鄧 輝 姚 瑤

一、公司債權(quán)人訴董事之制度依據(jù)

現(xiàn)代公司制度是法律因應(yīng)商業(yè)實(shí)踐需要的一個(gè)偉大創(chuàng)造。公司作為獨(dú)立的法人，以其自身名義和財(cái)產(chǎn)對(duì)外獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任。作為法律擬制的“人”，公司只能通過(guò)其內(nèi)部機(jī)關(guān)進(jìn)行意思表示，由董事組成的董事會(huì)是公司的法定機(jī)關(guān)之一。董事行為因其職務(wù)行為的特性會(huì)被公司行為所吸收，因此董事行為對(duì)公司債權(quán)人造成的不利后果也是由公司來(lái)承受，公司債權(quán)人一般不能直接起訴董事。在我國(guó)，公司債權(quán)人主張董事責(zé)任可以直接適用的法律依據(jù)目前只有《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)公司法〉若干問(wèn)題的規(guī)定（二）》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《公司法司法解釋二》）第18條、第19條、第20條以及《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)公司法〉若干問(wèn)題的規(guī)定（三）（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《公司法司法解釋三》）第13條和第14條。其具體可以分為以下七種情形。

（一）公司債權(quán)人訴董事股東增資不合格出資之相應(yīng)責(zé)任

該情形的法律依據(jù)為《公司法司法解釋三》第13條第4款。適用條件為董事未盡忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)而使增資未繳足，法律后果是“承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任”。《公司法司法解釋三》第13條第4款對(duì)這個(gè)“相應(yīng)責(zé)任”是什么責(zé)任語(yǔ)焉不詳，如果從該款的后半句“董事、高級(jí)管理人員承擔(dān)責(zé)任后，可以向被告股東追償”來(lái)看，這個(gè)“相應(yīng)責(zé)任”應(yīng)當(dāng)指的是出資填補(bǔ)——“在未出資本息范圍內(nèi)對(duì)公司債務(wù)不能清償?shù)牟糠殖袚?dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任”。如果聯(lián)系該條第2款“公司債權(quán)人請(qǐng)求未履行或者未全面履行出資義務(wù)的股東在未出資本息范圍內(nèi)對(duì)公司債務(wù)不能清償?shù)牟糠殖袚?dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任”的表述，再對(duì)第4款進(jìn)行文義解釋?zhuān)嗄苡∽C此推斷。

（二）公司債權(quán)人訴董事協(xié)助抽逃出資之連帶責(zé)任

該情形的法律依據(jù)為《公司法司法解釋三》第14條第2款，董事因協(xié)助抽逃出資而與抽逃出資股東在特定事項(xiàng)上（向公司返還出資本息以及在抽逃出資本息范圍內(nèi)的公司債務(wù)補(bǔ)充賠償責(zé)任）承擔(dān)連帶責(zé)任。

（三）公司債權(quán)人訴股份公司董事怠于履行清算義務(wù)之賠償責(zé)任

該情形的法律依據(jù)為《公司法司法解釋二》第18條第1款。其構(gòu)成要件一是股份有限公司的董事未在法定期限內(nèi)成立清算組開(kāi)始清算，二是因此導(dǎo)致公司財(cái)產(chǎn)貶值、流失、毀損或者滅失。法律后果是董事在造成損失范圍內(nèi)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)賠償責(zé)任。

（四）公司債權(quán)人訴股份公司董事怠于履行清算義務(wù)之連帶清償責(zé)任

該情形的法律依據(jù)為《公司法司法解釋二》第18條第2款。適用條件為股份有限公司的董事因怠于履行義務(wù)，導(dǎo)致公司主要財(cái)產(chǎn)、賬冊(cè)、重要文件等滅失，無(wú)法進(jìn)行清算。法律后果為董事對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。與第三種情形相對(duì)照，我們可以發(fā)現(xiàn)，“賠償責(zé)任”對(duì)應(yīng)的場(chǎng)合是能夠計(jì)算出損失數(shù)額，“清償責(zé)任”適用于無(wú)法計(jì)算清楚損失之時(shí)。

（五）公司債權(quán)人訴股份公司董事在公司解散后惡意處置公司財(cái)產(chǎn)之相應(yīng)賠償責(zé)任

該情形的法律依據(jù)為《公司法司法解釋二》第19條。其適用條件為股份有限公司的董事在公司解散后，惡意處置公司財(cái)產(chǎn)，給公司債權(quán)人造成損失。法律后果為董事對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任。

（六）公司債權(quán)人訴股份公司董事騙取公司注銷(xiāo)登記之相應(yīng)賠償責(zé)任

該情形的法律依據(jù)為《公司法司法解釋二》第19條。其適用條件為股份有限公司的董事在公司解散后，未經(jīng)依法清算，以虛假的清算報(bào)告騙取公司登記機(jī)關(guān)辦理法人注銷(xiāo)登記。法律后果也是董事對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任。

（七）公司債權(quán)人訴股份公司董事未經(jīng)清算即注銷(xiāo)公司之清償責(zé)任

該情形的法律依據(jù)為《公司法司法解釋二》第20條第1款。其適用條件為公司未經(jīng)清算即辦理注銷(xiāo)登記從而導(dǎo)致公司無(wú)法進(jìn)行清算，法律后果為股份有限公司的董事對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)清償責(zé)任?！扒鍍斬?zé)任”與“連帶清償責(zé)任”的區(qū)別則在于公司是否被注銷(xiāo)登記，如果公司尚存在，董事自然是與公司“連帶”清償；公司不存在，則只能由董事清償了。

綜上所述，當(dāng)前我國(guó)法律支持的公司債權(quán)人追究董事個(gè)人責(zé)任的情形，僅限于董事未履行增資監(jiān)督責(zé)任、未履行抽逃出資監(jiān)督責(zé)任以及股份公司董事未依法履行清算義務(wù)責(zé)任三類(lèi)情形、七種具體訴訟類(lèi)型，覆蓋資本形成和資本退出兩個(gè)階段。在董事責(zé)任這一問(wèn)題上，我國(guó)《公司法》規(guī)定得最多的是董事對(duì)公司的賠償責(zé)任，其次是董事對(duì)股東承擔(dān)責(zé)任的情形，而公司債權(quán)人可以主張追究董事責(zé)任的事項(xiàng)最少。這從《民事案件案由規(guī)定》也可得到側(cè)面佐證。在當(dāng)前的《民事案件案由規(guī)定》有“損害股東利益責(zé)任糾紛”（第255條案由）、“損害公司利益責(zé)任糾紛”（第256條案由），還有“股東損害公司債權(quán)人利益責(zé)任糾紛”（第257條案由），但沒(méi)有“董事?lián)p害公司債權(quán)人利益責(zé)任糾紛”這一類(lèi)型。一方面，現(xiàn)行立法將“董事對(duì)公司債權(quán)人責(zé)任”限定在有限的幾種情形下，并不足以滿足商事實(shí)踐需要。另一方面，“董事對(duì)公司債權(quán)人責(zé)任”也被控制在較輕的責(zé)任程度上。例如，我國(guó)董事資本填補(bǔ)責(zé)任的范圍僅限于出資本息，對(duì)于因增資不合格和抽逃出資行為引起的公司財(cái)產(chǎn)損失以及進(jìn)而造成的公司債權(quán)人損失，公司法并未提供任何救濟(jì)?，F(xiàn)代公司治理中董事權(quán)責(zé)的失衡，對(duì)公司債權(quán)人保護(hù)提出了巨大的挑戰(zhàn)。整體來(lái)看，我國(guó)現(xiàn)有關(guān)于“董事對(duì)公司債權(quán)人責(zé)任”的制度安排非常保守。

二、公司債權(quán)人訴董事之司法裁判

關(guān)于董事對(duì)公司債權(quán)人責(zé)任在司法實(shí)踐中的應(yīng)用狀況，我們將以中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)公布的裁判文書(shū)為研究對(duì)象進(jìn)行實(shí)證分析。

（一）司法裁判實(shí)證的基本情況

以“《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)公司法〉若干問(wèn)題的規(guī)定（二）》第18條第1款”進(jìn)行“全文檢索”，〔1〕盡管網(wǎng)站在“高級(jí)檢索”中設(shè)置了“法律依據(jù)”這一條件，但在“法律依據(jù)”處輸入相關(guān)條款，目前尚無(wú)法得到檢索結(jié)果，因此只能進(jìn)行精確度相對(duì)較差的“全文檢索”。檢索結(jié)果截至2019年10月18日。共檢索到367 份民事判決書(shū)。由于《公司法司法解釋二》第18條規(guī)制的對(duì)象除了股份有限公司的董事，還包括有限責(zé)任公司的股東和股份有限公司的控股股東。為了得到更精確的檢索結(jié)果，對(duì)上述檢索結(jié)果再在“全文檢索”一欄輸入“董事”、在“當(dāng)事人”一欄輸入“股份有限公司”，〔2〕如此設(shè)置檢索詞的原因在于：此類(lèi)訴訟中董事任職的公司也會(huì)是共同被告之一。進(jìn)行二次檢索，得到26個(gè)檢索結(jié)果。然而，通過(guò)對(duì)這些裁判文書(shū)的逐一研讀，發(fā)現(xiàn)被告竟無(wú)一例是股份有限公司的董事。即“公司債權(quán)人訴股份公司董事未在法定期限內(nèi)成立清算組開(kāi)始清算”這一訴訟類(lèi)型尚未有實(shí)踐案例。

在“全文檢索”一欄輸入“《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)公司法〉若干問(wèn)題的規(guī)定（二）》第18條第2款”，可檢索到1773份民事判決書(shū)。同樣再在“全文檢索”一欄輸入“董事”、在“當(dāng)事人”一欄輸入“股份有限公司”進(jìn)行結(jié)果中檢索，共檢索到106份民事判決書(shū)。經(jīng)篩選符合條件的案例僅有1組——港灣網(wǎng)絡(luò)有限公司訴李鳳奇、四川經(jīng)營(yíng)管理人才中心、樂(lè)山電力股份有限公司、道遂集團(tuán)工程有限公司、四川瀘天化股份有限公司、唐光全、伍帥名、趙祖來(lái)、周望平、勾延根、蘇兵役清算責(zé)任糾紛。〔3〕〔2012〕武侯民初字第3050號(hào)民事判決書(shū)；〔2014〕成民終字第5891號(hào)民事判決書(shū)（目前從中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)、北大法寶數(shù)據(jù)庫(kù)、北大法意數(shù)據(jù)庫(kù)都無(wú)法獲取該判決書(shū)原文，該案例相關(guān)內(nèi)容只能依據(jù)（2015）川民申字第2255號(hào)民事裁定書(shū)、〔2016〕川1102民初2701號(hào)民事判決書(shū)、〔2017〕川11民終1410號(hào)民事判決書(shū)對(duì)〔2014〕成民終字第5891號(hào)民事判決書(shū)的引用和復(fù)述加以確定）。

以“《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)公司法〉若干問(wèn)題的規(guī)定（二）》第19條”進(jìn)行“全文檢索”，共檢索到895份民事判決書(shū)。由于《公司法司法解釋二》第19條規(guī)制的對(duì)象除了股份有限公司的董事，還包括有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司的控股股東、公司的實(shí)際控制人等主體，同樣再在“全文檢索”一欄輸入“董事”、在“當(dāng)事人”一欄輸入“股份有限公司”進(jìn)行結(jié)果中檢索，共檢索到54份民事判決書(shū)，但是這些案例的被告也無(wú)一例為股份有限公司的董事。因此，“公司債權(quán)人訴股份公司董事在公司解散后惡意處置公司財(cái)產(chǎn)”“公司債權(quán)人訴股份公司董事騙取公司注銷(xiāo)登記”這兩種訴訟類(lèi)型也未見(jiàn)相應(yīng)的司法實(shí)踐。

以“《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)公司法〉若干問(wèn)題的規(guī)定（二）》第20條第1款”進(jìn)行“全文檢索”，可檢索到261份民事判決書(shū)。由于《公司法司法解釋二》第20條第1款規(guī)制的對(duì)象也不僅限于股份有限公司的董事，故而再在“全文檢索”一欄輸入“董事”、在“當(dāng)事人”一欄輸入“股份有限公司”進(jìn)行結(jié)果中檢索，得到7篇裁判文書(shū)，但是沒(méi)有1篇符合被告為股份有限公司董事這一要求。不過(guò)，根據(jù)筆者采用補(bǔ)充檢索方法得到的相關(guān)案例，〔4〕為避免遺漏，筆者還在中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)以“董事責(zé)任”進(jìn)行“全文檢索”，共檢索到26篇法律文書(shū)。鑒于董事義務(wù)與董事責(zé)任的高度相關(guān)性，又以“董事義務(wù)”進(jìn)行“全文檢索”，共檢索到64篇法律文書(shū)。檢索結(jié)果截至2019年9月9日。中國(guó)華融資產(chǎn)管理股份有限公司深圳市分公司訴深圳市春江廬山大酒店有限公司、鄭宜勛金融不良債權(quán)追償糾紛一案〔5〕〔2014〕深福法民二初字第5197號(hào)民事判決書(shū)。成為“公司債權(quán)人訴股份公司董事未經(jīng)清算即注銷(xiāo)公司”類(lèi)型下的唯一適格案例。

以“《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)公司法〉若干問(wèn)題的規(guī)定（三）》第13條第4款”進(jìn)行全文檢索，共檢索到14份民事判決書(shū)。我們將同一被告因同一事件引發(fā)的多個(gè)案件以及同一案件不同審級(jí)的裁判文書(shū)進(jìn)行歸并后，符合原告為公司債權(quán)人、被告是董事的案例只有5組。結(jié)合前述以“董事責(zé)任”作為“全文檢索”條件的補(bǔ)充檢索結(jié)果，該訴訟類(lèi)型下最終得到6組案例?！?〕囿于篇幅的原因，不全部列舉，只在對(duì)于特定問(wèn)題舉例時(shí)列舉部分案例。

以“《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)公司法〉若干問(wèn)題的規(guī)定（三）》第14條第2款”進(jìn)行全文檢索，共檢索到810份民事判決書(shū)。再在上述檢索結(jié)果內(nèi)以“董事”“協(xié)助抽逃出資”〔7〕《公司法司法解釋三》第14條第2款規(guī)定對(duì)債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任的主體還包括抽逃出資的股東，因此將“協(xié)助抽逃出資”作為檢索詞來(lái)盡可能篩選掉此類(lèi)情形。共同進(jìn)行“全文檢索”，共檢索到495份民事判決書(shū)?！?〕《公司法司法解釋三》第14條第2款因協(xié)助抽逃出資而需要承擔(dān)連帶責(zé)任的主體除了董事和高級(jí)管理人員，還包括協(xié)助抽逃出資的其他股東和公司實(shí)際控制人，因此這個(gè)檢索結(jié)果并不是十分準(zhǔn)確的?？此茢?shù)量較多，但經(jīng)仔細(xì)篩選后，會(huì)發(fā)現(xiàn)大量的是公司債權(quán)人訴股東的案例，不僅僅是公司債權(quán)人訴協(xié)助抽逃出資的股東，《公司法司法解釋三》第14條第2款還常常被用作證明抽逃出資股東需要在抽逃出資本息范圍內(nèi)對(duì)公司債務(wù)不能清償?shù)牟糠殖袚?dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任的擔(dān)責(zé)依據(jù)，真正僅因董事身份而擔(dān)責(zé)的案例很少?！?〕一些案例被告雖然具有董事身份，但其同時(shí)具有公司股東的身份，他成為被告的根本原因在于股東身份，原告提出訴訟請(qǐng)求的理由就是以其股東身份為依據(jù)，因此嚴(yán)格來(lái)講這些案例不屬于董事對(duì)公司債權(quán)人責(zé)任的適格案例樣本。在剔除無(wú)關(guān)主題以及同案歸并后，符合條件的案例只有10組。結(jié)合前述以“董事責(zé)任”作為“全文檢索”條件的補(bǔ)充檢索結(jié)果，該訴訟類(lèi)型下最終得到12組案例。

（二）對(duì)案例的初步評(píng)析

通過(guò)對(duì)已有司法裁判的深入分析，我們可以提取和歸納下列事實(shí)：

第一，公司債權(quán)人訴董事案件的發(fā)生頻率低。從上述檢索過(guò)程可以看到，在適用了《公司法司法解釋二》第18條、第19條、第20條第1款與《公司法司法解釋三》第13條第4款、第14條第2款這幾個(gè)法條的案件中，只有很少部分是公司債權(quán)人訴董事的案例。這些法律依據(jù)被大量運(yùn)用于對(duì)股東的追責(zé)。這對(duì)于每年數(shù)以萬(wàn)計(jì)的公司法案件來(lái)說(shuō)，實(shí)在是寥寥無(wú)幾、幾近于無(wú)了。司法實(shí)踐的稀少并不代表董事是否應(yīng)對(duì)公司債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任這一問(wèn)題不重要，也可能是因?yàn)榭晒┰姆梢罁?jù)有限，使得大量實(shí)踐案例無(wú)法進(jìn)入司法程序。

第二，關(guān)于原告的起訴理由?，F(xiàn)有案例尚未全部覆蓋公司債權(quán)人訴董事的所有類(lèi)型，仍未見(jiàn)“公司債權(quán)人訴股份公司董事在公司解散后惡意處置公司財(cái)產(chǎn)”“公司債權(quán)人訴股份公司董事以虛假的清算報(bào)告騙取法人注銷(xiāo)登記”以及“公司債權(quán)人訴股份公司董事未在法定期限內(nèi)成立清算組開(kāi)始清算”這三種訴訟類(lèi)型。這說(shuō)明盡管公司債權(quán)人訴董事的制度依據(jù)有限，但對(duì)既有法律規(guī)則的應(yīng)用更是不充分。

第三，關(guān)于法院的裁判說(shuō)理。既有案例的裁判說(shuō)理都比較簡(jiǎn)略，如“不存在違反出資義務(wù)的情況”〔10〕〔2013〕滬一中民四（商）終字第1803號(hào)民事判決書(shū)?！皼](méi)有證據(jù)證明”，〔11〕〔2013〕東商初字第30號(hào)民事判決書(shū)；〔2014〕深福法民二初字第5197號(hào)民事判決書(shū)?；蚴侵苯訉?duì)照法條以證明其是否“符合法律規(guī)定”?！?2〕〔2017〕粵0391民初字第159號(hào)民事判決書(shū)；(2017)粵0391民初字第160號(hào)民事判決書(shū)。從現(xiàn)有司法實(shí)踐中還看不出法院在董事對(duì)公司債權(quán)人擔(dān)責(zé)這一問(wèn)題上的審查標(biāo)準(zhǔn)和論證思路。并且，現(xiàn)有的司法實(shí)踐沒(méi)有適用《侵權(quán)責(zé)任法》追訴董事對(duì)公司債權(quán)人的案例。

整體來(lái)看，在董事對(duì)公司債權(quán)人擔(dān)責(zé)這一問(wèn)題上，我國(guó)的司法實(shí)踐可謂是蹣跚起步、中規(guī)中矩，相較于立法的保守，司法裁判的立場(chǎng)更為保守。

三、董事?lián)p害公司債權(quán)人利益的情形與實(shí)質(zhì)

（一）董事?lián)p害公司債權(quán)人利益的情形

1.消極行為：逃避義務(wù)或怠于履行義務(wù)

公司法司法解釋確認(rèn)的董事?lián)p害公司債權(quán)人利益需要擔(dān)責(zé)的事由主要指向的是董事未依法履行清算義務(wù)和監(jiān)督資本真實(shí)義務(wù)兩種情形，但現(xiàn)有的規(guī)定呈現(xiàn)“碎片化”的特點(diǎn)，以下重要情形并未涵蓋。

第一，董事不履行或怠于履行出資催繳義務(wù)?，F(xiàn)有法律規(guī)則只確立了董事在有限環(huán)節(jié)的資本填補(bǔ)義務(wù)，而非覆蓋全過(guò)程的資本填補(bǔ)義務(wù)。未盡到董事責(zé)任使出資未繳足與未盡到董事責(zé)任使增資不到位或出資被抽逃，實(shí)屬于同種性質(zhì)的行為，都是破壞了注冊(cè)資本和實(shí)繳資本之間的一致性。關(guān)于董事對(duì)公司債權(quán)人承擔(dān)賠償責(zé)任的情形，在增資未繳足與出資被抽逃都被《公司法司法解釋三》加以規(guī)定的情況下，之所以遺漏了出資未繳足這一情形，不得不說(shuō)是立法的一個(gè)疏漏。此種疏漏在我國(guó)當(dāng)時(shí)的資本制度下也許問(wèn)題還不突出，〔13〕《公司法司法解釋三》為2010年12月6日最高人民法院審判委員會(huì)第1504次會(huì)議通過(guò)。彼時(shí)我國(guó)實(shí)行的是不嚴(yán)格的注冊(cè)資本實(shí)繳制，雖然不需要一次性足額實(shí)繳，但也有首次出資額和繳足期限的硬性要求。但在今天公司資本的完全認(rèn)繳制下，就足以構(gòu)成系統(tǒng)性威脅的大漏洞。2013 年的公司資本制度改革除了廢除注冊(cè)資本最低限額、不再限制股東或者發(fā)起人首次繳納數(shù)額以及分期繳納期限，還刪去驗(yàn)資程序和證明條款。如此則股東惡意欠繳出資的資本欺詐概率就大大增加?，F(xiàn)有法律規(guī)定只認(rèn)可了董事對(duì)抽逃出資和繳足增資的監(jiān)督職責(zé)，卻未規(guī)定董事對(duì)“欠繳出資”這種具有最大現(xiàn)實(shí)可能性的資本欺詐行為的責(zé)任，顯然有“同質(zhì)異規(guī)”之嫌。

第二，未履行破產(chǎn)申請(qǐng)義務(wù)。此種情況是針對(duì)董事的程序啟動(dòng)義務(wù)。未履行清算啟動(dòng)義務(wù)已由《公司法司法解釋二》第18條第1款、第20條第1款所規(guī)定，董事的破產(chǎn)申請(qǐng)義務(wù)尚無(wú)法律規(guī)定。我國(guó)《破產(chǎn)法》第7條規(guī)定債務(wù)人在具備破產(chǎn)原因時(shí)“可以”而不是“應(yīng)當(dāng)”向人民法院提出重整、和解或者破產(chǎn)清算申請(qǐng)。按照這個(gè)邏輯，債務(wù)人的董事當(dāng)然沒(méi)有破產(chǎn)申請(qǐng)義務(wù)。但是債務(wù)人拖延破產(chǎn)申請(qǐng)會(huì)給債權(quán)人帶來(lái)?yè)p失，例如《破產(chǎn)法》第31條、第32條中所列行為就可能因?yàn)槠飘a(chǎn)申請(qǐng)的延遲而超過(guò)撤銷(xiāo)時(shí)限，這就加大了公司債權(quán)人損失擴(kuò)大的風(fēng)險(xiǎn)。

2.積極行為：董事的不當(dāng)交易行為

此種情況是由于董事沒(méi)有采取適當(dāng)?shù)男袆?dòng)來(lái)防止公司財(cái)產(chǎn)非正常減少。此類(lèi)行為可以分為如下幾種：一是過(guò)度冒險(xiǎn)甚至違法的經(jīng)營(yíng)決策；二是欺詐性資產(chǎn)轉(zhuǎn)移；三是職務(wù)侵占行為；四是對(duì)個(gè)別債權(quán)人的不公平清償。第一種行為指向的是董事的機(jī)會(huì)主義行為，董事通過(guò)追逐過(guò)分高風(fēng)險(xiǎn)的投資以獲得與業(yè)績(jī)掛鉤的高額薪酬，但失敗的風(fēng)險(xiǎn)卻由公司債權(quán)人承擔(dān)，此處的公司債權(quán)人一般是侵權(quán)債權(quán)人。例如，長(zhǎng)生生物的董事惡意違反國(guó)家藥品生產(chǎn)規(guī)定，銷(xiāo)售劣質(zhì)疫苗產(chǎn)品即屬此類(lèi)。第二種行為包括非公允的關(guān)聯(lián)交易以及虛構(gòu)交易套取公司資產(chǎn)，還包括向股東過(guò)度支付紅利的行為?！豆痉ㄋ痉ń忉尪返?9條第1款規(guī)定的“董事在公司解散后惡意處置公司財(cái)產(chǎn)”即屬此類(lèi)。第三種行為主要表現(xiàn)為不合理的高額薪酬和在職消費(fèi)等自我交易行為。第四種行為發(fā)生于有破產(chǎn)之虞時(shí)，與第二種行為相比，此種情況并不會(huì)減少公司財(cái)產(chǎn)，但會(huì)損害其他債權(quán)人被公平對(duì)待的權(quán)利。

（二）董事?lián)p害公司債權(quán)人利益的實(shí)質(zhì)：不當(dāng)減損公司清償能力

盡管現(xiàn)有的關(guān)于董事對(duì)公司債權(quán)人責(zé)任的法律規(guī)范分散在兩個(gè)司法解釋的數(shù)個(gè)條款中，仔細(xì)觀察可以發(fā)現(xiàn)這些法律規(guī)范普遍隱含了這樣的邏輯：董事的不當(dāng)行為導(dǎo)致公司資產(chǎn)非正常減損，從而導(dǎo)致公司清償能力的非正常減損，由此需要在資產(chǎn)減損限度內(nèi)向公司債權(quán)人承擔(dān)賠償或清償責(zé)任。我國(guó)法律已經(jīng)規(guī)定董事執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程，給公司造成損失的或損害股東利益的，應(yīng)當(dāng)向公司或股東承擔(dān)賠償責(zé)任（《公司法》第149條和第152條），但卻沒(méi)有規(guī)定同等情況下董事對(duì)公司債權(quán)人的賠償責(zé)任，概因立法者認(rèn)為公司債權(quán)人可以向公司提出主張而獲得救濟(jì)。然而公司債權(quán)人能夠向公司得到合理賠付的基礎(chǔ)是公司資產(chǎn)處于正常狀態(tài)，如果因董事“不當(dāng)交易”決定而導(dǎo)致公司資產(chǎn)狀況顯著變差，則前述擔(dān)責(zé)基礎(chǔ)不能成立。股東對(duì)于董事?lián)p害其利益的行為，尚可通過(guò)表決權(quán)等治理機(jī)制對(duì)董事施加影響，而公司債權(quán)人對(duì)于董事削弱公司清償能力的行為則是無(wú)法通過(guò)參與公司治理進(jìn)行約束的。更進(jìn)一步，公司財(cái)務(wù)狀態(tài)的惡化通常會(huì)加劇董事不當(dāng)減損公司清償能力的行為。公司接近破產(chǎn)時(shí)，此時(shí)股東更容易選擇無(wú)效率的投資 （主要是高風(fēng)險(xiǎn)的投機(jī)性項(xiàng)目）或者更有動(dòng)力非法轉(zhuǎn)移公司財(cái)產(chǎn)。股東的上述行為通常需要董事、高管的協(xié)助才能完成。雖然公司債權(quán)人在破產(chǎn)制度下得到了優(yōu)先保護(hù)，但這種末端保護(hù)的方法是滯后的、被動(dòng)的，根本無(wú)從應(yīng)對(duì)董事削弱公司清償能力的行為。

也正因此，董事?lián)p害公司債權(quán)人利益的實(shí)質(zhì)就在于不當(dāng)減損公司清償能力。董事因受公司人格、商業(yè)判斷規(guī)則和公司章程的保護(hù)，一般來(lái)說(shuō)無(wú)須為其行為對(duì)公司債權(quán)人造成的負(fù)外部性負(fù)擔(dān)個(gè)人責(zé)任。在公司正常經(jīng)營(yíng)狀態(tài)下，董事除在監(jiān)督資本真實(shí)義務(wù)上對(duì)公司債權(quán)人負(fù)有責(zé)任外，對(duì)公司債權(quán)人無(wú)責(zé)任。公司進(jìn)入解散狀態(tài)后，董事除在依法清算義務(wù)上對(duì)公司債權(quán)人負(fù)有責(zé)任外，對(duì)公司債權(quán)人無(wú)責(zé)任。然而，這兩種狀態(tài)之間其實(shí)有一大片灰色地帶，即事實(shí)破產(chǎn)、瀕臨破產(chǎn)的狀況，對(duì)于這種狀況之下的公司債權(quán)人的保護(hù)，在制度上仍基本是一片空白。

四、公司事實(shí)破產(chǎn)狀態(tài)下董事對(duì)公司債權(quán)人責(zé)任規(guī)范的構(gòu)建

（一）董事對(duì)公司債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任的時(shí)間節(jié)點(diǎn)

董事在何種條件下需要對(duì)公司債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任、承擔(dān)何種程度的責(zé)任，是公司法修改和完善中需要深入研究的一個(gè)問(wèn)題。公司破產(chǎn)的過(guò)程可劃分為事實(shí)破產(chǎn)、當(dāng)事人申請(qǐng)破產(chǎn)、法院受理破產(chǎn)、法院宣告破產(chǎn)四個(gè)階段。其中，事實(shí)破產(chǎn)指已達(dá)到破產(chǎn)界限但尚未申請(qǐng)破產(chǎn)的狀態(tài)。之所以尚未進(jìn)入法定的破產(chǎn)程序，極有可能是因?yàn)槎聸](méi)有履行破產(chǎn)申請(qǐng)義務(wù)。經(jīng)濟(jì)學(xué)上的資本結(jié)構(gòu)理論認(rèn)為，在公司財(cái)務(wù)惡化的狀態(tài)下，股東與公司債權(quán)人之間的利益沖突最為尖銳，因而在此期間，管理層可能從事一系列侵害公司債權(quán)人權(quán)益的行為。董事侵害公司債權(quán)人權(quán)益的行為往往在事實(shí)破產(chǎn)期間就發(fā)生了。近年來(lái)，澳大利亞、新西蘭、英國(guó)和美國(guó)的法院都先后出現(xiàn)了當(dāng)公司破產(chǎn)或有破產(chǎn)之虞時(shí)要求董事對(duì)公司債權(quán)人負(fù)擔(dān)信義義務(wù)的判例。美國(guó)法院早已肯定了破產(chǎn)背景下董事與公司債權(quán)人之間存在信托關(guān)系，這一觀點(diǎn)理論上的支持為信托基金理論。根據(jù)信托基金理論，當(dāng)公司破產(chǎn)或事實(shí)破產(chǎn)時(shí)，董事不再代表股東，而是成為公司債權(quán)人的受托人。此時(shí)董事應(yīng)當(dāng)從追求股東利益最大化轉(zhuǎn)變?yōu)樽非筘?cái)務(wù)價(jià)值最大化（Financial value maximization）?！?4〕See Alon Chaver&Jesse M.Fried,Managers' Fiduciary Duty upon the Firm's Insolvency:Accounting for Performance Creditors,55 Vand.L.Rev.1813 (2002).1991年特拉華衡平法院的Credit Lyonnais Bank Nederland,N.V.v.Pathe Communications Corp.案則將董事對(duì)公司債權(quán)人負(fù)有信義義務(wù)從公司“實(shí)際破產(chǎn)”擴(kuò)展到“破產(chǎn)邊緣”。我國(guó)《公司法》可以考慮在公司法上引入“事實(shí)破產(chǎn)”這一概念，作為董事因不當(dāng)交易行為對(duì)公司債權(quán)人承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任的時(shí)間節(jié)點(diǎn)。關(guān)于事實(shí)破產(chǎn)的認(rèn)定，目前有資產(chǎn)負(fù)債表測(cè)試法、現(xiàn)金流量測(cè)試法與“不合理少量資產(chǎn)”標(biāo)準(zhǔn)等幾種方法。資產(chǎn)負(fù)債表測(cè)試法，即看公司的總資產(chǎn)是否小于總負(fù)債?，F(xiàn)金流量測(cè)試法是以公司的現(xiàn)金流量是否足以?xún)斶€其到期債務(wù)?！安缓侠砩倭抠Y產(chǎn)”標(biāo)準(zhǔn)在美國(guó)《聯(lián)邦破產(chǎn)法》中指的是已經(jīng)或即將從事的商業(yè)交易可能導(dǎo)致公司的剩余財(cái)產(chǎn)變成不合理的少量資產(chǎn)。我國(guó)對(duì)破產(chǎn)原因的規(guī)定就是綜合了資產(chǎn)負(fù)債表測(cè)試法和現(xiàn)金流量測(cè)試法。筆者以為，對(duì)破產(chǎn)的界定可以采取二者之和的嚴(yán)格認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，但是對(duì)于事實(shí)破產(chǎn)則應(yīng)采取相對(duì)放松的標(biāo)準(zhǔn)，可以采取“或”的標(biāo)準(zhǔn)——符合資產(chǎn)負(fù)債表測(cè)試法或現(xiàn)金流量測(cè)試法其一即可。在引入之前，司法實(shí)踐中可以考慮，對(duì)事實(shí)破產(chǎn)狀態(tài)下董事不當(dāng)交易行為，按侵權(quán)責(zé)任一般條款認(rèn)定其侵權(quán)責(zé)任。

另外，公司事實(shí)破產(chǎn)時(shí)畢竟已經(jīng)達(dá)到破產(chǎn)界限，是否可以考慮進(jìn)一步把董事因不當(dāng)交易行為對(duì)公司債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任的時(shí)間節(jié)點(diǎn)往前推至“瀕臨破產(chǎn)”呢？考慮到“瀕臨破產(chǎn)”是一個(gè)模糊且具有動(dòng)態(tài)性的概念，事實(shí)破產(chǎn)的界限尚且如此難以界定，更不用說(shuō)“瀕臨破產(chǎn)”界定的難度。因此，將“瀕臨破產(chǎn)”作為董事對(duì)公司債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任的時(shí)間節(jié)點(diǎn)，以我國(guó)現(xiàn)有的制度和實(shí)踐條件來(lái)說(shuō)均不成熟。

（二）改良董事不當(dāng)交易行為的責(zé)任規(guī)范

1.確立董事因不當(dāng)交易行為對(duì)公司債權(quán)人的賠償責(zé)任

對(duì)于公司破產(chǎn)時(shí)董事對(duì)公司債權(quán)人責(zé)任的規(guī)制模式，有英國(guó)的不法交易責(zé)任型和德國(guó)的破產(chǎn)申請(qǐng)遲延責(zé)任型兩種典型模式。《英國(guó)破產(chǎn)法》第214條專(zhuān)門(mén)針對(duì)董事確立的“不當(dāng)交易”（wrongful trading）規(guī)則要求董事采取“他認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采取的、可以使債權(quán)人潛在損失最小化的每一個(gè)措施”，這種不當(dāng)交易救濟(jì)甚至可以在實(shí)際破產(chǎn)發(fā)生之前董事知道或者應(yīng)當(dāng)知道瀕臨破產(chǎn)時(shí)就采取。德國(guó)模式則著眼于董事對(duì)公司債權(quán)人的破產(chǎn)申請(qǐng)義務(wù)，《德國(guó)有限責(zé)任公司法》第49條和《德國(guó)股份公司法》第92條要求董事在公司損失一半以上資本時(shí)負(fù)有召集股東大會(huì)的義務(wù)，《德國(guó)破產(chǎn)法》則要求董事在公司出現(xiàn)破產(chǎn)原因三周內(nèi)提出破產(chǎn)申請(qǐng)。不同于采用破產(chǎn)申請(qǐng)遲延責(zé)任型的主張，〔15〕胡曉靜：《公司破產(chǎn)時(shí)董事對(duì)債權(quán)人責(zé)任制度的構(gòu)建——以德國(guó)法為借鑒》，載《社會(huì)科學(xué)戰(zhàn)線》2017年第11期。筆者更推崇英國(guó)模式。一是因?yàn)橐赖聡?guó)模式只有在進(jìn)入破產(chǎn)程序時(shí)才會(huì)產(chǎn)生董事對(duì)公司債權(quán)人的責(zé)任，而英國(guó)模式可以將董事對(duì)公司債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任的時(shí)間點(diǎn)提前至事實(shí)破產(chǎn)階段；二是既往的資本維持規(guī)則只監(jiān)管分配這種形式的公司資產(chǎn)損失而不包括交易損失，〔16〕Paul Davies,Director's Creditor—Regarding Duties in Respect of Trading Decisions Taken in the Vicinity of Insolvency,(2006) 7 European Business Organization Law Review,p.309.而董事借由各種變形的交易模式侵蝕公司清償能力是我們今時(shí)今日更為突出的問(wèn)題。

對(duì)董事不當(dāng)交易行為的認(rèn)定可以借鑒《破產(chǎn)法》第31條、32條和33條的規(guī)定。《破產(chǎn)法》第31條、32條集中規(guī)定了債務(wù)人不當(dāng)交易行為的幾種類(lèi)型，包括：（1）無(wú)償轉(zhuǎn)讓公司資產(chǎn)；（2）以明顯不合理價(jià)格交易公司資產(chǎn)；（3）對(duì)沒(méi)有財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的債務(wù)提供財(cái)產(chǎn)擔(dān)保；（4）對(duì)未到期的債務(wù)提前清償；（5）放棄公司債權(quán)；（6）達(dá)到破產(chǎn)界限仍對(duì)個(gè)別債權(quán)人進(jìn)行清償；（7）為逃避債務(wù)而隱匿、轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的；（8）虛構(gòu)債務(wù)或者承認(rèn)不真實(shí)的債務(wù)的。

《破產(chǎn)法》第31條、32條對(duì)破產(chǎn)可撤銷(xiāo)行為要求發(fā)生在法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)1年和6個(gè)月內(nèi)，這種時(shí)間限制只是一種簡(jiǎn)便易操作的標(biāo)準(zhǔn)，與公司的實(shí)際清償能力并無(wú)邏輯上的關(guān)聯(lián)。相較而言，事實(shí)破產(chǎn)是更接近事物本質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)。我國(guó)公司法如果引入“事實(shí)破產(chǎn)”的相關(guān)規(guī)范，可以規(guī)定在公司事實(shí)破產(chǎn)期間，將現(xiàn)有的公司法律規(guī)范準(zhǔn)用于公司債權(quán)人。主要涉及以下類(lèi)型。

第一，董事利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司債權(quán)人利益的賠償責(zé)任。我國(guó)《公司法》第21條規(guī)定董事利用關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益，應(yīng)當(dāng)對(duì)公司承擔(dān)賠償責(zé)任。建議在公司事實(shí)破產(chǎn)期間，將《公司法》第21條準(zhǔn)用于公司債權(quán)人。

第二，董事因非法決議對(duì)公司債權(quán)人的賠償責(zé)任。我國(guó)《公司法》第112條第3款規(guī)定了董事因非法決議對(duì)公司的賠償責(zé)任。建議在事實(shí)破產(chǎn)期間，將《公司法》第112條第3款準(zhǔn)用于公司債權(quán)人，參與決議且未表示異議的董事都有可能承擔(dān)賠償責(zé)任，除非明確反對(duì)且記錄在案。

第三，賦予公司債權(quán)人在派生訴訟中的原告資格。當(dāng)公司處于事實(shí)破產(chǎn)狀況時(shí)，一方面，股東事實(shí)上已不是利益相關(guān)者（stakeholder）時(shí)，股東無(wú)動(dòng)力作為派生訴訟的原告，另一方面，因董事不當(dāng)行為損害公司利益從而間接致使公司債權(quán)人利益受損，公司債權(quán)人有動(dòng)力作為派生訴訟的原告。因此，在事實(shí)破產(chǎn)期間，應(yīng)該賦予公司債權(quán)人為公司利益提起派生訴訟的原告資格，將《公司法》第151條準(zhǔn)用于公司債權(quán)人。

第四，賦予公司債權(quán)人對(duì)董事的直接訴訟權(quán)利。建議將《公司法》第152條準(zhǔn)用于公司債權(quán)人，規(guī)定在事實(shí)破產(chǎn)期間董事違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，損害公司債權(quán)人利益的，公司債權(quán)人可以向人民法院提起訴訟。

在公司償債能力充足的情況下，董事的職務(wù)行為對(duì)公司債權(quán)人的利益幾乎沒(méi)有影響。有鑒于此，董事對(duì)公司債權(quán)人責(zé)任應(yīng)當(dāng)定位為補(bǔ)充賠償責(zé)任，只有當(dāng)公司的債權(quán)人不能從公司獲得清償?shù)?，才可以向董事主張賠償請(qǐng)求權(quán)。

2.明確董事不當(dāng)交易行為致使公司破產(chǎn)的責(zé)任

我國(guó)《破產(chǎn)法》第125條第1款規(guī)定：“企業(yè)董事、監(jiān)事或者高級(jí)管理人員違反忠實(shí)義務(wù)、勤勉義務(wù)，致使所在企業(yè)破產(chǎn)的，依法承擔(dān)民事責(zé)任”。董事違反忠實(shí)義務(wù)、勤勉義務(wù)致使所在企業(yè)破產(chǎn)的行為，顯然包括了董事不當(dāng)交易行為的情形。然而，該條款存在兩點(diǎn)模糊之處：第一，沒(méi)有說(shuō)明董事需要對(duì)何人承擔(dān)民事責(zé)任，公司債權(quán)人是否可以成為董事承擔(dān)民事責(zé)任的對(duì)象？第二，只籠統(tǒng)地表述為“承擔(dān)民事責(zé)任”，卻沒(méi)有明晰是何種民事責(zé)任。

對(duì)于以上疑問(wèn)的回答，如果回溯到法條原文，可發(fā)現(xiàn)關(guān)鍵在“依法”二字。依《公司法》，則董事不當(dāng)交易行為致使公司破產(chǎn)的，需要承擔(dān)對(duì)公司、股東的責(zé)任，卻未包含對(duì)公司債權(quán)人的責(zé)任。而在破產(chǎn)程序中，公司就從“以股東利益為中心”轉(zhuǎn)向“以公司債權(quán)人利益為中心”?！镀飘a(chǎn)法》第125條中董事承擔(dān)民事責(zé)任的對(duì)象，運(yùn)用目的解釋的解釋方法，可發(fā)現(xiàn)其隱含之意理應(yīng)包括公司債權(quán)人。《公司法》應(yīng)增設(shè)相應(yīng)規(guī)范來(lái)規(guī)制董事不當(dāng)交易行為，使得《破產(chǎn)法》第125條所言的“依法”真正“有法可依”，從而實(shí)現(xiàn)《公司法》與《破產(chǎn)法》的有機(jī)銜接。董事不當(dāng)交易行為致使公司破產(chǎn)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任，應(yīng)當(dāng)是賠償責(zé)任，其賠償?shù)姆秶鷳?yīng)為公司債權(quán)人實(shí)際獲得與可能分配的破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)之間的差額。

（三）完善董事的義務(wù)體系

1.確立董事對(duì)認(rèn)繳資本的催繳義務(wù)

在完全的資本認(rèn)繳制下，董事應(yīng)當(dāng)成為注冊(cè)資本催繳的義務(wù)主體。董事催繳義務(wù)法定化在一定程度上可以防止股東濫用公司獨(dú)立人格制度，〔17〕李海燕、李盛聰：《資本認(rèn)繳制下的董事催繳制度》，載《延邊大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2018年第3期。確認(rèn)董事的注冊(cè)資本催繳義務(wù)，其實(shí)也是“揭開(kāi)公司面紗”的一種延伸。而且，由董事會(huì)（不設(shè)董事會(huì)的則為執(zhí)行董事）作為注冊(cè)資本的催繳義務(wù)主體更契合認(rèn)繳制公司資金運(yùn)用彈性的制度特性?！?8〕袁碧華：《“認(rèn)”與“繳”二分視角下公司催繳出資制度研究》，載《中國(guó)法學(xué)》2019年第2期。董事需要對(duì)注冊(cè)資本承擔(dān)催繳義務(wù)既包括出資期限屆至?xí)r的催繳，也包括出資期限未屆至?xí)r的催繳。后者具體又可分為不合理出資期限、未約定出資期限與出資加速到期三種情形，此三種情形適用的前提是公司不能清償?shù)狡趥鶆?wù)。在董事催繳義務(wù)的程序要求上，董事催繳出資需要通過(guò)公司機(jī)關(guān)的意思表示為之，即采用董事會(huì)決議的形式。如果董事遭遇“催而不繳”的狀況，董事會(huì)應(yīng)當(dāng)對(duì)未全面繳納出資義務(wù)的股東向人民法院提起補(bǔ)足出資的訴訟，方視為盡到催繳義務(wù)。

2.增加董事的破產(chǎn)申請(qǐng)義務(wù)

我國(guó)《破產(chǎn)法》第7條只規(guī)定了清算義務(wù)人的破產(chǎn)申請(qǐng)義務(wù)，沒(méi)有規(guī)定董事的破產(chǎn)申請(qǐng)義務(wù)，董事是最了解企業(yè)經(jīng)營(yíng)狀況的人，立法應(yīng)當(dāng)增設(shè)要求董事在破產(chǎn)原因出現(xiàn)后的一段規(guī)定時(shí)間內(nèi)提出破產(chǎn)申請(qǐng)的規(guī)則，并對(duì)違法破產(chǎn)申請(qǐng)義務(wù)規(guī)定內(nèi)容明確的不利法律后果。