李明德

內(nèi)容提要：自1985年4月以來，我國專利制度已經(jīng)運行了近35年。面臨國家創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略的要求，無論是專利法律體系，還是專利行政體系和司法體系，都應(yīng)當(dāng)進(jìn)行改革。本文建議，改革我國的專利法律體系，僅僅對于創(chuàng)造性程度較高的技術(shù)發(fā)明提供專利保護(hù)，而對于實用新型和外觀設(shè)計則提供其他權(quán)利保護(hù)。同時，應(yīng)當(dāng)改革專利行政體系，將工作重心轉(zhuǎn)移到專利的審查、批準(zhǔn)和相關(guān)的服務(wù)上；改革專利司法體系，通過新的技術(shù)類知識產(chǎn)權(quán)法院體系的建設(shè)，協(xié)調(diào)和統(tǒng)一專利有效與否、侵權(quán)與否的標(biāo)準(zhǔn)。本文認(rèn)為，專利法律體系、專利行政體系和專利司法體系應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確定位，各司其職，進(jìn)而實現(xiàn)嚴(yán)格保護(hù)專利權(quán)的目的。

我國現(xiàn)代《專利法》自1979年開始起草，于1984年3月由第六屆全國人民代表大會常務(wù)委員會通過，于1985年4月開始實施。在此之后，我國《專利法》又于1992年、2000年和2008年三度修正。目前正在進(jìn)行《專利法》第四次修訂。隨著專利法的起草和實施，我國在國務(wù)院之下建立的專利行政部門，受理專利的申請、從事專利的審查和授權(quán)等業(yè)務(wù)。同時，隨著專利法的實施和專利審判實踐的需要，我國還建立了專門從事專利審判的法院體系。大體說來，《專利法》及其相關(guān)的法律法規(guī)，國務(wù)院專利行政部門和省自治區(qū)直轄市人民政府的專利管理部門，以及從事專利審判工作的法院體系，構(gòu)成了我國現(xiàn)行專利制度的主體部分。

近年來，我國社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和政治體制的改革，以及創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略的實施，對專利制度提出了新的要求。一方面，專利申請數(shù)量的持續(xù)增加，促使我們重新思考現(xiàn)行專利法律法規(guī)的合理性；另一方面，國家重新組建專利行政體系和專利司法體系，又促使我們重新思考二者的關(guān)系。本文將從專利法律體系、專利行政體系和專利司法體系三個維度，探討我國專利制度的改革。

一、專利法律體系的變革

我國現(xiàn)行的專利法律體系，主要由以下三個部分構(gòu)成：第一，《專利法》《專利法實施細(xì)則》《專利代理條例》《國防專利條例》等法律和行政法規(guī)；第二，國家知識產(chǎn)權(quán)局發(fā)布的《專利行政執(zhí)法辦法》《專利實施強制許可辦法》等行政規(guī)章；第三，最高人民法院《關(guān)于對訴前停止侵犯專利權(quán)行為適用法律問題的若干規(guī)定》《關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》《關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》等司法解釋，以及相關(guān)的典型案例。

顯然，在這樣一個專利法律體系中，由全國人民代表大會常務(wù)委員會通過和修正的《專利法》位于核心地位。由國務(wù)院制定的專利行政法規(guī)、由國家知識產(chǎn)權(quán)局發(fā)布的專利行政規(guī)章、由最高人民法院發(fā)布的專利司法解釋，都是圍繞著《專利法》的相關(guān)規(guī)定作出的。例如，由國務(wù)院制定的《專利代理條例》是圍繞著《專利法》中有關(guān)專利代理的規(guī)定而制定的。又如，國家知識產(chǎn)權(quán)局發(fā)布的《專利實施強制許可辦法》，則是圍繞著《專利法》中有關(guān)專利強制許可的規(guī)定而制定的。再如，最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于對訴前停止侵犯專利權(quán)行為適用法律問題的若干規(guī)定》，又是圍繞著《專利法》中關(guān)于訴前責(zé)令停止侵權(quán)、訴前證據(jù)保全和財產(chǎn)保全的規(guī)定而制定的。至于各級人民法院的一系列典型判決，也是依據(jù)《專利法》有關(guān)專利權(quán)歸屬、專利權(quán)無效宣告、專利侵權(quán)和救濟(jì)等的規(guī)定作出的。

然而，面臨我國技術(shù)成果保護(hù)和政治體制改革的需要，現(xiàn)行的專利法卻存在著一系列不足之處。例如，關(guān)于職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的權(quán)利歸屬，關(guān)于獎勵職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造人的規(guī)定，存在著很大的模糊性，不利于調(diào)動市場主體的積極性。①參見《專利法》第6 條和第16 條。又如，推廣應(yīng)用國有企事業(yè)單位的發(fā)明專利的規(guī)定，反映了計劃經(jīng)濟(jì)的思維，不符合市場經(jīng)濟(jì)的規(guī)律。②參見《專利法》第14 條。1984 年《專利法》還規(guī)定了自然人、集體所有制單位發(fā)明專利的推廣運用（已經(jīng)于2008 年刪除）。再如，沒有要求專利申請人必須在申請文件中寫明發(fā)明人或者設(shè)計人的姓名，不利于保護(hù)發(fā)明人或者設(shè)計人的精神權(quán)利。同時，將標(biāo)明專利標(biāo)識作為權(quán)利而非義務(wù)，也不利于向社會公眾通告相關(guān)專利權(quán)的存在。③參見《專利法》第17 條。事實上，在本文看來，現(xiàn)行專利法最大的不足之處是將發(fā)明、實用新型和外觀設(shè)計放在同一部法律中保護(hù)，而且統(tǒng)稱為“專利”。這種做法，既沒有充分反映我國科學(xué)技術(shù)水平的現(xiàn)狀，也難以對技術(shù)含量較高的發(fā)明專利提供強有力的保護(hù)。

以《專利法》保護(hù)發(fā)明、實用新型和外觀設(shè)計，并且統(tǒng)稱為“專利”，有其歷史的原因?！秾＠ā酚诙兰o(jì)八十年代起草之初，曾經(jīng)擬將其稱為《中華人民共和國發(fā)明專利法》，并且打算在時機成熟時另行起草法律，保護(hù)實用新型和外觀設(shè)計。④參見趙元果編著：《中國專利法的孕育與誕生》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2003 年版，第210 頁。顯然，這是借鑒了日本的做法，分別制定專利法、實用新型法和外觀設(shè)計法，以保護(hù)相關(guān)的發(fā)明創(chuàng)造。然而，經(jīng)過多方面討論和權(quán)衡利弊，最后采取了《專利法》的名稱，并且在《專利法》中保護(hù)發(fā)明、實用新型和外觀設(shè)計，統(tǒng)稱為“發(fā)明創(chuàng)造”。當(dāng)然，為了區(qū)別發(fā)明專利與實用新型專利和外觀設(shè)計專利，在審查程序和保護(hù)期限上，又作出了不同的規(guī)定。例如，對于實用新型專利申請和外觀設(shè)計專利申請，只進(jìn)行形式審查，不進(jìn)行關(guān)于實用新型的新穎性、創(chuàng)造性、實用性或者外觀設(shè)計的新穎性（不相同）、獨創(chuàng)性（不近似）的實質(zhì)性審查。又如，發(fā)明專利的保護(hù)期限為自申請之日起15年，而實用新型專利和外觀設(shè)計專利的保護(hù)期限為5年，可以申請再續(xù)展3年。⑤參見我國1984 年《專利法》第22 條、第23 條、第45 條以及其他條文。

大體說來，我國于1984年制定的《專利法》（以下簡稱1984年《專利法》），將發(fā)明、實用新型和外觀設(shè)計統(tǒng)稱為“專利”，反映了我國當(dāng)時的科技發(fā)展?fàn)顟B(tài)。例如，限于我國當(dāng)時的技術(shù)發(fā)展水平，可以申請發(fā)明專利的“大發(fā)明”不會很多，但可以獲得實用新型專利保護(hù)的“小發(fā)明”則比較多。又如，保護(hù)實用新型專利和外觀設(shè)計專利，有利于我國中小企業(yè)申請專利，進(jìn)而調(diào)動其創(chuàng)新的積極性。事實上，當(dāng)時的立法者比較擔(dān)心，如果《專利法》只保護(hù)發(fā)明專利，并且只把“發(fā)明”稱之為專利，而不把實用新型和外觀設(shè)計稱之為“專利”，則有可能80%以上的專利申請者都是外國人。與此相應(yīng)，如果絕大多數(shù)發(fā)明專利的所有人都是外國人，顯然不利于我國充分利用專利技術(shù)。⑥參見湯宗舜：《回憶專利法的起草》，載劉春田主編：《中國知識產(chǎn)權(quán)二十年》，專利文獻(xiàn)出版社1998 年版。正是基于以上種種考慮，立法者采納了以《專利法》保護(hù)發(fā)明專利、實用新型專利和外觀設(shè)計專利的方案。

我國《專利法》于1985年4月開始實施，迄今為止已經(jīng)有近35年。隨著我國社會經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展和科學(xué)技術(shù)水平的大幅度提高，我國專利申請的圖景也發(fā)生了深刻的變化。根據(jù)筆者掌握的數(shù)據(jù)，自1985年4月《專利法》實施之后，發(fā)明、實用新型和外觀設(shè)計三種專利的申請數(shù)量，經(jīng)過14年零9個月的時間，于2000年達(dá)到了第一個100萬件。這在當(dāng)時被認(rèn)為是一個標(biāo)志性的事件。隨后，三種專利的申請數(shù)量快速增長，第二個100萬件經(jīng)過了4年零2個月，第三個100萬件經(jīng)過了2年零3個月。2010年，國家知識產(chǎn)權(quán)局受理的三種專利申請為1,222,286件，首次突破每年100萬件大關(guān)。⑦參見國家知識產(chǎn)權(quán)局《二〇一〇年中國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)狀況》。而到了2018年，三種專利的申請數(shù)量則達(dá)到了432.3萬件。⑧參見國家知識產(chǎn)權(quán)局《二〇一八年中國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)狀況》。三種專利的申請量，從1985年的14,372件，到2018年的432.3萬件，呈現(xiàn)了一種不可思議的增長。

就其中的發(fā)明專利申請量來看，近年來也有了大幅度的增長。例如在2010年，發(fā)明專利申請量為391,177件。⑨參見國家知識產(chǎn)權(quán)局《二〇一〇年中國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)狀況》。而到了2018年，發(fā)明專利申請量則達(dá)到了154.2萬件。⑩參見國家知識產(chǎn)權(quán)局《二〇一八年中國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)狀況》。從1985年的數(shù)千件到2018年的154.2萬件，我國發(fā)明專利的申請量在過去三十多年間，也有了令人難以置信的增長。而且，在發(fā)明專利的申請方面，在一開始確實是外國人的申請量大于中國人的申請量，大約為70%以上。然而到了2007年，中國企業(yè)和個人的發(fā)明專利申請量第一次超過了50%，近年來更是達(dá)到了70%以上。同時，在獲得授權(quán)的發(fā)明專利中，中國企業(yè)和個人也超過了60%。例如在2018年，我國的發(fā)明專利授權(quán)量為43.2萬件，其中國內(nèi)發(fā)明專利授權(quán)量為34.6萬件。?參見國家知識產(chǎn)權(quán)局《二〇一八年中國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)狀況》。這樣，我國曾經(jīng)存在的外國人的發(fā)明專利申請量和授權(quán)量均大于本國國民的情形，早已有了根本性的變化。

鑒于我國三種專利申請數(shù)量的大幅度增長，以及我國企業(yè)、個人在發(fā)明專利申請和獲得授權(quán)方面的變化，無論是學(xué)術(shù)界還是實務(wù)界，都反復(fù)提出應(yīng)當(dāng)改革我國的專利法律體系，分別保護(hù)發(fā)明專利、實用新型和外觀設(shè)計。事實上，近年來社會各界所主張的“提升專利質(zhì)量、提升專利的技術(shù)含量”，也表明了我國自1984年以來所形成的專利法律體系，尤其是居于核心地位的專利法，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行結(jié)構(gòu)性的改革。大體說來，我國專利法的改革可以有三個方案。

第一，將現(xiàn)行的專利法一分為三，制定單獨的《專利法》《實用新型法》和《外觀設(shè)計法》，分別提供對于發(fā)明、實用新型和外觀設(shè)計的保護(hù)。按照這個方案，《專利法》僅僅保護(hù)技術(shù)發(fā)明，只有獲得了授權(quán)的技術(shù)發(fā)明，才可以稱之為“專利權(quán)”。至于實用新型和外觀設(shè)計，在符合《實用新型法》或者《外觀設(shè)計法》的條件下，可以獲得“權(quán)利證書”的保護(hù)，但不再成為“專利權(quán)”。這樣，獲得授權(quán)的技術(shù)發(fā)明“專利權(quán)”，都是經(jīng)過了新穎性、創(chuàng)造性和實用性審查的權(quán)利，而且在絕大多數(shù)情況下都是技術(shù)含量較高的權(quán)利。

第二，保持現(xiàn)行專利法的框架，仍然在一部法律中保護(hù)發(fā)明、實用新型和外觀設(shè)計。但是，只有技術(shù)含量較高且經(jīng)過了實質(zhì)性審查的發(fā)明專利申請，才可以授予“專利權(quán)”。至于實用新型和外觀設(shè)計，在經(jīng)過了法定的程序之后，雖然可以獲得專利法的保護(hù)，但不再稱之為“實用新型專利”或者“外觀設(shè)計專利”。事實上，早在2000年修訂《專利法》時，國家知識產(chǎn)權(quán)局就提出過類似的方案，僅僅對于實用新型和外觀設(shè)計提供“權(quán)利證書”的保護(hù)，但沒有得到國務(wù)院的認(rèn)可。?筆者曾經(jīng)參與過2000 年修訂《專利法》的討論。應(yīng)該說，在2000年就提出實用新型和外觀設(shè)計不再稱之為“專利”，具有令人稱道的前瞻性。

第三，以《專利法》保護(hù)發(fā)明和實用新型，同時制定單獨的外觀設(shè)計保護(hù)法。這是因為，發(fā)明和實用新型都是關(guān)于技術(shù)方案的創(chuàng)新，而外觀設(shè)計則是將美學(xué)的觀念和設(shè)計適用在工業(yè)品上。在這方面，無論是《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》還是《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（以下簡稱《TRIPS協(xié)議》），均單獨規(guī)定了對外觀設(shè)計保護(hù)的要求。與此相應(yīng)，世界上的絕大多數(shù)國家都是以單獨立法的方式來保護(hù)工業(yè)品的外觀設(shè)計。近年來，我國立法機關(guān)關(guān)于外觀設(shè)計性質(zhì)的態(tài)度，似乎也發(fā)生了變化。全國人民代表大會常務(wù)委員會于2018年10月通過的《關(guān)于專利等知識產(chǎn)權(quán)案件訴訟程序若干問題的決定》，規(guī)定由最高人民法院統(tǒng)一受理來自全國的技術(shù)類知識產(chǎn)權(quán)二審案件。其中提到了發(fā)明專利和實用新型，但并沒有提到外觀設(shè)計。

綜上所述，本文認(rèn)為，改革我國現(xiàn)行專利法律體系的時機已經(jīng)成熟。至于在具體的改革上，是采取分別制定《專利法》《實用新型法》和《外觀設(shè)計法》的方案，還是在現(xiàn)行法律體系之下僅僅對于實用新型和外觀設(shè)計提供證書保護(hù)的方案，或者是采取單獨制定《外觀設(shè)計法》的方案，則可以進(jìn)行進(jìn)一步討論。

二、專利行政部門工作重心的轉(zhuǎn)移

不同于著作權(quán)的獲得，專利權(quán)的獲得要經(jīng)過一定的行政審查程序。正是由此出發(fā)，世界上絕大多數(shù)國家都建立了“專利局”“專利商標(biāo)局”或者“工業(yè)產(chǎn)權(quán)局”，以處理專利的申請、審查、授權(quán)和無效宣告等事宜。在這方面，我國早在1980年就成立了“中華人民共和國專利局”（以下簡稱中國專利局），以便在專利法實施之后，從事有關(guān)專利申請的受理、審查、授權(quán)和無效宣告，以及其他的行政管理事宜。除此之外，1980年成立的中國專利局，還承擔(dān)起了起草《專利法》和其他法律法規(guī)的任務(wù)。根據(jù)相關(guān)的記載，在1984年3月全國人民代表大會常務(wù)委員會通過之前，《專利法》草案曾經(jīng)起草了25稿，其中的絕大多數(shù)草案都是由中國專利局起草的。?參見趙元果編著：《中國專利法的孕育與誕生》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2003 年版，第209-300 頁。這樣，與世界上很多國家的專利局或者專利商標(biāo)局相比，我國的專利行政管理部門至少承擔(dān)了兩項職責(zé)，受理專利的申請、審查、授權(quán)和無效宣告，以及《專利法》和《專利法實施條例》等行政法規(guī)的起草，包括法律法規(guī)修訂草案的起草。

自1984年《專利法》實施以來，我國的專利行政部門發(fā)生了很大的變化。隨著專利事業(yè)的不斷發(fā)展，除了國務(wù)院層面的“中國專利局”，還在省、自治區(qū)、直轄市一級的政府中（甚至在某些地級市和縣級市）建立了地方的專利管理部門。1998年，中國專利局更名為“國家知識產(chǎn)權(quán)局”，為國務(wù)院管理知識產(chǎn)權(quán)行政事務(wù)的機構(gòu)，下設(shè)處理專利事務(wù)的“專利局”。然而，原本擬定的下設(shè)商標(biāo)注冊機構(gòu)的計劃，卻由于種種原因而沒有實現(xiàn)。隨后，地方各級政府中的專利管理部門，也相應(yīng)更名為地方的“知識產(chǎn)權(quán)局”，主管地方的專利事務(wù)。2018年國務(wù)院機構(gòu)改革，重新組建“國家知識產(chǎn)權(quán)局”，將原屬于原國家工商行政管理總局的商標(biāo)管理職責(zé)和原屬于原國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫總局的原產(chǎn)地地理標(biāo)志管理職責(zé)，納入“國家知識產(chǎn)權(quán)局”。國家知識產(chǎn)權(quán)局的下設(shè)機構(gòu)就有了“專利局”“商標(biāo)局”和處理地理標(biāo)志注冊等事宜的部門。?參見國家知識產(chǎn)權(quán)局網(wǎng)站（www.cnipa.gov.cn）。這樣，除了著作權(quán)（版權(quán)）的事宜，國家知識產(chǎn)權(quán)局就成為了有關(guān)專利、商標(biāo)和原產(chǎn)地地理標(biāo)志的行政主管部門。

自1984年《專利法》實施以來，國務(wù)院專利行政部門的職責(zé)也發(fā)生了巨大的變化。按照1984年《專利法》的相關(guān)規(guī)定，中國專利局受理和審查專利申請案，并且對于符合法定要件的發(fā)明創(chuàng)造授予專利權(quán)。同時，中國專利局設(shè)立專利復(fù)審委員會，負(fù)責(zé)專利申請復(fù)審和專利無效請求審查。如果復(fù)審或者無效請求審查的決定涉及發(fā)明專利，則當(dāng)事人可以向法院提起訴訟。如果涉及實用新型專利和外觀設(shè)計專利，則為終局決定。然而，這個規(guī)定不符合國際上有關(guān)專利權(quán)利獲得和無效宣告的通行做法。至少按照世界貿(mào)易組織《TRIPS協(xié)議》的規(guī)定，行政機關(guān)有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)獲得和維持的決定，應(yīng)當(dāng)接受司法的復(fù)審，而非終局決定。?參見《TRIPS 協(xié)議》第62 條第5 款。到了2000年，在我國加入世界貿(mào)易組織之前，全國人民代表大會常務(wù)委員會修正《專利法》，規(guī)定專利復(fù)審委員會作出的決定，無論是關(guān)于申請案的復(fù)審決定還是關(guān)于專利權(quán)無效宣告的決定，無論是關(guān)于發(fā)明專利的決定，還是關(guān)于實用新型和外觀設(shè)計的決定，當(dāng)事人不服都可以向法院提起訴訟。正是基于這樣的規(guī)定，在有關(guān)專利復(fù)審決定和無效宣告決定的訴訟中，專利復(fù)審委員會頻繁作為被告，而對方當(dāng)事人則作為第三人參加訴訟。

或許，專利行政管理機關(guān)職責(zé)的最大變化，還是在處理專利侵權(quán)糾紛的問題上。按照1984年《專利法》的規(guī)定，如果發(fā)生專利侵權(quán)，權(quán)利人可以或者向法院提起訴訟，或者請求專利管理部門處理。至于專利管理部門處理專利糾紛，既可以確定被告是否侵權(quán)，又可以責(zé)令停止侵權(quán)和支付損害賠償。至少是在有關(guān)專利侵權(quán)糾紛的處理方面，專利管理部門具有的職能與法院相同。顯然，1984年《專利法》作出這樣的規(guī)定，是因為在當(dāng)時我國專利人才奇缺，而有限的專利人才又匯聚在專利行政機關(guān)中。然而，隨著專利法的實施，我國專利司法人才不斷增加，最高人民法院和各個高級人民法院以及一些中級人民法院中的知識產(chǎn)權(quán)審判庭，逐漸成為了專利侵權(quán)糾紛處理的重要力量。在這種背景之下，專利侵權(quán)糾紛的處理不再作為專利行政管理部門的主要職責(zé)，已經(jīng)成了一個不可避免的趨勢。

在2000年修正《專利法》時，基于國家知識產(chǎn)權(quán)局和地方各級專利管理機關(guān)的建議，全國人民代表大會常務(wù)委員會保留了專利行政管理機關(guān)處理專利侵權(quán)糾紛的部分職責(zé)。具體說來，發(fā)生專利侵權(quán)糾紛之后，權(quán)利人仍然可以請求專利管理機關(guān)處理，但專利管理機關(guān)在確定侵權(quán)與否之后，只能給予禁令的救濟(jì)，而不能給予損害賠償?shù)木葷?jì)。如果專利權(quán)人想獲得損害賠償?shù)木葷?jì)，則應(yīng)當(dāng)向法院提起訴訟。而依據(jù)最高人民法院的司法解釋，對于此類案件，人民法院仍然應(yīng)當(dāng)就當(dāng)事人的訴訟請求進(jìn)行全面審查。?參見《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》（法釋〔2001〕第21 號），第25 條。這就意味著，法院在有關(guān)損害賠償?shù)膶徟兄?，并不認(rèn)可行政管理機關(guān)作出的侵犯專利權(quán)或者不侵犯專利權(quán)的決定。這樣，專利管理機關(guān)的行政執(zhí)法的職責(zé)就大大削弱了。

2018年3月的國務(wù)院機構(gòu)改革，專利執(zhí)法職責(zé)交由市場監(jiān)管綜合執(zhí)法隊伍承擔(dān)。具體來說，按照國務(wù)院機構(gòu)改革的方案，將國家工商行政管理總局的職責(zé)，國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫總局的職責(zé)，國家食品藥品監(jiān)督管理總局的職責(zé)，國家發(fā)展和改革委員會的價格監(jiān)督檢查與反壟斷執(zhí)法職責(zé)，商務(wù)部的經(jīng)營者集中反壟斷執(zhí)法以及國務(wù)院反壟斷委員會辦公室等職責(zé)整合，組建國家市場監(jiān)督管理總局。同時，組建國家藥品監(jiān)督管理局，重新組建國家知識產(chǎn)權(quán)局，由國家市場監(jiān)督管理總局管理。?參見《國務(wù)院機構(gòu)改革方案》，載http://www.xinhuanet.com/politics/2018lh/2018-03/17/c_1122552185.htm，最后訪問日期：2019 年6 月20 日。按照新組建的“國家市場監(jiān)督管理總局”的分工，國家知識產(chǎn)權(quán)局負(fù)責(zé)保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)工作，推動知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系建設(shè)，負(fù)責(zé)商標(biāo)、專利、原產(chǎn)地地理標(biāo)志的注冊登記和行政裁決，指導(dǎo)商標(biāo)、專利執(zhí)法工作等。至于侵犯專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)和地理標(biāo)志權(quán)的行政執(zhí)法職責(zé)，則由“國家市場監(jiān)督管理總局”下屬的執(zhí)法稽查部門負(fù)責(zé)，國家知識產(chǎn)權(quán)局僅負(fù)有業(yè)務(wù)指導(dǎo)的職責(zé)。?參見國家市場監(jiān)督管理總局網(wǎng)站（www.samr.gov.cn）。

隨著國家知識產(chǎn)權(quán)局的重組和納入“國家市場監(jiān)督管理總局”，以及地方專利行政部門納入地方的市場監(jiān)督管理部門，如何重新定位各級專利行政部門的工作重心，就成了一個必須深入思考的問題。按照中央編制辦公室發(fā)布“三定方案”《國家知識產(chǎn)權(quán)局職能配置、內(nèi)設(shè)機構(gòu)和人員編制規(guī)定》，國家知識產(chǎn)權(quán)局的職責(zé)主要有：負(fù)責(zé)擬訂和組織實施國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略；負(fù)責(zé)保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)；負(fù)責(zé)促進(jìn)知識產(chǎn)權(quán)運用；負(fù)責(zé)知識產(chǎn)權(quán)的審查注冊登記和行政裁決；等等。其中的“負(fù)責(zé)保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)”，包括擬定專利保護(hù)制度、起草相關(guān)的法律法規(guī)和指導(dǎo)專利執(zhí)法；其中的“審查注冊登記和行政裁決”，包括專利審查、復(fù)審和無效宣告等。?參見《國家知識產(chǎn)權(quán)局職能配置、內(nèi)設(shè)機構(gòu)和人員編制規(guī)定》，載http://www.cnipa.gov.cn/gk/gkzzjg/1121359.htm，最后訪問日期：2019 年6 月20 日。

顯然，重組國家知識產(chǎn)權(quán)局，重新設(shè)定國家知識產(chǎn)權(quán)局的職責(zé)，以及將各級專利行政部門納入市場監(jiān)督管理體系，是為了更好地保護(hù)技術(shù)領(lǐng)域中的發(fā)明創(chuàng)造，進(jìn)而實施創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略，促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展。本文認(rèn)為，從保護(hù)技術(shù)創(chuàng)新的角度來看，從專利的獲得、運用和保護(hù)的角度來看，國務(wù)院專利行政部門應(yīng)當(dāng)將工作重心放在專利的審查授權(quán)上，地方專利行政部門則應(yīng)當(dāng)將工作重心放在專利技術(shù)的轉(zhuǎn)化和運用上。在此過程中，各級專利行政部門應(yīng)當(dāng)切實采取措施，從注重專利申請和授權(quán)的數(shù)量，轉(zhuǎn)移到偏重專利申請和授權(quán)的質(zhì)量。其中的措施之一就是，注重市場規(guī)律和以市場杠桿調(diào)動企業(yè)的積極性，盡快放棄專利申請和專利授權(quán)的財政補貼。同時，各級專利行政部門不再以專利的申請量作為考核的指標(biāo)，各級人民政府也不再以專利的申請量作為政績的指標(biāo)。

注重專利申請和專利授權(quán)的質(zhì)量，還應(yīng)當(dāng)對“專利質(zhì)量”有正確的認(rèn)識。近年來，隨著專利申請和授權(quán)數(shù)量的急劇增加，理論界和實務(wù)界著力探討了“專利質(zhì)量”的問題。在很多人看來，“專利質(zhì)量高”意味著專利申請案和最終授予的專利應(yīng)當(dāng)具有較高的技術(shù)含量，并且能夠為企業(yè)帶來相應(yīng)的市場利益。然而，相關(guān)的專利申請案是否具有較高的技術(shù)含量，卻不是專利審查部門可以左右的。在專利審查實踐中，專利審查部門只能依據(jù)專利法的相關(guān)規(guī)定，審查申請案中的發(fā)明創(chuàng)造是否符合授予專利權(quán)的條件，進(jìn)而作出授權(quán)與否的決定。正是由此出發(fā)，國際上所說的“專利質(zhì)量高”，主要是指經(jīng)過審查授權(quán)的專利，充分反映了相關(guān)的技術(shù)發(fā)明，使之能夠獲得強有力的保護(hù)。同時，“專利質(zhì)量高”還意味著，經(jīng)過審查授權(quán)的專利權(quán)，具有較為穩(wěn)定的權(quán)利狀態(tài)，不會在后續(xù)的司法或者行政程序中被判定為無效，或者不會在權(quán)利保護(hù)范圍上發(fā)生較大的變化。

因此，提升“專利質(zhì)量”，還意味著專利審查部門應(yīng)當(dāng)通過相關(guān)的審查和授權(quán)活動，引導(dǎo)專利代理機構(gòu)大幅度提高專利代理的質(zhì)量，在權(quán)利要求書中恰當(dāng)界定權(quán)利保護(hù)的范圍，在專利說明書中準(zhǔn)確描述相關(guān)的技術(shù)發(fā)明。近年來，筆者參加過一些專利侵權(quán)糾紛案件的論證，遇到一個非常突出的問題是，權(quán)利要求書往往沒有恰當(dāng)界定專利的保護(hù)范圍，專利說明書往往沒有清晰描述涉案的技術(shù)發(fā)明，以及權(quán)利要求書中的某些技術(shù)特征得不到說明書的支持。專利代理質(zhì)量的低下，顯然與各級政府追逐專利數(shù)量密切相關(guān)，也與專利代理機構(gòu)在追逐專利數(shù)量背景下的低價競爭密切相關(guān)。在此背景之下，一方面很多難以獲得專利的申請案進(jìn)入了審查渠道，加重了專利審查部門的負(fù)擔(dān)；另一方面，很多申請案即使獲得了專利授權(quán)，也因為沒有充分反應(yīng)相關(guān)的技術(shù)發(fā)明而存在著瑕疵，并且權(quán)利狀態(tài)極不穩(wěn)定。從某種意義上說，專利代理質(zhì)量的低下，已經(jīng)成了我國技術(shù)創(chuàng)新成果保護(hù)的瓶頸。

專利代理質(zhì)量的提高，顯然又與市場主體的發(fā)明創(chuàng)造水平密切相關(guān)。只有企業(yè)或者個人做出創(chuàng)造性程度較高的技術(shù)發(fā)明，并且進(jìn)入了專利申請的軌道，才有可能產(chǎn)生高質(zhì)量的專利代理文件，包括恰當(dāng)界定專利保護(hù)范圍的權(quán)利要求書和準(zhǔn)確描述發(fā)明的說明書?；蛟S，無論是專利審查部門還是專利代理機構(gòu)，都無法左右市場主體的發(fā)明創(chuàng)造及其技術(shù)含量。但是，通過提升專利審查質(zhì)量和專利代理質(zhì)量，專利審查部門和專利代理機構(gòu)，又可以在一定程度上引導(dǎo)市場主體從事高水平的技術(shù)創(chuàng)新活動，進(jìn)而將技術(shù)含量較高的發(fā)明納入專利申請的軌道。

三、知識產(chǎn)權(quán)法院體系的建設(shè)

按照世界各國的通行做法，屬于國家行政機關(guān)的專利商標(biāo)局或者工業(yè)產(chǎn)權(quán)局，受理和審查專利申請案，并且在符合法定要件的前提下作出授予專利權(quán)的決定。然而，如果當(dāng)事人之間發(fā)生了有關(guān)專利權(quán)屬的糾紛，發(fā)生了有關(guān)專利侵權(quán)的糾紛，則是由法院予以審理。在很多國家，已經(jīng)獲得授權(quán)的專利是否應(yīng)當(dāng)被宣告為無效，也是由法院在相關(guān)糾紛的審理中判決的。正是從這個意義上說，在技術(shù)發(fā)明審查授權(quán)的過程中，在處理專利權(quán)屬糾紛和侵權(quán)糾紛中，行政機關(guān)與司法機關(guān)扮演著各自不同的角色。

1985年4月，我國《專利法》開始實施，各級人民法院也隨之從事了有關(guān)專利侵權(quán)糾紛案件的審理。如前所述在當(dāng)時的歷史條件下，法院和專利管理機關(guān)共同承擔(dān)了處理侵權(quán)糾紛的職責(zé)。隨著知識產(chǎn)權(quán)審判事業(yè)的不斷發(fā)展，大量的專利審判人才得以培養(yǎng)，并且充實到了各級人民法院之中，專利侵權(quán)糾紛處理的重心，也逐步轉(zhuǎn)移到了法院。這就是通常所說的專利保護(hù)中的“司法主導(dǎo)”。

在一開始，有關(guān)知識產(chǎn)侵權(quán)糾紛的審判工作（包括有關(guān)專利侵權(quán)糾紛的審判工作），屬于經(jīng)濟(jì)審判庭的職責(zé)范圍。1993年8月，北京市中級人民法院和北京市高級人民法院率先成立了知識產(chǎn)權(quán)審判庭。隨后，上海、廣東等地的中級人民法院和高級人民法院以及最高人民法院也設(shè)立了專門的知識產(chǎn)權(quán)審判庭。截至2012年6月，全國四級法院中設(shè)立了420個知識產(chǎn)權(quán)審判庭。?參見《最高人民法院關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)審判工作情況的報告——2012 年12 月25 日在第十一屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第三十次會議上》，載http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2013-04/17/content_1811076.htm，最后訪問日期：2019 年7 月15 日。針對專利案件不僅涉及特殊的法律問題，而且涉及復(fù)雜的技術(shù)問題的情況，最高人民法院還指定了一些中級人民法院和個別基層人民法院的知識產(chǎn)權(quán)審判庭，管轄有關(guān)專利侵權(quán)糾紛的一審案件。截至2013年底，最高人民法院指定了87家中級人民法院管轄專利糾紛的一審案件，另外指定了7家基層人民法院管轄有關(guān)實用新型專利和外觀設(shè)計專利糾紛的案件。?參見國家知識產(chǎn)權(quán)局《二〇一三年中國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)狀況》。

應(yīng)該說，自1993年以來在各級人民法院中設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)審判庭，使得我國的專利審判走上了一條專業(yè)化的道路，也在短時間內(nèi)大幅度提升了專利審判的水平。然而，就專利侵權(quán)糾紛的一審案件來說，由87家中級人民法院和7家基層人民法院分別管轄，顯然過于分散。根據(jù)相關(guān)的資料，最高人民法院一開始指定了31個省會、直轄市、自治區(qū)首府所在地的中級人民法院，4個經(jīng)濟(jì)特區(qū)的中級人民法院，以及個別沿海城市的中級人民法院，管轄專利一審案件。?參見中國社會科學(xué)院知識產(chǎn)權(quán)中心編：《中國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系改革研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2008 年版，第227 頁。應(yīng)該說，考慮到專利糾紛案件的特殊性，同時也是考慮到地域分布的問題，由這些中級人民法院的知識產(chǎn)權(quán)審判庭管轄專利糾紛的一審案件，然后上訴到相應(yīng)的高級人民法院，是一種比較理性的做法。然而后來，最高人民法院不斷擴大受理專利一審案件中級人民法院的范圍，從三十多家到五十多家，最后達(dá)到了2013年底的87家，甚至還另外指定了7家基層人民法院。這造成了受理法院過于分散，不利于統(tǒng)一和協(xié)調(diào)侵權(quán)認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)。同時，以如此之多的中級人民法院管轄專利一審案件，也使得專利案件的統(tǒng)一上訴幾乎成為不可能。事實上，按照當(dāng)時的做法，如果當(dāng)事人不服一審判決，又可以向相應(yīng)的高級人民法院提起上訴，直至向最高人民法院提起再審。顯然，由32個高級人民法院受理專利糾紛的二審案件，同樣難以統(tǒng)一和協(xié)調(diào)裁判制度。?包括31 個省、直轄市、自治區(qū)的高級人民法院和新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團(tuán)的高級人民法院。

正是針對以上的情形，全國人民代表大會常務(wù)委員會于2014年8月31日通過《關(guān)于在北京、上海、廣州設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)法院的決定》。隨后，最高人民法院又于2014年10月27日通過了《關(guān)于北京、上海、廣州知識產(chǎn)權(quán)法院案件管轄的規(guī)定》。按照這兩個文件，設(shè)立于北京、上海、廣州的知識產(chǎn)權(quán)法院，屬于技術(shù)類知識產(chǎn)權(quán)一審法院，專門審理專利、植物新品種、集成電路布圖設(shè)計、技術(shù)秘密和計算機軟件的民事和行政案件。自2017年1月至2019年7月，又在南京、蘇州、武漢、成都、杭州、寧波、合肥、福州、濟(jì)南、青島、深圳、天津、鄭州、長沙、西安、南昌、蘭州、長春、烏魯木齊、海口和廈門的中級人民法院之中，設(shè)立了21個知識產(chǎn)權(quán)法庭，同樣管轄專利、植物新品種、集成電路布圖設(shè)計、技術(shù)秘密和計算機軟件等技術(shù)類知識產(chǎn)權(quán)的第一審民事案件和行政案件。?參見最高人民法院網(wǎng)站（www.chinacourt.org）。

設(shè)立三個知識產(chǎn)權(quán)法院，以及若干個知識產(chǎn)權(quán)法庭，雖然可以在很大程度上集中管轄專利的一審案件，但仍然應(yīng)當(dāng)上訴到相應(yīng)的高級人民法院。為了進(jìn)一步統(tǒng)一和協(xié)調(diào)專利等技術(shù)類案件的裁判尺度，全國人民代表大會常務(wù)委員會于2018年10月26日作出《關(guān)于專利等知識產(chǎn)權(quán)案件訴訟程序若干問題的決定》，明確規(guī)定當(dāng)事人對發(fā)明專利、實用新型專利、植物新品種、集成電路布圖設(shè)計、技術(shù)秘密、計算機軟件、壟斷等技術(shù)性較強的民事、行政第一審判決、裁定不服，提起上訴的，由最高人民法院審理。?參見《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于專利等知識產(chǎn)權(quán)案件訴訟程序若干問題的決定》，載https://www.chinacourt.org/article/detail/2018/10/id/3549380.shtml，最后訪問日期：2019 年6 月20 日。為了落實這個決定，最高人民法院設(shè)立了一個專門受理上訴案件的“知識產(chǎn)權(quán)法庭”，已經(jīng)于2019年1月開始受理案件。

隨著3個知識產(chǎn)權(quán)法院和21個知識產(chǎn)權(quán)法庭的設(shè)立，以及最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)法庭的設(shè)立，我國大體建立起了一個專門受理技術(shù)類知識產(chǎn)權(quán)案件（包括專利案件）的法院體系。值得注意的是，這個新的法院體系，是拋棄原來的技術(shù)類知識產(chǎn)權(quán)案件的審判體系而重新建立的。由于新的法院體系不僅集中了專利等一審案件的管轄，而且設(shè)立了一個統(tǒng)一上訴的知識產(chǎn)權(quán)法庭，從而有助于統(tǒng)一和協(xié)調(diào)裁判的尺度，有效和有力地保護(hù)專利等技術(shù)創(chuàng)新成果。然而，最高人民法院不斷批復(fù)，在中級人民法院中設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)審判庭的做法，也引起了學(xué)術(shù)界和實務(wù)界的擔(dān)憂。具體說來，北京、上海、廣州三個知識產(chǎn)權(quán)法院是經(jīng)由全國人民代表大會常務(wù)委員會的決定而設(shè)立。從程序上說，如果有必要設(shè)立新的知識產(chǎn)權(quán)法院，還應(yīng)當(dāng)經(jīng)過全國人民代表大會常務(wù)委員會的法定程序，因而不會出現(xiàn)失控的情形。按照全國人民代表大會常務(wù)委員會的《關(guān)于在北京、上海、廣州設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)法院的決定》，無論是三個知識產(chǎn)權(quán)法院，還是最高人民法院批復(fù)設(shè)立的“知識產(chǎn)權(quán)法庭”，都可以跨域管轄專利等技術(shù)類知識產(chǎn)權(quán)案件。在此前提之下，是否有必要設(shè)立如此之多的“知識產(chǎn)權(quán)法庭”，值得進(jìn)一步探討。至少在本文看來，過多地設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)法庭，有可能再次造成專利類一審案件的管轄過于分散，進(jìn)而不利于裁判尺度的統(tǒng)一和協(xié)調(diào)。在這方面，我們應(yīng)當(dāng)吸取2013年以前最高人民法院過多地指定專利一審案件管轄法院的教訓(xùn)。

新的知識產(chǎn)權(quán)法院體系的建設(shè)和完善，也為加快審理專利侵權(quán)案件帶來了新的契機。按照以往的做法，在專利侵權(quán)糾紛案件中，一旦被控侵權(quán)人提出專利無效的抗辯，則受理一審案件的法院有可能中止審理，等待專利復(fù)審部門作出涉案專利是否有效的決定。而且，一方或者雙方當(dāng)事人不服專利復(fù)審部門的決定，又可以起訴到北京知識產(chǎn)權(quán)法院，上訴到最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)法庭。?參見李明德：《關(guān)于我國知識產(chǎn)權(quán)法院體系建設(shè)的幾個問題》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2018 年第3 期，第14-26 頁。當(dāng)然，受理專利侵權(quán)糾紛的一審案件，也可以在認(rèn)定專利權(quán)有效的前提下，作出被告是否侵權(quán)的判決。然而，這又存在著一定的風(fēng)險，一旦在一審或者二審的過程中，專利復(fù)審部門作出了宣告專利權(quán)無效的決定，又會使得審理侵權(quán)糾紛案件的法院陷入被動狀態(tài)。顯然，無論是一審法院等待專利復(fù)審部門作出專利權(quán)是否有效的決定，還是假定專利權(quán)有效而審理相關(guān)的侵權(quán)糾紛，都不利于盡快確定專利權(quán)是否有效，不利于盡快解決侵權(quán)糾紛和有效保護(hù)專利權(quán)。

然而，在新的知識產(chǎn)權(quán)法院體系的背景下，則有可能避免上述的被動局面。具體說來，如果被告在一審案件中提出了專利無效的抗辯，則受理案件的知識產(chǎn)權(quán)法院或者知識產(chǎn)權(quán)法庭，可以直接確定涉案的專利權(quán)是否有效，或者是否部分有效。如果認(rèn)定涉案專利權(quán)無效，則駁回原告的訴訟請求。如果認(rèn)定專利有效或者部分有效，則可以進(jìn)一步審理被告是否侵權(quán)。而且，無論是關(guān)于專利權(quán)是否有效的一審判決，還是關(guān)于侵權(quán)與否的一審判決，都可以上訴到最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)法庭，由其作出二審判決，進(jìn)而協(xié)調(diào)專利權(quán)是否有效和是否侵權(quán)的裁判標(biāo)準(zhǔn)。顯然，由新設(shè)立的知識產(chǎn)權(quán)法院體系作出專利權(quán)是否有效的判決，不存在法律上和技術(shù)上的障礙。從法律的角度來說，三個知識產(chǎn)權(quán)法院和若干個知識產(chǎn)權(quán)法庭，以及最高人民法院的知識產(chǎn)權(quán)法庭，是專門審理專利等技術(shù)類案件的機構(gòu)，能夠熟練和準(zhǔn)確地適用專利法的相關(guān)規(guī)定。從技術(shù)的角度來說，新設(shè)立的知識產(chǎn)權(quán)法院或者法庭，以及最高人民法院的知識產(chǎn)權(quán)法庭，都有技術(shù)調(diào)查人員的配備。?參見吳漢東：《中國知識產(chǎn)權(quán)法院建設(shè)的理論與實踐》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2018 年第3 期，第8-9 頁。專門的技術(shù)調(diào)查人員，再加上雙方當(dāng)事人的舉證和辯論，完全可以讓審理案件的法官理解相關(guān)的技術(shù)問題，進(jìn)而作出有關(guān)專利權(quán)是否有效或者是否部分有效的判決。

應(yīng)該說，由知識產(chǎn)權(quán)法院或者知識產(chǎn)權(quán)法庭在一審案件中直接認(rèn)定專利權(quán)是否有效，不同于專利復(fù)審部門作出的專利權(quán)是否有效的決定。大體說來，由專利復(fù)審部門作出的專利權(quán)是否有效或者是否部分有效的決定，都會反映在專利局的相關(guān)公告中，具有針對社會公眾的效力。而知識產(chǎn)權(quán)法院或者知識產(chǎn)權(quán)法庭作出的專利權(quán)是否有效的判決，其效力僅限于對方當(dāng)事人，不具有針對社會公眾的效力。在相關(guān)案件終結(jié)之后，專利權(quán)人甚至可以針對其他人再次提出侵權(quán)的指控。當(dāng)然，在后續(xù)案件的審理中，知識產(chǎn)權(quán)法院或者知識產(chǎn)權(quán)法庭可以參考以往的判決，進(jìn)而作出原告專利權(quán)是否有效、被告是否侵權(quán)的判決。從這個意義說，知識產(chǎn)權(quán)法院或者知識產(chǎn)權(quán)法庭作出涉案專利權(quán)是否有效的決定，僅僅是針對雙方當(dāng)事人確定了一種權(quán)利狀態(tài)或者法律狀態(tài)，使得相關(guān)的侵權(quán)糾紛案件或者終結(jié)，或者繼續(xù)進(jìn)行。知識產(chǎn)權(quán)法院或者知識產(chǎn)權(quán)法庭，并沒有將專利復(fù)審部門審查專利權(quán)無效請求的職責(zé)納入審判范圍。