李明德

內(nèi)容提要：對于工業(yè)品外觀設計的保護，國際上有專門法模式，專利法模式，以及個別國家的工業(yè)版權(quán)模式。中國采取了專利法模式。根據(jù)《知識產(chǎn)權(quán)強國建設綱要（2021—2035年）》的部署，中國將在未來制定專門的外觀設計保護法。在這方面，可以參考歐盟及其成員國的做法，對于外觀設計提供注冊保護，同時對于未注冊外觀設計也提供一定程度的保護。對于注冊外觀設計或者未注冊外觀設計權(quán)利的有效性，法院可以在個案中判斷。對于注冊外觀設計的保護期限，可以采取繳納一次維持費獲得5年保護期的方式，通過最多兩次續(xù)展和繳納維持費用，達到相關國際公約所要求的15年保護期限。

一、外觀設計保護概況

外觀設計，又稱工業(yè)品外觀設計，是關于工業(yè)品外觀所作出的具有裝飾性的和富有美感的設計，由形狀、圖案、線條和色彩等要素構(gòu)成。在知識產(chǎn)權(quán)客體中，外觀設計介于美術(shù)作品與技術(shù)發(fā)明之間。從版權(quán)保護角度來看，外觀設計是由形狀、圖案、線條和色彩等要素構(gòu)成的“美學表達”，可以作為作品獲得保護。從專利保護角度來看，由形狀、圖案、線條和色彩等要素構(gòu)成的美學表達，與產(chǎn)品的功能性和實用性密不可分，其中某些形狀和線條甚至受到功能性和實用性的支配，或者由功能性和實用性的要素構(gòu)成。由此，一些國家以版權(quán)法保護外觀設計，另一些國家以專利法保護外觀設計。更多國家將外觀設計視為不同于作品和發(fā)明的客體，采取單獨立法的保護方式：制定專門的工業(yè)品外觀設計保護法。然而，無論是從相關國家的立法來看，還是從知識產(chǎn)權(quán)國際公約的發(fā)展來看，占主導地位的是以專門法的方式保護工業(yè)品外觀設計。

（一）外觀設計保護專門立法概況

19世紀初，隨著西歐工業(yè)化進程的不斷加深，外觀設計保護進入了各國立法者的視野。英國、法國等工業(yè)發(fā)達國家一開始就采取了專門法的方式保護工業(yè)品外觀設計。法國1806年頒布《工業(yè)品外觀設計法》，外觀設計經(jīng)注冊獲得工業(yè)產(chǎn)權(quán)保護。英國1849年制定《外觀設計注冊法》，對工業(yè)品外觀設計提供專門法保護。根據(jù)規(guī)定，外觀設計可以通過注冊而獲得保護，相關保護類似于專利，保護期限也與專利相同。William Cornish,David Llewelyn &Tanya Aplin,,Sweet &Maxwell Press,2007,p.567-572.德國1876年頒布《工業(yè)品外觀設計和模型著作權(quán)保護法》，對外觀設計和模型提供類似版權(quán)的保護。其中的工業(yè)品外觀設計和模型，是指實用性的藝術(shù)表達，包括二維設計和三維設計。這部法律與德國1871年的《文學、音樂和戲劇作品著作權(quán)法》并列，表明德國對外觀設計和模型提供專門法保護。See Paul Edward Geller,Melville B.Nimmer &Lionel Bently,,Matthew Bender Elite Products Press,2002,2(4)(c).日本明治維新時，也參考德國的立法例。其于1895年制定《外觀設計條例》，對工業(yè)品外觀設計提供專門法保護，經(jīng)過若干次修訂，成為現(xiàn)行的《外觀設計法》。

對于工業(yè)品外觀設計保護，美國從一開始就采取完全不同于西歐國家的做法：以專利法保護外觀設計。美國國會于1842年通過《外觀設計專利法案》，成為專利法的一部分。按照當時和現(xiàn)在的做法，技術(shù)發(fā)明可以獲得專利保護，藝術(shù)作品或者美術(shù)作品可以獲得版權(quán)保護，處于二者之間的工業(yè)品外觀設計可以獲得外觀設計專利保護。美國現(xiàn)行《專利法》第171條第1款規(guī)定：“就產(chǎn)品而發(fā)明的任何新的、獨創(chuàng)性的和裝飾性的外觀設計，其發(fā)明者可依據(jù)本法的規(guī)定和要求獲得專利?！逼渲刑岬搅诵路f性、獨創(chuàng)性和裝飾性的授權(quán)條件。創(chuàng)造性（非顯而易見性）的要求，以及申請、審查、授權(quán)、無效等程序，則依據(jù)專利法的其他規(guī)定處理。

然而，將裝飾性的或者美學表達的外觀設計納入專利法保護，也引發(fā)了一系列問題。因為外觀設計是將形狀、線條、圖案、色彩等要素適用于工業(yè)品的外表，更多為美學的表達，而非功能性和實用性的技術(shù)發(fā)明。將外觀設計納入專利法的保護范圍，適用專利法的相關規(guī)定，無論是申請文件撰寫、申請案審查，還是權(quán)利保護范圍和侵權(quán)的認定，都與技術(shù)發(fā)明專利有所不同。由此，自1842年《外觀設計專利法案》實施以后，產(chǎn)業(yè)界一直呼吁制定專門法律，對外觀設計提供不同于專利和版權(quán)的保護。美國國會也不斷收到外觀設計專門保護的立法提案。在制定1952年《專利法》過程中，國會反復討論了外觀設計是否單獨立法的問題，考慮到問題的復雜性，最后決定維持現(xiàn)狀，待以后專門探討外觀設計的保護問題。在制定1976年《版權(quán)法》的過程中，美國國會又探討了是否可以將外觀設計納入版權(quán)保護的問題，最后得出結(jié)論認為，外觀設計是獨特的受保護客體，不同于版權(quán)保護的作品，可以考慮將來單獨立法。從目前的發(fā)展趨勢來看，美國未來的做法應當是，通過單獨立法的方式保護具有裝飾性的工業(yè)品外觀設計。

對于工業(yè)品外觀設計的保護，一些國家還探討了版權(quán)的保護模式。這是因為，將形狀、線條、圖案、色彩等要素用于工業(yè)品的外表，并批量復制，更接近于版權(quán)的保護理念。德國1876年制定的《工業(yè)品外觀設計和模型著作權(quán)保護法》就采取了類似于版權(quán)的保護方式。20世紀以后，英國、澳大利亞、冰島和奧地利等國也采取版權(quán)的方式保護工業(yè)品外觀設計。冰島《版權(quán)法》規(guī)定工業(yè)品外觀設計作為實用藝術(shù)作品保護，奧地利《版權(quán)法》將工業(yè)品外觀設計和實用藝術(shù)作品作為“工業(yè)藝術(shù)品”保護。

英國通過版權(quán)保護工業(yè)品外觀設計的探索最具典型意義。如前所述，英國于1849年制定《外觀設計注冊法》，對外觀設計提供專門法的保護。與此相應，英國1911年《版權(quán)法》僅僅提供對藝術(shù)作品的保護，未提及外觀設計的保護。到了1956年《版權(quán)法》，英國對外觀設計提供雙重保護，即外觀設計專門法的保護和版權(quán)法的保護。根據(jù)相關規(guī)定和司法判決，所有的工業(yè)品外觀設計都有可能獲得版權(quán)法的保護。但是，如果工業(yè)品外觀設計已經(jīng)適用于產(chǎn)品之上，并且批量生產(chǎn)，則只能獲得外觀設計法的保護。到了1968年，英國甚至通過了《外觀設計版權(quán)法》，對外觀設計提供全面的版權(quán)保護。然而，在經(jīng)過了幾十年的實踐之后，英國于1988年修訂《版權(quán)法》和《專利法》時，放棄了以版權(quán)法保護外觀設計的做法，改為專門法的保護模式。

根據(jù)以上論述可見，在工業(yè)品外觀設計的保護方面，無論是美國采取的專利保護，還是英國嘗試的版權(quán)保護，都是不成功或者不太成功的模式。同時，依據(jù)大多數(shù)國家的立法實踐，制定專門法保護工業(yè)品外觀設計，賦予專門的外觀設計權(quán)利，是符合外觀設計特征的保護模式。正是基于專門法保護的理念，歐盟于1998年10月發(fā)布《歐盟外觀設計保護指令》，要求成員國保護工業(yè)品外觀設計，包括注冊外觀設計和未注冊外觀設計。隨后，其于2002年12月制定《歐盟外觀設計條例》，創(chuàng)設了在歐盟范圍內(nèi)一體有效的外觀設計權(quán)利，包括注冊外觀設計和未注冊外觀設計。

（二）國際公約關于工業(yè)品外觀設計保護的規(guī)定

在這方面，早在1883年締結(jié)的《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》（以下簡稱《巴黎公約》）就將外觀設計納入工業(yè)產(chǎn)權(quán)的范圍?！栋屠韫s》第1條第2款在界定“工業(yè)產(chǎn)權(quán)”的范圍時，將“工業(yè)品外觀設計”納入其中。這表明，“外觀設計”屬于工業(yè)產(chǎn)權(quán)的范疇。在此基礎之上，《巴黎公約》第5條之五規(guī)定，工業(yè)品外觀設計應當在所有的成員國獲得保護。值得注意的是，《巴黎公約》第5條是關于發(fā)明專利的規(guī)定，包括專利產(chǎn)品進口和專利強制許可。將外觀設計保護與專利保護放在同一個條文中規(guī)定，暗示了工業(yè)品外觀設計與發(fā)明專利的關系。

《保護文學和藝術(shù)作品伯爾尼公約》（以下簡稱《伯爾尼公約》）也將工業(yè)品外觀設計納入版權(quán)保護的范圍。依據(jù)《伯爾尼公約》第2條第7項的規(guī)定，成員國可以對實用藝術(shù)品、工業(yè)品外觀設計和模型提供保護，并設定實用藝術(shù)品、工業(yè)品外觀設計和模型的保護條件。又據(jù)第7條第4款的規(guī)定，成員國可以自行確定實用藝術(shù)品、工業(yè)品外觀設計和模型的保護期限，但至少應當為該作品完成后的25年?！恫疇柲峁s》的規(guī)定有兩點值得注意：第一，成員國將實用藝術(shù)品、工業(yè)品外觀設計和模型納入版權(quán)保護范圍是選擇性的，可以納入也可以不納入；第二，實用藝術(shù)品、工業(yè)品外觀設計和模型的版權(quán)保護是互惠的，不適用國民待遇原則。如果某一成員國提供了對于實用藝術(shù)品、工業(yè)品外觀設計和模型的版權(quán)保護，只有在另一成員國也提供相應保護的前提下，才提供對于該成員國實用藝術(shù)品、工業(yè)品外觀設計和模型的保護。同樣值得注意的是，《伯爾尼公約》雖然規(guī)定成員國可以將“實用藝術(shù)品、工業(yè)品外觀設計和模型”納入版權(quán)保護的范圍，卻并沒有將其稱之為“文學和藝術(shù)作品”。這表明，“實用藝術(shù)品、工業(yè)品外觀設計和模型”是一種特殊的受保護客體，不同于第2條第1款所規(guī)定的“文學和藝術(shù)作品”，因而可以適用一些特殊規(guī)定，例如自完成之日起計算的25年保護期限，成員國保護上的互惠原則。與此相應，“實用藝術(shù)品、工業(yè)品外觀設計和模型”所享有的“版權(quán)”，與文學藝術(shù)和科學作品所享有的版權(quán)截然不同。

《TRIPS協(xié)議》第25條和第26條規(guī)定了工業(yè)品外觀設計的保護。根據(jù)規(guī)定，獨立創(chuàng)作的工業(yè)品外觀設計，只要具有新穎性和獨創(chuàng)性，全體成員都應當予以保護。同時，外觀設計保護不應當延及于主要由技術(shù)性要素或者功能性要素所支配的設計。外觀設計的保護期限應當至少為10年。協(xié)議第25條還特別指出，成員可以自由選擇保護方式，或者通過工業(yè)品外觀設計法，或者通過版權(quán)法履行本條規(guī)定的義務。不過從結(jié)構(gòu)上來看，《TRIPS協(xié)議》第二編將工業(yè)品外觀設計單獨作為一節(jié)，與版權(quán)和相關權(quán)、商標、專利并列，顯然傾向于外觀設計專門法的保護方式。

從《巴黎公約》《伯爾尼公約》《TRIPS協(xié)議》的規(guī)定可以看出，工業(yè)品外觀設計的保護有專利、版權(quán)和專門法三種模式，反映了成員國保護工業(yè)品外觀設計的相關做法。然而，《巴黎公約》的最后文本（斯德哥爾摩文本）制定于1967年，《伯爾尼公約》的最后文本（巴黎文本）制定于1971年，《TRIPS協(xié)議》則是制定于1995年。制定在前的《巴黎公約》和《伯爾尼公約》，分別提到了外觀設計的專利和版權(quán)保護模式，制定在后的《TRIPS協(xié)議》則將外觀設計的保護與版權(quán)、專利、商標的保護并列。這似乎表明，相關知識產(chǎn)權(quán)國際公約的發(fā)展趨勢，更傾向于以專門法的方式保護外觀設計。

二、中國的外觀設計保護立法

在工業(yè)品外觀設計的保護上，中國從一開始就采取了專利法的保護模式。1944年，南京國民政府通過的《中華民國專利法》規(guī)定，發(fā)明、新型、新式樣可以經(jīng)由申請、審查后，獲得專利權(quán)的保護。其中，“新型”是指實用新型，“新式樣”是指工業(yè)品外觀設計。在1984年《專利法》起草過程中，行政、立法、司法機關以及專家學者，就專利法的一系列問題進行了深入討論。其中一個被熱烈討論的問題就是，工業(yè)品外觀設計的保護是否應當納入專利法中。有相當一部分人認為，專利法是技術(shù)發(fā)明保護法，不應當將實用新型和外觀設計納入專利保護范圍，可以考慮在制定了專利法之后，再制定專門的實用新型法和外觀設計法。還有一些人認為，發(fā)明和實用新型都屬于技術(shù)發(fā)明的范圍，但外觀設計是美學的表達，將形狀、圖案、線條、色彩等適用于工業(yè)品外觀設計，不屬于技術(shù)發(fā)明的范圍，即使可以將實用新型納入專利法的范圍，也不應當將外觀設計納入專利法的范圍，保護工業(yè)品外觀設計，最好是制定單獨的法律，就像德國、法國和日本一樣。

盡管有上述爭論和意見，立法機關還是決定將發(fā)明、實用新型和外觀設計放在專利法中予以保護。為了囊括發(fā)明、實用新型和外觀設計，1984年《專利法》使用了“發(fā)明創(chuàng)造”的術(shù)語，而非“技術(shù)發(fā)明”的術(shù)語。1984年《專利法》第1條開宗明義規(guī)定：“為了保護發(fā)明創(chuàng)造專利權(quán)，鼓勵發(fā)明創(chuàng)造，有利于發(fā)明創(chuàng)造的推廣應用，促進科學技術(shù)的發(fā)展，適應社會主義現(xiàn)代化建設的需要，特制定本法?！钡?條規(guī)定：“本法所稱的發(fā)明創(chuàng)造是指發(fā)明、實用新型和外觀設計。”這樣，在中國的《專利法》中，“專利權(quán)”是有關“發(fā)明創(chuàng)造”的專有權(quán)利，包括發(fā)明專利權(quán)、實用新型專利權(quán)和外觀設計專利權(quán)。

1984年《專利法》自施行以來，經(jīng)過1992年、2000年、2008年和2020年四次修正。在每次修正中，都有將實用新型和外觀設計從專利法中獨立出來，制定單獨的實用新型法和外觀設計法的呼聲。與此相應，中國也一直將工業(yè)品外觀設計放在《專利法》中予以保護，并稱之為“外觀設計專利權(quán)”。下面，本文將從外觀設計的定義，外觀設計獲得專利權(quán)的要件，以及外觀設計專利申請的審查與授權(quán)三個方面，論述中國外觀設計專利保護的問題。

（一）外觀設計的定義

工業(yè)品外觀設計是指，運用形狀、圖案、線條和色彩等要素，裝飾工業(yè)品的外觀，使之具有某種程度的美感。世界各國關于外觀設計的定義不盡相同。例如，日本《外觀設計法》第2條第1款規(guī)定外觀設計為：“產(chǎn)品（包括部分產(chǎn)品）的形狀、圖案、色彩或其組合，通過視覺產(chǎn)生美感之物。”《歐盟外觀設計條例》第3條規(guī)定外觀設計為：“整個產(chǎn)品或者部分產(chǎn)品的外表，由一系列裝飾性要素，尤其是線條、輪廓、形狀、產(chǎn)品的結(jié)構(gòu)或者材料本身所構(gòu)成?！逼渲校爱a(chǎn)品”是指“工業(yè)產(chǎn)品或者手工產(chǎn)品，包括組成一個復雜產(chǎn)品的零部件，以及產(chǎn)品的包裝、形狀、圖案和印刷字體，但不包括計算機程序。”日本和歐盟關于外觀設計的定義，既包括整體產(chǎn)品的裝飾性要素，也包括部分產(chǎn)品或者產(chǎn)品零部件的裝飾性要素。

世界知識產(chǎn)權(quán)組織關于外觀設計的定義也具有參考意義。世界知識產(chǎn)權(quán)組織認為：“在法律的意義上，工業(yè)品外觀設計由裝飾性或者美學性要素所構(gòu)成?！?span id="syggg00" class="footnote_content" id="jz_13_24" style="display: none;">參見世界知識產(chǎn)權(quán)組織網(wǎng)站有關工業(yè)品外觀設計的說明。,載 WIPO網(wǎng)站，www.wipo.int/designs/en，2022年2月22日訪問。“工業(yè)品外觀設計既包括三維要素，如物品形狀，也包括二維要素，如圖案、線條和色彩?！痹谙嚓P說明部分，世界知識產(chǎn)權(quán)組織還特別列舉了“產(chǎn)品”的范圍：“工業(yè)品外觀設計適用于各種工業(yè)產(chǎn)品和手工產(chǎn)品，包括裝飾產(chǎn)品的包裝和包裝盒；各種日常生活用品，包括照明設備和珠寶；以及電器產(chǎn)品和紡織品。工業(yè)品的外觀設計還可以包括圖案、用戶圖形界面和各種標志。”世界知識產(chǎn)權(quán)組織不僅說明了外觀設計的含義，而且說明了產(chǎn)品的含義，甚至指出用戶圖形界面（GUI）也屬于外觀設計的范疇。

中國1984年《專利法》沒有界定“外觀設計”。不過，1985年《專利法實施細則》第2條第3款規(guī)定：“外觀設計是指對產(chǎn)品的形狀、圖案、色彩或者其結(jié)合所作出的富有美感并適于工業(yè)上應用的新設計。”2002年《專利法實施細則》第2條第3款對“外觀設計”的定義作了修訂：“專利法所稱外觀設計，是指對產(chǎn)品的形狀、圖案或者其結(jié)合以及色彩與形狀、圖案的結(jié)合所作出的富有美感并適于工業(yè)應用的新設計?！?008年《專利法》采用了上述《專利法實施細則》中的定義，具體文字未變。依據(jù)1985年《專利法實施細則》和2008年《專利法》的規(guī)定，外觀設計是指，運用形狀、圖案、色彩等要素，對于工業(yè)品作出富有美感的新設計。這種新設計，既可以僅僅使用形狀和圖案兩個要素設計，也可以使用形狀、圖案、色彩三個要素設計。

然而，無論是依據(jù)1985年《專利法實施細則》，還是依據(jù)2008年《專利法》的規(guī)定，“外觀設計”都只指向整體產(chǎn)品的外觀設計，不包括部分產(chǎn)品的外觀設計。事實上，自1984年《專利法》施行以來，無論是申請和授權(quán)的實踐，還是權(quán)利有效性和侵權(quán)認定的實踐，涉及的都是產(chǎn)品的整體外觀設計，而不包括產(chǎn)品的部分外觀設計。隨著外觀設計保護實踐的發(fā)展，尤其是工業(yè)設計實踐的發(fā)展，要求保護部分外觀設計和產(chǎn)品零部件外觀設計的呼聲越來越高。2020年《專利法》終于明確了“局部外觀設計”的保護：“外觀設計，是指對產(chǎn)品的整體或者局部的形狀、圖案或者其結(jié)合以及色彩與形狀、圖案的結(jié)合所作出的富有美感并適于工業(yè)應用的新設計?！?/p>

此外，自1984年《專利法》施行以來，很多人曾經(jīng)在某個時期混同了外觀設計與美術(shù)作品和商業(yè)標識的關系。一開始申請專利的外觀設計基本符合法律規(guī)定的外觀設計定義，即將形狀、圖案、色彩等要素適用于工業(yè)品的外表，起到裝飾性或者增加美感的作用。然而，隨著外觀設計保護的發(fā)展，很多人將包裝袋、包裝盒、包裝罐上的圖案、色彩或者其結(jié)合，也作為“外觀設計”申請專利。這種圖案、色彩的設計，沒有關于包裝袋、包裝盒、包裝罐本身形狀的設計，大多屬于美術(shù)作品或者商業(yè)標識類的包裝或裝潢。2000年前后，中國的“外觀設計專利”，有相當一部分是包裝袋、包裝盒、包裝罐圖案、色彩、文字的設計，而非包裝袋、包裝盒、包裝罐形狀的設計。直到2008年《專利法》第25條第1款新增第6項規(guī)定：“對平面印刷品的圖案、色彩或者二者的結(jié)合作出的主要起標識作用的設計，不授予專利權(quán)?！彪S著這個規(guī)定的出臺，再加上外觀設計專利審查中緊扣外觀設計的定義，大量包裝袋、包裝盒和包裝罐的平面設計申請外觀設計專利保護的問題，基本得到了解決。

（二）獲得外觀設計專利的實質(zhì)性要件

根據(jù)世界各國的專利法或者外觀設計法，外觀設計要獲得專利權(quán)或者外觀設計權(quán)利的保護，應當符合一定的實質(zhì)性要件，例如新穎性、獨創(chuàng)性等?！禩RIPS協(xié)議》第25條規(guī)定，成員應當保護獨立創(chuàng)作的、具有新穎性和獨創(chuàng)性的外觀設計。成員可以規(guī)定，如果某一外觀設計，與現(xiàn)有外觀設計或者現(xiàn)有外觀設計的組合要素相對比，不具有顯著的不同特征，則該外觀設計不具有新穎性和獨創(chuàng)性，不能獲得保護。《歐盟外觀設計條例》第4條規(guī)定，一件外觀設計在具有新穎性和個性特征的條件下，可以作為共同體外觀設計獲得保護。

如前所述，美國是以專利權(quán)的方式保護外觀設計。盡管美國《專利法》第171條規(guī)定了新穎性和獨創(chuàng)性的要求，但在外觀設計專利的審查和保護實踐中，相關的外觀設計還應當具備創(chuàng)造性，即非顯而易見性。這與發(fā)明專利應當符合新穎性和非顯而易見性的標準是一樣的。日本關于外觀設計實質(zhì)性要件的標準接近美國的標準。日本《外觀設計法》第3條規(guī)定，可以獲得保護的外觀設計，應當符合新穎性和不容易創(chuàng)作的標準。其中“不容易創(chuàng)作”是指，在外觀設計申請日前，該設計所屬領域具有普通知識的人，基于日本或國外公知的形狀、圖案、色彩或其結(jié)合，能夠容易地完成外觀設計創(chuàng)作時，即使符合新穎性的要求，也不能獲得外觀設計注冊。

關于授予外觀設計專利權(quán)的實質(zhì)性要件，中國1984年《專利法》第23條規(guī)定：“授予專利權(quán)的外觀設計，應當同申請日以前在國內(nèi)外出版物上公開發(fā)表過或者國內(nèi)公開使用過的外觀設計不相同或者不相近似?！逼渲小安幌嗤笔侵感路f性，“不相近似”是指獨創(chuàng)性。而且，判斷新穎性和獨創(chuàng)性的“現(xiàn)有外觀設計”，是指國內(nèi)外出版物上公開發(fā)表過的、國內(nèi)公開使用過的外觀設計，屬于相對新穎性。后來1992年和2000年《專利法》都沿用了這個規(guī)定。顯然，這是一個要求很低的外觀設計授權(quán)標準。

2008年《專利法》大幅度修改了獲得外觀設計專利權(quán)的實質(zhì)性要件，引入了絕對新穎性和創(chuàng)造性的授權(quán)標準。其第23條第1款規(guī)定：“授予專利權(quán)的外觀設計，應當不屬于現(xiàn)有設計；也沒有任何單位或者個人就同樣的外觀設計在申請日以前向國務院專利行政部門提出過申請，并記載在申請日以后公告的專利文件中?！逼渲?，前半句是指申請案中的外觀設計應當具有新穎性，后半句是指應當不屬于“抵觸申請”。同時，第23條第2款規(guī)定：“授予專利權(quán)的外觀設計與現(xiàn)有設計或者現(xiàn)有設計特征的組合相比，應當具有明顯區(qū)別?！边@是指申請案中的外觀設計應當具有一定程度的“創(chuàng)造性”，而非簡單的獨創(chuàng)性。顯然，這個標準與日本《外觀設計法》的“不容易創(chuàng)作”標準基本相同，也接近于美國的“非顯而易見性”標準。最后，第23條第4款規(guī)定：“本法所稱現(xiàn)有設計，是指申請日以前在國內(nèi)外為公眾所知的設計?！边@樣，無論是新穎性還是創(chuàng)造性的判斷，參考標準都是全世界文獻公開的外觀設計和全世界公知公用的外觀設計。對于上述外觀設計獲得專利權(quán)的實質(zhì)性要件，2020年《專利法》未作任何修改。

外觀設計獲得專利保護的實質(zhì)性要件，除了新穎性、獨創(chuàng)性或者創(chuàng)造性，還有裝飾性、富有美感、實用性等。例如，美國《專利法》第171條要求外觀設計應當具有“裝飾性”，中國《專利法》第2條要求外觀設計“富有美感”。然而，將形狀、圖案、色彩等要素適用于工業(yè)品的外表，其目的就是為了“裝飾”工業(yè)品，或使工業(yè)品具有“美感”。這表明，“裝飾性”或者“富有美感”是外觀設計的應有之義。又如，日本《外觀設計法》第3條第1款要求，申請案中的外觀設計，應當是“可在工業(yè)上使用的設計”；中國《專利法》第2條要求，申請案中的外觀設計，應當是“適于工業(yè)應用的新設計”。事實上，外觀設計是將形狀、圖案、色彩等要素適用于產(chǎn)品的表面，只要相關的“產(chǎn)品”是工業(yè)品，可以批量生產(chǎn)，那么相關外觀設計的“實用性”就是不言自明的。

值得注意的是，中國2000年《專利法》第23條增加了規(guī)定：“不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突?！?008年《專利法》中該規(guī)定演變?yōu)榈?3條第3款：“授予專利權(quán)的外觀設計不得與他人在申請日以前已經(jīng)取得的合法權(quán)利相沖突?！?020年《專利法》中這個規(guī)定沒有變化。根據(jù)2001年6月22日發(fā)布的《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第16條的規(guī)定，專利法第23條所稱的在先取得的合法權(quán)利包括：著作權(quán)、商標權(quán)、企業(yè)名稱權(quán)、肖像權(quán)、知名商品特有包裝或者裝潢使用權(quán)等。

嚴格來說，授予專利權(quán)的外觀設計不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突，不是獲得外觀設計專利權(quán)的實質(zhì)性要件。因為這個規(guī)定不是從外觀設計本身來說的，而是從申請案中的外觀設計與其他知識產(chǎn)權(quán)的關系來說的。之所以這樣規(guī)定，是因為在現(xiàn)實生活中經(jīng)常有人未經(jīng)許可，將他人享有權(quán)利的作品、商標、企業(yè)名稱、肖像、知名商品特有的包裝裝潢申請外觀設計專利。由于對外觀設計專利申請不進行新穎性和獨創(chuàng)性的實質(zhì)審查，這類外觀設計也往往被授予專利權(quán)。在獲得了這樣的“專利權(quán)”之后，一些人又宣稱權(quán)利沖突，甚至以此要挾著作權(quán)人和商標權(quán)人等。《專利法》明確規(guī)定授予專利權(quán)的外觀設計不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突，就是宣告這類專利權(quán)自始無效。

（三）外觀設計權(quán)利的獲得和保護期限

在實行注冊制的國家，符合法定要件的外觀設計，可以通過注冊獲得保護。一般說來，注冊獲得權(quán)利，通常僅進行形式審查。例如，申請案中的外觀設計是否屬于法律規(guī)定的外觀設計，是否提交了法定申請注冊的文件，是否支付了法律規(guī)定的費用，等等。至于外觀設計是否符合新穎性、獨創(chuàng)性或者個性化特征的要求，則留待無效程序或者侵權(quán)程序解決。很多國家在提供注冊外觀設計保護的同時，還提供“未注冊”外觀設計保護，這可以叫作未注冊外觀設計權(quán)利的保護，通常自相關外觀設計公之于眾之日起獲得保護。至于外觀設計是否可以獲得未注冊外觀設計的保護，例如是否符合外觀設計獲得保護的實質(zhì)性要件，則留待侵權(quán)糾紛程序確定。

關于外觀設計的注冊保護和未注冊保護，比較典型的是《歐盟外觀設計條例》。根據(jù)規(guī)定，具有新穎性和個性特征的外觀設計，可以經(jīng)由注冊而獲得保護。歐盟在西班牙的阿里坎特設立了“知識產(chǎn)權(quán)局”（Intellectual Property Office），受理歐盟外觀設計的注冊申請，并進行審查、公告、續(xù)展、收費等事宜。同時，對于申請案中的外觀設計，歐盟知識產(chǎn)權(quán)局只進行形式審查和是否違反公序良俗等方面的審查。通過形式審查的外觀設計，即可獲得歐盟外觀設計權(quán)利，保護期限為5年，可以續(xù)展，每次續(xù)展5年，最長保護期限為25年。未注冊外觀設計只要符合條例規(guī)定的新穎性和個性化特征等要求，就可以獲得3年的保護期限，自外觀設計公之于眾之日起開始計算。根據(jù)條例的規(guī)定，相關的注冊外觀設計和未注冊外觀設計，是否符合新穎性、個性特征等要求，是否純粹由功能性的要素所支配，則交由后續(xù)的無效宣告程序和侵權(quán)訴訟程序解決。

在以專利法保護外觀設計的美國，則要對申請案中的外觀設計進行裝飾性、新穎性和非顯而易見性的審查。具體來說，設計人可以向美國專利商標局提出外觀設計專利申請，包括請求書和外觀設計的圖形。美國專利商標局收到外觀設計專利申請后，要進行形式審查和實質(zhì)審查。其中，實質(zhì)審查是審查外觀設計是否符合裝飾性、新穎性和非顯而易見性的要求。如果美國專利商標局認定，申請案的外觀設計符合法定要求，則授予外觀設計專利。據(jù)美國《專利法》第173條的規(guī)定，外觀設計專利的保護期為14年，自授權(quán)之日起算。這與美國發(fā)明專利保護期的計算方法不同。按照現(xiàn)行美國《專利法》的規(guī)定，發(fā)明專利權(quán)的保護期為20年，自申請之日起算。

在外觀設計權(quán)利的獲得方面，日本雖然以專門法保護，但也要經(jīng)過特許廳的形式審查和實質(zhì)審查。根據(jù)日本《外觀設計法》的規(guī)定，外觀設計的所有人（包括設計人和合法受讓人）要想獲得外觀設計權(quán)利，應當向特許廳提出注冊申請。申請文件應當記載以下內(nèi)容：申請人的姓名或者名稱、住所或者居所；設計人的姓名、住所或居所；外觀設計適用的產(chǎn)品；以及外觀設計的附圖。收到申請之后，特許廳首先進行形式審查，如申請文件是否齊全，申請人是否適格，是否應當分案申請，等等。必要時可以要求申請人補正相關事項。特許廳在經(jīng)過形式審查之后，進入實質(zhì)審查，如申請案中的外觀設計是否具有新穎性，是否具有“容易創(chuàng)作性”，是否違反公序良俗等。如果沒有發(fā)現(xiàn)不能獲得注冊的理由，則應當作出給予外觀設計注冊的決定。根據(jù)規(guī)定，外觀設計權(quán)利因設定注冊而產(chǎn)生，保護期限為設定注冊之日起20年。

在外觀設計權(quán)利獲得方面，中國的做法更接近于歐盟的外觀設計注冊制度。申請人提出外觀設計專利申請后，國家知識產(chǎn)權(quán)局只進行形式審查和其他一些理由的初步審查。2020年《專利法》第27條規(guī)定“申請外觀設計專利的，應當提交請求書、該外觀設計的圖片或者照片以及對該外觀設計的簡要說明等文件。申請人提交的有關圖片或者照片應當清楚地顯示要求專利保護的產(chǎn)品的外觀設計?！庇謸?jù)2020年《專利法》第40條的規(guī)定，外觀設計專利申請經(jīng)過初步審查沒有發(fā)現(xiàn)駁回理由的，由國務院專利行政部門作出授予外觀設計專利權(quán)的決定，發(fā)給相應的專利證書，同時予以登記和公告。至于相關的外觀設計專利權(quán)是否符合新穎性和創(chuàng)造性，以及是否符合專利法的其他規(guī)定，則留待后續(xù)的無效宣告程序或者侵權(quán)糾紛程序解決。

關于外觀設計專利的保護期限，中國專利法經(jīng)歷了從5年到15年的變化。1984年《專利法》第45條第2款規(guī)定，外觀設計專利權(quán)的期限為5年，自申請日起計算，期滿前專利權(quán)人可以申請續(xù)展3年。1992年《專利法》第45條將其修改為，外觀設計專利權(quán)的保護期限為10年，自申請日起計算。這個規(guī)定為2000年《專利法》和2008年《專利法》所沿用。2020年《專利法》第42條第1款則規(guī)定，外觀設計專利權(quán)的保護期限為15年，自申請之日起計算。將外觀設計專利的保護期限修改為15年，是為了加入世界知識產(chǎn)權(quán)組織《關于工業(yè)品外觀設計國際注冊的海牙協(xié)定》。因為該協(xié)定第17條第（3）款（a）項規(guī)定，成員國應當對于國際注冊的外觀設計提供15年的保護。

三、中國外觀設計立法的改革方向

從外觀設計的定義來看，外觀設計應當是不同于美術(shù)作品和技術(shù)發(fā)明的特殊客體，應當采取專門法的方式予以保護。然而，中國在制定1984年《專利法》的過程中，基于方便保護的考慮，將外觀設計納入了《專利法》之中，并且稱之為“外觀設計專利”。隨著對于外觀設計認知的深入，以及外觀設計專利申請量和授權(quán)量的激增，以專門法的模式保護外觀設計，已經(jīng)擺在了中國立法機關的面前。

中國1984年《專利法》將發(fā)明、實用新型和外觀設計統(tǒng)稱為“專利”，反映了當時中國的科技發(fā)展狀態(tài)。限于當時的技術(shù)發(fā)展水平，可以申請發(fā)明專利的“大發(fā)明”不是很多，可以獲得實用新型專利保護的“小發(fā)明”比較多。保護實用新型專利和外觀設計專利，有利于中小企業(yè)申請專利，調(diào)動其創(chuàng)新的積極性。當時的立法者擔心，如果專利法只保護發(fā)明專利，并且只把“發(fā)明”稱之為專利，而不把實用新型和外觀設計稱之為“專利”，則有可能80%以上的專利申請者都是外國人。與此相應，如果絕大多數(shù)發(fā)明專利的所有人都是外國人，也不利于中國充分利用專利技術(shù)。正是基于以上的種種考慮，立法者采納了以專利法保護發(fā)明、實用新型和外觀設計的方案。

然而，隨著三種專利申請量的不斷增長，尤其是中國國民發(fā)明專利申請量和授權(quán)量的持續(xù)增長，將實用新型和外觀設計保護從專利法中獨立出來，制定專門的實用新型法和外觀設計法的時機也逐漸成熟起來。中國1984年《專利法》自施行以來，當年的發(fā)明、實用新型和外觀設計專利的申請量為14,372件。自1986年至1992年，年平均增長率為23%。到了2010年，三種專利的申請量為1,222,286件，首次突破年度一百萬件大關。其中，國內(nèi)申請量1,109,428件，占專利申請總量的90.8%；國外申請112,858件，占專利申請總量的9.2%。到了2015年，發(fā)明專利的申請量為110.2萬件，首次突破“發(fā)明專利申請”的百萬件大關。到了2018年，發(fā)明專利的申請量為154.2萬件，連續(xù)8年居于世界第一。隨著中國三種專利申請量和授權(quán)量的不斷增長，相關統(tǒng)計數(shù)字的描述也發(fā)生了變化。一開始是發(fā)布三種專利的申請量和授權(quán)量，之后是分別發(fā)布三種專利的申請量和授權(quán)量，現(xiàn)在則是突出發(fā)明專利的申請量和授權(quán)量，甚至更加突出發(fā)明專利的授權(quán)量。例如，《2020年中國知識產(chǎn)權(quán)保護狀況》白皮書首先提到的就是發(fā)明專利的授權(quán)量為53萬件，發(fā)明專利的有效保有量是305.8萬件，其中國內(nèi)（不含港澳臺地區(qū)）發(fā)明專利有效量為221.3萬件。

同時，外觀設計專利的申請量和授權(quán)量也迅速增長。2001年外觀設計專利申請60,647件。2010年，外觀設計專利的申請量增加到421,273件，授權(quán)量達到335,243件。2018年，外觀設計專利的申請量是70.9萬件，授權(quán)量是53.6萬件。2020年，外觀設計專利的授權(quán)量是73.2萬件，外觀設計專利的有效保有量是218.7萬件。外觀設計專利申請量和授權(quán)量的激增也表明，改革外觀設計制度的時機已經(jīng)成熟。

事實上，自2000年《專利法》修訂以來，學術(shù)界和實務界一再提出，實用新型和外觀設計的保護應當單獨立法。國家知識產(chǎn)權(quán)局甚至提出，對于實用新型和外觀設計提供“權(quán)利證書”而非“專利權(quán)”的保護，但未得到國務院的認可。很多專家學者都認為，隨著中國技術(shù)水平的不斷提高和三種專利申請量、授權(quán)量的不斷攀升，以專利法保護技術(shù)領域中的重大發(fā)明，以實用新型法保護技術(shù)領域中的小發(fā)明，以外觀設計法保護不屬于技術(shù)發(fā)明的工業(yè)品外觀設計，可以更好地適應我國經(jīng)濟社會發(fā)展的需要。而在這些建議中，最為突出的是外觀設計單獨立法的主張。

在此背景之下，2021年9月，中共中央、國務院印發(fā)《知識產(chǎn)權(quán)強國建設綱要（2021—2035年）》，提出“探索制定地理標志、外觀設計等專門法律法規(guī)”。這表明，在未來的十幾年里，中國將會探討和起草專門的外觀設計法，給予工業(yè)品外觀設計以專門權(quán)利的保護。而且，隨著外觀設計的保護從《專利法》中獨立出來，又會引發(fā)是否制定專門實用新型法的問題。如果真的如此，中國目前的《專利法》就會一分為三，成為保護重要技術(shù)發(fā)明的專利法，保護小發(fā)明的實用新型法和保護工業(yè)品外觀設計的外觀設計法。當然，這還需要進一步討論。

制定專門的外觀設計法，首先應當將現(xiàn)行《專利法》中有關外觀設計的一些規(guī)定納入其中。例如，外觀設計的定義、職務外觀設計、共有外觀設計、外觀設計權(quán)利的授權(quán)條件、申請文件的要求、外觀設計的侵權(quán)認定、侵權(quán)的民事救濟，以及外觀設計權(quán)利的限制與例外，等等。在此基礎之上，還應當考慮以下幾個問題。

第一，采取注冊制而非實質(zhì)審查制。在外觀設計的保護方面，美國采用專利法的模式。與此相應，對于申請案中的外觀設計，美國專利商標局不僅要進行申請文件和外觀設計分類的形式審查，而且要進行裝飾性、新穎性、非顯而易見性的實質(zhì)審查。按照這種審查制度，每年外觀設計專利的申請量和授權(quán)量都不是很大。日本雖然采取專門法的保護方式，但是對于申請案中的外觀設計，不僅要進行形式審查，而且要進行有關新穎性、不容易創(chuàng)作和實用性的審查，外觀設計權(quán)利申請量和授權(quán)量也不是很大。

歐盟及其絕大多數(shù)成員國采取注冊制度。依據(jù)《歐盟外觀設計保護條例》，外觀設計的設計人或者所有人，為了獲得歐盟的外觀設計注冊，可以向歐盟知識產(chǎn)權(quán)局提出申請，或者向成員國或者比荷盧知識產(chǎn)權(quán)局提出申請，然后由后者轉(zhuǎn)交給歐盟知識產(chǎn)權(quán)局。外觀設計注冊申請日為歐盟知識產(chǎn)權(quán)局收到申請的日期。歐盟知識產(chǎn)權(quán)局在收到申請后，會進行形式要件的審查，例如申請文件是否完整、填寫是否準確、是否繳納了必要的申請費用、申請案中的外觀設計是否享有優(yōu)先權(quán)以及是否違反了公序良俗。經(jīng)過上述形式審查，如果沒有發(fā)現(xiàn)應當駁回的理由，則予以注冊和公開。至于獲準注冊的歐盟外觀設計是否符合實質(zhì)性要件，或者一些其他的要求，則留待后續(xù)的無效宣告程序或者侵權(quán)訴訟程序解決。由于歐盟采取注冊制和形式審查制，向歐盟知識產(chǎn)權(quán)局提出外觀設計注冊申請和獲準注冊的數(shù)量相對較大，方便了外觀設計所有人獲得注冊外觀設計權(quán)利和相應的保護。

中國現(xiàn)行《專利法》的規(guī)定與歐盟的做法近似。外觀設計的設計人或者所有人可以向國家知識產(chǎn)權(quán)局下屬的專利局，提出外觀設計專利申請。專利局在收到外觀設計專利申請后，對申請案進行初步審查，例如，申請案中的外觀設計是否違反法律、社會公德和妨害公共利益，是否屬于印刷品的圖案、色彩或者二者的結(jié)合所做出的主要起標識作用的設計，申請文件是否完整、填寫是否準確，是否提交了外觀設計的圖片或者照片，以及必要的文字說明，等等。經(jīng)過上述初步審查，如果沒有發(fā)現(xiàn)應當駁回的理由，則授予外觀設計專利權(quán)。這樣的初步審查要求和程序，完全可以納入擬議中的外觀設計保護法，并稱之為外觀設計的注冊程序。不過，由此而獲得的權(quán)利應當稱之為“外觀設計權(quán)利”，而非外觀設計專利權(quán)。

第二，保護注冊外觀設計和未注冊外觀設計。按照美國《專利法》的規(guī)定，經(jīng)過形式審查和實質(zhì)審查的外觀設計，可以獲得專利權(quán)的保護。與此相應，美國沒有“未注冊外觀設計”的保護。按照日本《外觀設計法》，經(jīng)過特許廳形式審查和實質(zhì)審查的外觀設計，可以獲得外觀設計權(quán)利，也不涉及“未注冊外觀設計”的保護。不過，日本1993年《反不正當競爭法》第2條第1款增加第3項規(guī)定，模仿他人商品形態(tài)并予以提供的（銷售、出租、展示和進口、出口），屬于不正當競爭行為。對于這個規(guī)定，一些司法判決使用了“酷似性模仿”或者“酷仿”的術(shù)語。日本學界和實務界，則使用了英文術(shù)語“dead copy”。所謂“dead copy”，其字面含義是說，某一市場主體硬性模仿了他人商品的形態(tài)。顯然，這是對某些“未注冊外觀設計”提供反不正當競爭法的保護。

歐盟及其絕大多數(shù)成員國，不僅保護注冊外觀設計，而且保護未注冊外觀設計?！稓W盟外觀設計條例》第1條規(guī)定，“歐盟外觀設計”包括注冊外觀設計和未注冊外觀設計。第11條規(guī)定，符合新穎性、個性特征等要求的外觀設計，可以作為未注冊外觀設計獲得3年的保護，自相關的未注冊外觀設計公之于眾開始起算。第16條規(guī)定，本指令的規(guī)定不影響成員國對于未注冊外觀設計的保護和相關的權(quán)利。由此可見，無論是在歐盟層面還是在成員國層面，都保護未注冊外觀設計。

參考歐盟及其成員國的做法，中國在制定專門的外觀設計保護法時，也可以考慮對未注冊外觀設計提供一定程度的保護。一方面，未注冊外觀設計應當符合新穎性和創(chuàng)造性的要求，以及不違反法律和公序良俗等。另一方面，未注冊外觀設計可以獲得3年的保護，自相關的外觀設計公之于眾開始計算。這種保護屬于實體權(quán)利的保護，可以稱之為“未注冊外觀設計權(quán)利”。

當然，中國也可以選擇不保護未注冊外觀設計，就像美國一樣，或者參考日本的做法，對未注冊外觀設計提供反不正當競爭法的保護，而非實體權(quán)利的保護。

第三，由法院在糾紛處理中確定涉案的外觀設計權(quán)利是否有效。按照中國現(xiàn)行《專利法》的規(guī)定，外觀設計專利權(quán)自授權(quán)之日起，任何個人或者單位認為該專利權(quán)的授予不符合專利法有關規(guī)定的，都可以請求國務院專利行政部門宣告該專利權(quán)無效。具體是指國家知識產(chǎn)權(quán)局可以宣告相關的外觀設計專利權(quán)無效。而對于國家知識產(chǎn)權(quán)局作出的決定，無論是宣告無效還是維持有效，當事人又可以向人民法院提起訴訟。同時，人民法院應當通知無效宣告程序的對方當事人作為第三人參加訴訟。由于這種訴訟屬于行政訴訟，無論是一審法院還是二審法院，只能作出維持或者撤銷國家知識產(chǎn)權(quán)局決定的裁定。顯然，這是按照發(fā)明專利權(quán)無效宣告的程序而作出的規(guī)定，不僅程序復雜和耗費時日，而且不利于盡快確定相關外觀設計的權(quán)利狀態(tài)。

如果未來的外觀設計保護法采納了注冊制，法院可以在個案中直接判定涉案的外觀設計權(quán)利是否有效，進而作出侵權(quán)與否的判決。通過注冊獲得外觀設計權(quán)利，僅僅進行形式審查或者初步審查，幾乎相當于版權(quán)的自動獲得。當然在這個方面，也可以參考《歐盟外觀設計條例》的做法：外觀設計權(quán)利無效宣告的請求，可以向歐盟知識產(chǎn)權(quán)局提出，也可以在侵權(quán)訴訟中向?qū)徖戆讣姆ㄔ禾岢觥?/p>

第四，注冊外觀設計的保護期限，可以根據(jù)權(quán)利維持費用的繳納方式確定。按照現(xiàn)行《專利法》，外觀設計專利權(quán)的保護期限為15年，自申請之日起計算。同時，外觀設計專利權(quán)的維持費用參照發(fā)明專利權(quán)的維持費用，按年度繳納。如果外觀設計專利權(quán)人沒有按照規(guī)定繳納維持費用，則相關外觀設計不再受到保護。制定專門的外觀設計保護法，除了繼續(xù)規(guī)定15年的保護期限，還應當在權(quán)利維持費用的繳納方式上有所變革。

將來的外觀設計保護法可以參考《歐盟外觀設計保護條例》的做法，規(guī)定權(quán)利維持費用的繳納方式。具體來說，外觀設計獲準注冊之后，權(quán)利人應當繳納5年期限的維持費用。如果5年期限屆滿之前，外觀設計所有人還想維持注冊，可以辦理續(xù)展手續(xù)，通過再繳納5年的維持費用而繼續(xù)獲得保護。按照15年的保護期限，外觀設計注冊可以續(xù)展兩次或者繳納兩次權(quán)利維持費用。但如果外觀設計所有人不想繼續(xù)獲得保護，可以通過不繳納權(quán)利維持費用的方式，放棄自己的權(quán)利，讓相關的外觀設計進入公有領域。在簡化外觀設計保護和相關注冊手續(xù)的前提下，5年繳納一次權(quán)利維持費用的做法，既避免了外觀設計所有人每年繳納一次費用的負擔，也避免了外觀設計注冊機構(gòu)每年收取一次費用的累贅。在這方面，我們應當多考慮外觀設計所有人的市場需要，以方便他們獲得、維持和放棄權(quán)利為原則。