構(gòu)成要件，則前述問題就會更為尖銳。進一步的討論，參見G?rditz JZ 2016,641,644 f.

3.反轉(zhuǎn)視角

刑法科學目前沒有特定的指定方針（idée directrice）可以指導立法者并評價其“作品”——刑法典。它的指導概念（Leitbegriff）（法益）過于含糊，它的指導原則（Leitbild）“刑法是法益保護的最后手段”太過粗糙，無法回答復雜的犯罪化問題。目前，刑法科學并沒有一個能助其指導立法的理論腳本（Theorierepertoire）。有鑒于此，暫時調(diào)轉(zhuǎn)視角是有道理的：不是從外部，即從前實證科學的立場（vorpositivewissenschaftliche Standpukt）去觀察立法，而是首先從新制定的法律中尋求其發(fā)展脈絡(luò)，這種發(fā)展脈絡(luò)在將來也可以去影響刑事政策?！?2〕類似的方式，參見 Weigend,Festschrift für Wolfgang Frisch,S.17 ff.事實上，這種趨勢也是可見的。

二、刑法的發(fā)展脈絡(luò)

（一）刑法的擴展與生活世界的殖民地化（Kolonialisierung）

1.刑事政策的國際化

首先要提到的是刑法的擴張，這是長久以來人們所注意到的。〔43〕這方面最近的討論，參見KasparZStW 129 （2017）,401: “刑法持續(xù)擴張的狀態(tài)”，參見WeigendStV 10/2016,S.I （Editorial）: ?overcriminalization“.另見Peters ZStW 77 （1965）,470 ff.這方面的專著討論，參見Silva-Sánchez,Die Expansion des Strafrechts,2003.刑法擴張的原因，亦在于刑事政策的國際化之中：對于國際組織和歐盟來說，刑法是法律政策工具箱中特別有力的工具，它的使用，主要取決于國家或（歐盟）條約是否允許。〔44〕Kubiciel NStZ 2007,136 ff.; Meyer EuR 2011,169 ff.這種務實的觀點導致了新的犯罪，或是既有犯罪的嚴厲化。

2.對社會自我控制不足的補償

然而，刑法的擴張，在罪名的數(shù)量增長上，并沒有表現(xiàn)得如此之多，更多地是體現(xiàn)在刑法向以前留給自我管理的社會領(lǐng)域的滲透?！?5〕這方面的一般性討論，參見Raiser,Grundlagen der Rechtssoziologie,6.Aufl.2013,S.368.公司的決策和醫(yī)生的決定，在過去20年中越來越多地進入刑法的適用領(lǐng)域，〔46〕關(guān)于經(jīng)濟刑法會進一步擴張的預見，參見Weigend,Festschrift für Wolfgang Frisch,S.22 ff.在最近，刑法已經(jīng)觸及到了迄今為止被認為是“刑法荒地”（Strafrechtsarm）〔47〕相關(guān)的討論，參見Reinhart,in: Fritzweiler/Pfister/Summerer （Hrsg.）,Praxishandbuch Sportrecht,3.Aufl.2014,8.Teil Rn.1.的體育領(lǐng)域。體育聯(lián)合會（Sportverb?nde）在“互相諒解的行為協(xié)調(diào)機制”（?handlungskoordinierenden Mechanismus der Verst?ndigung“）下，能夠在很長時間里控制他們的領(lǐng)域，〔48〕這方面，以及關(guān)于因?qū)⒃谀康睦硇曰A(chǔ)上的導控媒體（Steuerungsmedien）的滲透而在“生活世界”中所激起的沖突，參見Habermas,Theorie des kommunikativen Handelns,Bd.1,1981,S.458 f.如同他們自己有能力隔離商業(yè)化和政治影響的后果那樣。但是，當體育聯(lián)合會失去對外部影響的控制時，“體育關(guān)切型國家”（Sportspflegestaat）〔49〕相關(guān)的討論，參見Steiner,in: Isensee/Kirchhof （Hrsg.）,Handbuch des Staatsrechts,Bd.4,3.Aufl.2006,§ 87 Rn.12.必須進行保護性干預——最終也是以刑法的手段進行干預?！?0〕相同的觀點，參見Kubiciel,in: Hoven/ders.（Hrsg.）,Korruption im Sport,在出版中。在這里的體育領(lǐng)域，以及公共衛(wèi)生領(lǐng)域，刑法彌補了社會自律的失效。后者（刑法）盡管在功能上（關(guān)鍵詞：遵守（Compliance））是必要的，但是，在國家發(fā)出（刑事的）法律沖動（strafrechtliche Impuls）之前，通常不會出現(xiàn)這種情況。〔51〕關(guān)于缺乏制裁措施的自律（Selbstregulierung）的缺陷，參見Schmitt-Leonardy,Unternehmenskriminalit?t ohne Strafrecht?,2013,S.290 ff.

3.社會道德在政治上的重要性提高

當前，刑法擴展的另一例子，是性犯罪的刑法規(guī)定（Sexualstrafrecht）。對此種擴張的情形，魏根特（Weigend）認為這種發(fā)展的目的是為了在多元社會的條件下促進整合，贊同將“純粹的”違反道德行為予以犯罪化的傾向?！?2〕Weigend,Festschrift für Wolfgang Frisch,S.25.金德霍伊澤爾（Kindh?user）還認為，刑法必須取代日益衰微的（schwindende）社會道德規(guī)范越來越多地成為解決社會沖突的手段，并視其為刑法擴張的理由?！?3〕Kindh?user ZStW 129 （2017）,382,385; 還可參見Zabel ZRP 2016,202,204.

與此同時，就性犯罪的刑法規(guī)定（Sexualstrafrecht）而言，正好可以建立起一個反命題：根據(jù)這一觀點，刑事可罰性的延伸，并不是對社會道德受到侵蝕的反應，相反，它反應的是對一個社會中的性侵行為（sexuelle übergriffe）重視程度（Sensibilit?t）的提高，性侵行為基本的行為標準（grundlegende Verhaltensstandards），不僅是侵害了性強制罪條文（舊刑法典中的第177條），還包括了刑法典第184c條〔54〕德國刑法典第184c條，是“散布、取得及持有青少年色情刊物罪”——譯者注。第1款第1a項意義上的、逼真地（fotografische）表現(xiàn)（Wiedergabe）一個“部分裸露”的年輕人“刻意強調(diào)性別的身體姿勢”。對此，刑法不應以“文化杠桿”的方式來平衡向下傾斜的社會發(fā)展，而應反映社會道德的更高要求。〔55〕關(guān)于von Liszt描繪的文化杠桿圖景，參見von Liszt ZStW 38 （1917）,1,3,另見Kubiciel JZ 2015,64,68.關(guān)于刑法是社會“鏡像”（Spiegel）的理解，參見Jescheck,Recht und Staat,1957,S.4,8;Welzel,Das deutsche Strafrecht,3.Aufl.1954,S.199.因此，經(jīng)濟刑法與反腐敗刑法（Korruptionsstrafrecht）的擴張，就不能被解釋成是對經(jīng)濟生活中的道德逐漸衰退的反應，而應首先被理解成是對白領(lǐng)犯罪后果的重視程度提高的（eine gewachsene Sensibilit?t）反應?！?6〕關(guān)于自1990年以來這方面重視程度的提高，可能的一種原因，參見Kubiciel ZStW 129 （2017）,473,491.如果社會的這種重視程度進一步提高，那么自20世紀80年代以來一直在進行的討論可能再次爆發(fā)：政治決定，比如導致建筑項目失敗的政治決定，是否應該被賦予比迄今為止更重的刑事責任?！?7〕Kohlmann/Brauns,Zur strafrechtlichen Erfassung der Bewirtschaftung ?ffentlicher Mittel,1979;Schultz MDR 1979; 1981,372 ff.關(guān)于財政背任（Haushaltsuntreue），另見Saliger,Parteiengesetz und Strafrecht,2005,S.218 f.

社會道德規(guī)范（從商業(yè)倫理到性道德）的重要性持續(xù)上升，很可能是源自影響社會的外部變革壓力。全球化、數(shù)字化、移民及其他一些具有破壞性的發(fā)展，（不僅僅是，但特別是）被德國社會視為威脅?！?8〕見前注 11。根據(jù)涂爾干（Durkheim）的說法，社會通過更密切地團結(jié)并圍繞共同的價值和規(guī)范來回應這種普遍存在的威脅感?！?9〕Durkheim,über die Teilung der sozialen Arbeit,1977,S.144 f.; 另見 Canetti,Masse und Macht,S.23 ff.其結(jié)果就是，社會道德規(guī)范的政治重要性在提高。同樣明顯的是，國家越來越多地對違反這些規(guī)范的行為進行制裁，其中也會使用到刑法的手段。

4.缺乏對刑法內(nèi)在意義（Eigensinnigkeit）的理解

另一種理由認為，刑法持續(xù)的擴張，是缺乏對科學部分的刑法其內(nèi)在意義的理解。此種缺乏，不僅是由前面提到的所謂一體論這種刑罰理論上的矛盾所造成的。對此有一個憲法上對刑法的概念性解釋（Strafverfassungsrechtliches Begriffsverst?ndnis）。依據(jù)該種解釋，應當根據(jù)基本法第74條第1款的權(quán)限分配（Kompetenzzuweisung）來理解刑法，刑法“是針對犯罪的全部的，同樣是事后的、遏制性的或是預防性的反應的規(guī)定”。〔60〕BVerfGE 109,190,212.這方面可以參見Burchard,in: Tiedemann u.a.（Hrsg.）,Die Verfassung des modernen Strafrechts,2016,S.27,31; Landau NStZ 2007,121,215.從這個角度來看，消失的（verschwindet）不僅有刑罰與保安處分之間的界限，還完全包括了刑罰執(zhí)行所需的特別的合法性。它，刑法科學，使用空洞的刑法理論之手，對決上了（treten）立法者，對決上了在解決社會問題上有眾多規(guī)制可能性選項且通常將刑法作為諸多手段之一的立法者?！?1〕K?lbel,in: Tiedemann u.a.（Anm.60）,S.379,380,392.

（二）個案性的與特定部門性的犯罪構(gòu)成要件（Straftatbest?nde）

1.吸引力

在過去的4年中，不僅刑法的范圍擴大了，個案性的以及特定部門性的犯罪構(gòu)成要件數(shù)量也增加了?！?2〕刑法典是否已經(jīng)因充斥著特別犯罪構(gòu)成要件而不堪重負（持此種看法的有Leutheusser-Schnarrenberger StV 2017,Editorial Heft 10），可以暫且不論。例如，通過擴大私人或公共部門的反腐規(guī)定，立法者并沒有解決向執(zhí)業(yè)醫(yī)生行賄和執(zhí)業(yè)醫(yī)生受賄的有罪不罰現(xiàn)象，〔63〕這方面參見 Kubiciel WiJ 2016,1,8.而是為醫(yī)療專業(yè)人員（Heilberufe）量身定制了特殊條款（刑法典第299a條、299b條〔64〕德國刑法典第299a條是醫(yī)療事業(yè)中的受賄罪，第299b條是醫(yī)療事業(yè)中的行賄罪——譯者注。）。通過修改道路交通危險罪（刑法典第315c條）的構(gòu)成要件，立法者并沒有來解決非法賽車所帶來的風險，而是針對這一現(xiàn)象量身定制了一項新規(guī)定（刑法典第315d條〔65〕德國刑法典第315d條是受禁止的機動車賽車罪（Verbotene Kraftfahrzeugrennen）——譯者注。）?！?6〕Kubiciel/Hoven NStZ 2017,439,445; Mitsch DAR 2017,70 ff.; Walter NJW 2017,1350,1353.體育欺詐（Sportwettbetrug）和腐敗性操控比賽（korruptive Wettkampfmanipulation）也擁有了自己的犯罪構(gòu)成要件（刑法典第265c條、265d條——指體育欺詐（第265c條）、操控職業(yè)體育比賽（第265d條））?！?7〕對此持批評態(tài)度有，有Tsambikakis,in: Hoven/Kubiciel （Hrsg.）,Korruption im Sport,在出版中。

對這種做法并沒有太多解釋，因為對立法者來說，那樣的解釋“太困難”或“太費時”?！?8〕Heinrich KriPoZ 2017,1,9.最重要的是，這一策略具有吸引力，因為相對于更全面的修正來說，選擇性增補更容易贏得政治上的多數(shù)。例如，人們可以通過擴大刑法典第299條〔69〕德國刑法典第299條是商業(yè)賄賂罪——譯者注。來應對公共衛(wèi)生領(lǐng)域的腐敗，但那將影響到很多行業(yè)，立法者很明智地、甚至根本不考慮這一步驟。此外，采用一種“精準地”（punktgenau）對付特定現(xiàn)象的構(gòu)成要件，相比起對既有的、普遍性規(guī)定進行修正，更容易使公眾知悉。

2.后續(xù)成本

但是，這種策略不是沒有副作用。首先，基于個別案件而制定越來越多新的犯罪構(gòu)成要件，導致刑法典的“膨脹”，〔70〕關(guān)于此（盡管是傾斜的）“碎片叢林的膨脹”（Aufbl?hung des Paragrafenwaldes），參見 Steinke Süddeutsche Zeitung v.29.6.2017,http://www.sueddeutsche.de/politik/gesetzesverschaerfungen-derminister-der-unnoetigen-paragrafen-1.3564394 （最后訪問時間27.10.2017）.另見Schroeder NJW 1999,3612,3614.以及法律秩序內(nèi)的法律審美觀上令人不快的贅生（gesetzes?sthetischunbefriedigende Wucherungen）。從教義學的角度，普遍性罪名與特定部門性的規(guī)定、與個案相關(guān)的規(guī)定并列，導致了錯綜復雜的競合問題（Konkurrenzprobleme）?！?1〕關(guān)于刑法典第299a條與第299條的關(guān)系，最近的討論，參見Seifert medstra 2017,280 ff.刑事政策的吸取效應（Sogwirkung）更加嚴重，它是立法機關(guān)通過制定特別的犯罪構(gòu)成要件來解決的?！?2〕關(guān)于通過特定利益的代表（例如所謂的“道德企業(yè)家”（Moralunternehmer））來為支持前述的刑法擴張而“斗爭”（Kampft），參見Silva-Sánchez （Fn.43）,S.28 f.基于民主理論對個案性法律（Einzelfallgesetzen）提出的批評，參見Rousseau,Der Gesellschaftsvertrag,1974,S.35 f.：這樣的法律失去了它的“自然正義”（?natürliche Richtigkeit“）.例如，立法機關(guān)對執(zhí)法官員及救援人員提供的免受襲擊的特別保護，激起行業(yè)協(xié)會（Verb?nde）的要求，要求同樣更好地保護其職業(yè)團體的成員免受攻擊。

（三）反身性犯罪構(gòu)成要件（Reflexive Straftatbest?nde）〔73〕反身性犯罪構(gòu)成要件（Reflexive Straftatbest?nde），是從反身法（Reflexive Recht）引申出來的概念。法律自發(fā)生理論（Recht als autopoietisches System）是由德國學者Teubner在1983年發(fā)表于《法律與社會期刊》（Law; Sociey Review）的一篇論文“Substantive and reflexive elements in modern law”中逐步建立的一種新理論，其理論架構(gòu)建立在韋伯的發(fā)展理論之上，整合美國的Nonet和Selznick,德國的Habermas和Luhmann等人的理論，進而提出的一種全新理論。該理論最主要是藉由Luhmann的法律系統(tǒng)論與Nonet和Selznick的“回應性法律”為核心，從而提出一種新法律典范：反身法（Reflexive Law），此一法律顯示一種新形式的法律自制，簡言之，法律不再輕易干預社會過程，而為其結(jié)果負責，法律的重心轉(zhuǎn)移到了對自律機制的設(shè)計、推動、矯正或重建?！胺瓷矸◤娬{(diào)法律的自我學習，主要是法律的自我指涉中反思和生成新的法律。”（上海交通大學法學院法理學博士生陳肇新同學對反身法的評論，特別感謝。）——譯者注。

1.反身性刑法（Kennzeichen reflexiven Strafrechts）的特征

刑事政策的第三個趨勢反映在公共衛(wèi)生領(lǐng)域反腐敗立法的影響上。雖然迄今為止，偵查程序（Ermittlungsverfahren）的案件數(shù)量是一目了然的，但是，大量的醫(yī)生、診所和其他市場參與者已經(jīng)審查了他們的業(yè)務關(guān)系和合同安排，以確保合法合規(guī)。診所已經(jīng)建立了合規(guī)管理系統(tǒng)，并使其適應新的監(jiān)管環(huán)境。與此同時，規(guī)范對象（Normadressaten）必須填充（ausfüllen）相當可觀的、有待解釋的裁量空間（Interpretationsspielr?ume），以向醫(yī)事法和與之相關(guān)的附屬性犯罪構(gòu)成要件開放。民事協(xié)議和合規(guī)規(guī)則已經(jīng)彌合了國家法律遺留下來的空白。通過參考這些非國家性規(guī)則，附屬刑法（akzessorische Straftatbest?nde）一方面設(shè)法讓“軟性法律（soft law）強化”；〔74〕相 關(guān) 的 討 論， 參 見 Schuppert,Governance und Rechtssetzung,2011,S.6.另 見 Augsberg,Rechtssetzung zwischen Staat und Gesellschaft,2003,S.230.另一方面，軟性法律充分填充了犯罪構(gòu)成要件（Straftatbest?nde），因而使其“硬化”了。長期以來為人們所熟知且討論過的“經(jīng)由規(guī)制而為之自律”（regulierte Selbstregulierung）的概念，與這里描述的法律現(xiàn)象在兩個角度上有別：一方面，犯罪構(gòu)成要件（Straftatbest?nde）沒有義務使私人（private Akteure）去確立或調(diào)整他們自己的規(guī)則（Regelungen），它僅僅是推動了這樣一種私人的自律（private Regulierung）?！?5〕參見Baer,Rechtssoziologie,3.Aufl.2017,§ 6 Rn.47 （einerseits）,Rn.50 （andererseits）.這一照亮“法律的陰影”〔76〕K?ndgen AcP 206 （2006）,477,496; Schuppert （Fn.74）,S.228.的自律（Selbstregulierung），并不是在履行法律義務，而是在承擔職責。另一方面，私人性自律（private Selbstregulierung）對國家發(fā)生著反作用，通過“不正當?shù)摹保╱nlauter）這一特征，在解釋時得以將私人的自律（private Selbstregulierung）考慮在內(nèi)，從而能夠賦予犯罪構(gòu)成要件（Straftatbest?nde）完整的不法的雕紋（Unrechtsgravur）。這種相互影響是反身性法律（reflexives Recht）的特征，它以基于原則的協(xié)作要素補充了基于規(guī)則的監(jiān)管（regelgebundene Regulierung）?！?7〕對此的一般討論，參見Bizer/Führ,in: dies./Hüttig （Hrsg.）,Responsive Regulierung,2002,S.1,4.

2.反身性犯罪構(gòu)成要件的吸引力

盡管反身性法律（reflexive Recht）與通行的觀點背道而馳，但是，刑法要通過確定的規(guī)范來穩(wěn)定行為的預期，卻還是要依靠反身性犯罪構(gòu)成要件（reflexive Tatbest?nde）的增長。因為它們將承諾了有序、理性統(tǒng)治的國家，與公民和公司根據(jù)自由空間來靈活執(zhí)行國家規(guī)定的愿望結(jié)合了起來。用一般化的語言來表述，它們描繪了從屬型國家（Subordinationsstaat）向合作協(xié)商性國家（kooperative Verhandlungsstaat）的轉(zhuǎn)變?！?8〕對后者的討論，參見Raiser （Fn.45）,S.370.此外，反身性法律反映了監(jiān)管法的危機。監(jiān)管法未能通過過于狹窄的犯罪構(gòu)成要件及僵化的規(guī)范命令來為經(jīng)濟、技術(shù)和社會的快速、偶爾破壞性的發(fā)展排難解紛?！?9〕關(guān)于經(jīng)濟刑法中純粹干預主義模式的無效性以及對此的替代方案，參見Schmitt-Leonardy （Fn.51）,S.286 ff.; Theile,Wirtschaftskriminalit?t und Strafverfahren,2009,S.308 ff.最后，由國家推動的私人性自律（private Regulierung）減輕了盡人皆知、不堪重負的國家執(zhí)法系統(tǒng)的負擔。

由于這些原因，在刑法的邊緣地帶表現(xiàn)出的、比在刑法的核心地帶表現(xiàn)得更為明顯的發(fā)展趨勢〔80〕金融法第54a條（§ 54a KWG）是基于原則而立法的先驅(qū)（Vorboten），而不是規(guī)則向度的立法，持此種見解的，參見R?nnau,in: Kempf/Lüderssen/Volk u.a.（Hrsg.）,Unbestimmtes Wirtschaftsstrafrechts und gesamtwirtschaftliche Perspektive,2017,S.51.《網(wǎng)絡(luò)執(zhí)法法》（NetzDG,Netzwerkdurchsetzungsgesetz）對社交網(wǎng)絡(luò)以罰金刑為威脅，以建立起合法的、清晰的投訴管理體系，這方面參見Guggenberg NJW 2017,2577 ff.; Holznagel ZUM 2017,615 ff.; Koreng GRUR-Prax 2017,203 ff.; Kubiciel jurisPR-StrafR 7/2017.將繼續(xù)下去。此外，對于刑法來說，公共管制與私人自律的“相互依存關(guān)系”〔81〕Schuppert （Fn.74）,S.235.并不陌生：即便是“典型的”犯罪構(gòu)成要件（比如針對生命和身體的犯罪構(gòu)成要件），也聽任（überlassen）公民這般地組織其法律領(lǐng)域（Rechtskreis）：在其中，不會有第三方的法律地位（Rechtspositionen）受到影響；因此，它們〔82〕此處指前述“典型的”犯罪構(gòu)成要件——譯者注。最終仍是建立在社會自我協(xié)調(diào)的原則之上?！?3〕參見Pawlik （Fn.39）,S.179 f.但是，這一原則可能在經(jīng)濟法領(lǐng)域尤其有效，因為企業(yè)界的公司和其他參與者往往是越來越傾向于制定特殊的、正式的以及內(nèi)容有別的合規(guī)守則（Compliance-Kodizes）和其他軟性法律（soft law）?！?4〕Lüderssen,in: Kempf/Lüderssen/Volk （Hrsg.）,Gemeinwohl im Wirtschaftsstrafrecht,2013,S.259,269 f.這在功能上是有益的，因此，法律從業(yè)者可能會更多地使用這些“次級法律淵源”（sekund?re Rechtsquellen）?！?5〕T.M.J.M?llers/Hailer JZ 2012,843,849.與此同時，它將增強反身性犯罪構(gòu)成要件（reflexive Straftatbest?nde）的趨勢。

三、刑法科學的任務

刑法的發(fā)展不是線性的?！?6〕G?rditz,Staat und Strafrechtspflege,2013,S.30.因此，未來的刑事政策不能簡單地從過去的發(fā)展中解讀出來?！?7〕相近的觀點，參見（以Liszt的進化論（Evolutionstheorie）為例）Kubiciel,in: Kempf/Lüderssen/Volk et al.（Hrsg.）,Strafverfolgung in Wirtschaftsstrafsachen,2015,S.158,159 ff.盡管如此，上述理由表明，（刑法）科學必須適應刑法的進一步變化：刑法并沒有遵循體系性的思想，〔88〕與此相同的看法，參見Donini,in: Tiedemann et al.（Fn.60）,S.87,89.而是沿著前面所描述的發(fā)展軌跡在運行，而此種發(fā)展軌跡的肇始者卻并不是（刑法）科學。由此產(chǎn)生的問題是，它（即刑法科學）應該如何才能將自己定位為一門關(guān)于（更細微的、更根本的）刑法變革的科學。與富有傳統(tǒng)色彩的觀點相反，刑法科學不能選擇超越時間、具有法律效力的（überzeitlich gültig）理念、理論或是法律概念作為其思考的出發(fā)點。當它想要說明當下社會的刑法和刑事政策時，它的工作，就必須首先從對現(xiàn)實的考察開始。

（一）對社會、國家和政治現(xiàn)實的考察

1.社會的實體（Institutionen）

社會事實（gesellschaftlichen Realit?t）包括諸如競爭、資本市場、公共衛(wèi)生部門（主要是國家經(jīng)營，但也有私人組織的）以及由（體育）協(xié)會、俱樂部組織的體育運動等（社會）實體（Institutionen）。刑法科學不能將這種真實存在的，作為市民生活的重要安排視為規(guī)范的反?，F(xiàn)象，不得質(zhì)疑它們的保護價值，而刑法科學正是將個體權(quán)利——身體、生命、自由、財產(chǎn)——作為容許法益的范例，賦予了它們那樣的保護價值。選擇將這樣一種對刑法的非歷史性理解作為刑事政策話語基礎(chǔ)的那些人，得不出與現(xiàn)實相一致的結(jié)論。例如，由（體育）協(xié)會和（體育）俱樂部加以實體化的體育運動，數(shù)百萬人在參與經(jīng)營，是國家最大的經(jīng)濟部門之一，因其具有的社會意義，由國家出資數(shù)十億美元支持，如果認為它不值得保護，〔89〕持此種見解的，參見Krack ZIS 2016,540,543 ff.就成了所有相關(guān)人（體育協(xié)會、體育俱樂部及法律政治家）都不能理解的議題。如果體育協(xié)會和體育俱樂部本身不足以抵御生存的威脅，并提出了支持的請求時，國家就必須提供那樣的保護?！?0〕相近的觀點，參見 Kubiciel KriPoZ 1/2018; a.A.Momsen KriPoZ 1/2018.

因此，社會的實體秩序（die institutionelle Ordnung der Gesellschaft）影響著刑法的制定（Gestalt）?！?1〕Wilfert,Strafe und Strafgesetzgebung im demokratischen Verfassungsstaat,2017,S.30,38.這也適用于經(jīng)濟刑法：在現(xiàn)代經(jīng)濟生活中，法律不僅要確?！耙粋€人反對另一個人的權(quán)利”，〔92〕相關(guān)的刑事律師與刑法學者，參見Alsberg,Wirtschaftsstrafrecht als Problem der Gesetzgebung,Praxis und Wissenschaft,1931,S.5.還必須通過保障（競爭、資本市場等）實體（Institution）存在所必需的規(guī)范來滿足個人和經(jīng)濟的保護要求。〔93〕關(guān)于此種保護的意義，參見Tiedemann,Verhandlungen des 49.Juristentages,Bd.1,1972,C 19.進一步的討論，參見Tiedemann,in: ders./et al.（Fn.60）,S.13,18.刑法科學不能輕視（ausblenden）實體保障的必要性，或者認為它的保護必要性比個人權(quán)利的更低。刑法科學不應繼續(xù)圍繞合法性問題展開討論——它早已經(jīng)在歷史上得到了回答，而應該去證明這類實體（不那么明顯的）自由關(guān)涉性（Freiheitsbezug）。此外，最好能更清晰地完善這些實體（Institution）的運行條件和運作方式，以及關(guān)注例如社會實體如何在內(nèi)部領(lǐng)會吸收（verarbeiten）規(guī)范的刑法保障，以及此種接受過程（Rezeptionsprozess）對刑法的適用有何種影響的問題。

2.國際性實體與國家實體之間的刑事政策

反過來，如下的認識也屬于國家的現(xiàn)實：（德意志）聯(lián)邦共和國被綁定在了由國際組織、國家間小組及（立法）工作小組（Staaten- und Arbeitsgruppen）組成的嚴密之網(wǎng)中，這張網(wǎng)共同形成并調(diào)和了刑事政策。因此，刑事立法越來越多地在國家間一級（internationaler Ebene）展開，并已在歐盟一級完成。〔94〕對此的概括論述，參見Meyer,Strafrechtsgenese in internationalen Organisationen,2012.德國立法機關(guān)的活動范圍相對來說還很小。因此，對現(xiàn)實的考察必須包括對政府間一級發(fā)展情況的觀察以及對國際趨勢的比較法分析?！?5〕此種功能是附加在比較法課題的通常類別中的，參見Eser,in: Eser/Perron （Hrsg.）,Strukturvergleich strafrechtlicher Verantwortlichkeit und Sanktionierung in Europa,2015,S.929,970 ff.此外，刑法科學必須學會理解個別國際組織的特定目的設(shè)定（Finalit?te），〔96〕這方面的基本論述，參見Meyer （Fn.94）,S.56 ff.sowie am Beispiel zentraler internationaler Akteure S.91 ff.以期能預測刑事政策活動的目標方向，且能在政府間的協(xié)定或行動計劃的磋商階段適時地扮演角色。只有這樣，（德國的）刑法科學的觀點才能被聽到，并在必要時被采納。但是，那要預設(shè)的前提是，刑法科學不要局限于捍衛(wèi)德國法律的特別道路，而是要關(guān)注于在發(fā)展具有國際整合力、比較法上有識見的提議方面要起到的作用?！?7〕Ambos GA 2016,177 ff.; Kubiciel ZStW 129 （2017）,473,487; Vogel JZ 2012,25,28 ff.

3.政治現(xiàn)實

正如尼可拉·萊西（Nicola Lacey）以聯(lián)合王國（英國）為例所指出的，在國家立法機關(guān)擁有自己的形成權(quán)（Gestaltungsmacht）的地區(qū)，政府組閣（Regierungskonstellation）形式和執(zhí)政黨派相互之間的權(quán)力關(guān)系，對刑事政策至關(guān)重要。〔98〕Lacey Current Legal Problems 65 （2012）,203 ff.刑法科學若是要影響這些復雜的國內(nèi)政治進程，就必須了解這些聯(lián)系，不能回避與立法實踐和政治的親近?！?9〕與此處相同的見解，參見Ambos,in: Tiedemann et al.（Fn.60）,S.321,327; Satzger,in: Tiedemann（ebd.）,S.277,282.無論如何，指責立法機關(guān)（所謂的）閉目塞聽（Beratungsresistenz）〔100〕參見 Zabel ZRP 2016,202,203,der auf Hassemer,StrafenimRechtsstaat,2000,S.268 ff。并同時將自己與政治現(xiàn)實隔離開來是自相矛盾的。

（二）對自我定位的反思、方法論上的開放、概念工具的更新

1.對立法機關(guān)保持懷疑還是對其表達親近

刑法科學要從這種考察中得出何種結(jié)論，取決于它對自我定位的認識。如果認為自己才是其體系首要的內(nèi)部管理者（Binnenverwalterin），刑法科學就會繼續(xù)使用其體系去評價任何法律上的變化，將其作為立法機關(guān)的失誤而予以拒絕，但那要面對國家以及超國家的立法機關(guān)堅定的批評（甚或是無動于衷的）態(tài)度。另一方面，如果它不認為批評是紀律性自我確證（disziplin?re Selbstvergewisserung）的一種手段，或是一種目的本身（Selbstzweck），并且，如果它試圖達到對刑事政策的結(jié)構(gòu)性影響，那么它就不能以“真正的分歧”（genuine disagreement）〔101〕參見 Dworkin,Law’s Empire,1986,S.45 f.來對抗立法機關(guān)，它（立法機關(guān)）從一開始就排除了所有的諒解（Verst?ndigung）。相反，它必須認識到政治自由裁量權(quán)的大小以及刑法可變性的范圍，并在提出建議時更多地關(guān)注“如何”，即專注于法律的具體設(shè)計，正如過去幾十年里，（立法）工作小組（Arbeitskreis）在提呈所起草的、已論證過的立法建議時對“替代性草案”（Alternativ-Entwurf）所做的那樣。然而，最終還是要由立法機關(guān)來做出決定。

因此，刑法科學必須考慮的是，它究竟是想主要作為針對立法的批評性科學而存在，還是主要作為對立法提出建議的科學而存在。這兩種選擇各有其優(yōu)缺點。后一種即對立法和政治表達親近的方法，與刑法科學通常將自我定位為批判性學科的看法背道而馳?！?02〕將刑法懷疑主義作為（科學上的）生活方式，如法蘭克福學派那樣，這方面參見Jahn/ZiemannJZ 2016,943 ff,尤其是S.947，有無數(shù)的證明。關(guān)于在“二戰(zhàn)中服預備役的炮兵”（Flakhelfer）以及戰(zhàn)后一代中懷疑主義得到傳播的原因，參見Pawlik,in: S.Augsberg/Funke （Hrsg.）,K?lner Juristen im 20.Jahrhundert,2013,S.225,240 ff.相反，第一種方法的缺點是，過度的立法懷疑主義從一開始就強烈限制（為了不說出是：排除）了刑法科學對刑法變革的影響。如果刑法科學因其對自我定位的認識而放棄它具有的任何影響力，則立法必定不會得到改善，刑法科學應該通過表達（對立法和政治的）親近來尋求變化，而不是對立法機關(guān)的每一次行動都要淋上“批評之酸雨”。〔103〕Arzt ZStW 111 （1999）,757,765,781.持續(xù)的根本性批評不僅是無效的，還會有淪為一種“徒勞抗議”（sterile Protest）〔104〕Weigend,Festschrift für Wolfgang Frisch,S.20.行為的單純態(tài)度的風險。

2.方法論工具的拓寬

刑法科學若是希望在刑事政策的話語中被聽到，就需要一種比過去所尋求的法益原則和最后手段性原則更為復雜的理論工具和方法工具。公共衛(wèi)生領(lǐng)域中的腐敗或體育賽事操控是否，以及如何被犯罪化的問題，借助前實證的法益概念（vorpositive Rechtsgutsbegriff）是無法回答的。

（1）社會科學與制度經(jīng)濟學

首先，更多地考慮社會科學和制度經(jīng)濟學的研究結(jié)論似乎是至關(guān)重要的。例如，不清楚公共衛(wèi)生系統(tǒng)抽象的、經(jīng)濟學上的、以及其首先對個人的意義，就不能很好地討論公共衛(wèi)生領(lǐng)域中行賄罪的構(gòu)成要件。這一實體（Institution）與財產(chǎn)和資產(chǎn)性實體（die Institutionen Eigentum und Verm?gen）一樣，與人沒有明顯的內(nèi)在聯(lián)系，但為公民提供了人身自由的基本條件。體育機構(gòu)也有這樣的自由關(guān)涉性（Freiheitsbezug），盡管相對于財產(chǎn)和資產(chǎn)來說是以不那么明顯的方式。刑法科學無須繼續(xù)討論法益在刑法科學上的概念，而是可以通過對這些實體（Institutionen）的事實和法律特征、內(nèi)部運作方式以及法律結(jié)構(gòu)的分析，對其自由關(guān)涉性（Freiheitsbezug）的審查，來為刑事政策服務。與對抽象法益概念的討論相比，這種功能性分析更有助于深入了解針對實體的危害行為（腐敗或是其他）的刑事可罰性。此外，這樣的分析揭示了不同實體間的差異和共性，從而有助于人們?nèi)Q定某種現(xiàn)象是否應該有自己的犯罪構(gòu)成要件，或者，是否可以通過對現(xiàn)有規(guī)定的補充就可以抵制該種現(xiàn)象。

（2）犯罪學

如果認為個別的攻擊形式（einzelne Angriffsformen）是對使得自由可能化的實體（Institution）的潛在威脅，則在盡可能的情況下，應當根據(jù)經(jīng)驗來審查具有社會損害性的行為擴散的程度和現(xiàn)有法律的應對方式。換言之，就是要評估犯罪學的研究結(jié)果。但是，與此同時，刑法科學應當謹慎的是對那些與實體或政治信念相對立的事實加以相對化（relativieren）或是完全無視（ausblenden）。因此，它（刑法科學）不能用未經(jīng)證實的推測——警方傾向于夸大性宣傳（Anzeigeerstattung）——來懷疑警方犯罪統(tǒng)計中有據(jù)可查的針對警察的暴力攻擊案件的增長，直至認為那樣的攻擊像是根本就沒有發(fā)生過?！?05〕警方登記的抗議行為及身體傷害案件呈上升數(shù)量，對此卻加以相對化，這方面參見Putzke/Rienhoff JZ 2017,924,925 f.; Z?ller KriPoZ 2017,143,144.當前的批評，參見Kubiciel jurisPRStrafR 5/2017.對刑法保護個人權(quán)利范圍的批評，應該考慮經(jīng)驗知識（empirische Erkenntnisse），而不是忽視它們。因此，在討論刑法典上第216、217條時，不能視若無睹的是，實證研究表明，絕大多數(shù)的死亡請求（Sterbeverlangen）都是在否認而不是肯定死亡意愿者自主性（Autonomie）的情勢下表達出來的?！?06〕Duttge ZStW 129 （2017）,448,453.而在參照《秩序違反法》（OWiG）第30條、130條來重新制定《協(xié)會制裁法》（Verbandssanktionenrecht）的討論被宣布結(jié)束之前，人們應該分析現(xiàn)行法律充滿漏洞的——為了不說是：偶然的——應用實踐?！?07〕這方面的研究小組其經(jīng)驗研究的后續(xù)成果，參見Henssler/Hoven/Verf./Weigend; 同見Kubiciel,in: OECD （Hrsg.）,Consultation on liability of legal persons,2016,S.81 ff.相同觀點，參見Kubiciel/Hoven jurisPR-StrafR 23/2017.

（3）法律根據(jù)的比較

刑法基礎(chǔ)的比較（strafrechtliche Grundlagenvergleich），今天比以往更重要。這與其說是對外國法律中的教義學進行的比較，不如說是對法律原則及刑事政策準則的比較?！?08〕H?rnle,in: Tiedemann et al.（Fn.60）,S.289,304.這種比較不僅是對自身的理論立場提出了質(zhì)疑，還使其得以持續(xù)地更新。它還可以促進對未來發(fā)展的預測，并使（國際或政府間）共同提案（Initiativen）的根據(jù)和界限更加清晰?！?09〕這方面的根本對比，參見Kubiciel JZ 2015,64,69 ff.從法律比較的角度的論述，參見Beck/Burchard,/Fateh-Moghadam,in: dies.（Hrsg.）: Strafrechtsvergleichung als Problem und L?sung,2011,S.5; Satzger （Fn.99）,S.277 ff.; Vogel JZ 2012,25,30.

（4）政治科學

最后，刑法科學不能無視（ausblenden）的是，正如希爾格魯伯（Hillgruber）所說的那樣，刑法是政治的常態(tài)（Aggregatzustand），〔110〕Hillgruber VVDStRL 67 （2008）,7,8.即便人們認為刑法“不能從純粹的政治妥協(xié)中”獲得它的合法性（Legitimation）?！?11〕Greco/Roger JZ 2016,1125,1133 Zaczyk Der Staat 50 （2011）,295,296 f.雖然刑法科學一直關(guān)注合法性理論層面上論證關(guān)系（Begründungszusammenhang）的概念化（Konzeptualisierung），且為了此目的而依賴于法律哲學和道德哲學，但是，迄今為止，它仍然與政治科學保持著疏離的關(guān)系?！?12〕正確指出“刑事政策科學”（Kriminalpolitikwissenschaft）的缺席的，參見Prittwitz ZStW 129（2017）,390,399.前面提到的尼可拉·萊西，她的研究顯示了這一知識領(lǐng)域（指政治科學）的富饒前景（Fruchtbarkeit）。它（政治科學）提供了對政治體制或（德國）大聯(lián)盟政府與刑事政策之間關(guān)系的深入見解，同時也解釋了為什么有些政府會著手研究（aufgreifen）“沖刷在其腳前的”犯罪現(xiàn)象，并將其納入刑事政策的范圍，而其他政府卻忽視這些現(xiàn)象。

3.概念工具的更新

最后，刑法科學應該以其現(xiàn)狀為契機，更新其概念工具。特別是要考慮“法益”——一個從很多方面來看都很不幸的概念——的替代方案。刑法并不是對法益——理解成是一種財（Gut）或是物（Gegenstand）——侵害的反應，而是針對主體權(quán)利（作為權(quán)利）或?qū)τ谝环N實體（Institution）的存續(xù)至關(guān)重要的規(guī)范所受侵害的反應。這就清楚地表明，刑法中涉及到的，不是關(guān)于財（Güter）一般的保護必要性，而是關(guān)于一定的主體權(quán)利和那些對于使得自由可能的實體（Institution）的穩(wěn)定性來說重要的那些規(guī)范的保障。〔113〕類似觀點，參見Kubiciel （Fn.87）,S.168 ff.從這個角度，一個行為的刑事可罰性問題可以得到更精確地表達并得到回答。它還表明，刑法主要是一部反應性法律（reaktives Recht）：它致力于通過穩(wěn)定現(xiàn)有的行為預期來維持自由的條件，但是，它不是一種指導社會走向政治上令人滿意的社會終極狀態(tài)（sozialer Endzust?nde）的手段。刑法報應論不僅具有價值論一致性的優(yōu)勢，從刑事政策的角度來看，它也反對對刑法過度的政治性激活（Aktivierung）。

結(jié) 語

在刑法領(lǐng)域，基于（非政治性、永久性）法典編纂模式的“舊式”立法，在很大程度上受到了刑事政策的影響，刑事政策是專門針對新出現(xiàn)的社會問題，對社會意識狀態(tài)的變化及政治契機開端的回應。〔114〕Lepsius Rg 25 （2017）,153,156.近年來的許多刑法修正案都有力地證明了這一點。但是，回顧（德國）大聯(lián)盟政府的刑事政策，它所表明的社會狀況及政治應對，與刑法科學所處的位置一樣。這已經(jīng)反映了數(shù)十年來實踐反應及數(shù)十年來（不成功的）人為規(guī)則（bemühteFormeln）的基本變化，但是，關(guān)于一種“新刑法科學”的討論還有很長一段路要走，正如這15年來在可對比的重大變革背景下它對行政法理論的指導那樣?！?15〕對新的行政法科學的概述，參見 Vo?kuhle,in: Hoffmann- Riem/Schmidt-A?mann/Vo?kuhle（Hrsg.）,Grundlagen des Verwaltungsrechts,Bd.1,1.Aufl.2006,2.Aufl.2012,§ 1.批評性的總結(jié)分析，參見Zimmermann JZ 2010,1170 ff.另見Lepsius JZ 2005,1 ff.與此同時，刑法科學無論在概念還是方法論上都沒有充分準備好應對已經(jīng)觀察到的刑法變革的挑戰(zhàn)。如果刑法科學想再次在柏林和布魯塞爾被聽到，它必須重新考慮自我的定位以及工作的方式。如果真是這樣，那么刑法科學的重生就會伴隨著作為建議者和推動者（Rat- und Impulsgeber）的刑事政策的復興而出現(xiàn)。