劉水美

內(nèi)容提要：自《英國安娜女王法案》以來，著作權(quán)利益平衡就包含了在保護(hù)版權(quán)人利益的同時兼顧使用者權(quán)益的精神，因此設(shè)立了著作權(quán)合理使用原則?，F(xiàn)代以來，著作權(quán)擴(kuò)張侵蝕了合理使用制度下的使用者權(quán)益和社會公共利益。故在合理使用目的判斷中需發(fā)展出一些新的法律適用規(guī)則，才能維護(hù)使用者權(quán)益，進(jìn)而維護(hù)著作權(quán)平衡。本文提出了三種我國在立法上擴(kuò)張著作權(quán)合理使用目的的法律適用規(guī)則路徑，以期在擴(kuò)張合理使用目的之路上，探求到合理使用目的背后司法判定應(yīng)當(dāng)遵從的實質(zhì)，從而尋找到合理使用目的法律適用規(guī)則的合適邊界。

一、擴(kuò)張合理使用目的法律適用新規(guī)則是為了著作權(quán)法中的利益平衡

著作權(quán)合理使用是指“在法律規(guī)定的條件下，不必征得著作權(quán)人的同意，又不必向其支付報酬，基于正當(dāng)目的而使用他人著作權(quán)作品的合法行為”①吳漢東著：《著作權(quán)合理使用制度研究》（第三版），中國人民大學(xué)出版社2013 年版，第124 頁。?！捌胶馐乾F(xiàn)代著作權(quán)法的基本精神”。②同注釋①，第13 頁?！捌胶饩袼非蟮模瑢嵸|(zhì)上是各種沖突因素處于相互協(xié)調(diào)之中的和諧狀態(tài)，它包括著作權(quán)人權(quán)利義務(wù)的平衡，創(chuàng)作者、傳播者、使用者三者之間關(guān)系的平衡，公共利益與個人利益的平衡”。③同注釋①，第16 頁。從版權(quán)的歷史來看，平衡精神已經(jīng)在世界上首部版權(quán)成文法1710年《英國安娜女王法案》的制度設(shè)計上得到體現(xiàn)?！啊队材扰醴ò浮氛嬲膫ゴ笠饬x在于它開創(chuàng)性地通過對價的制度設(shè)計實現(xiàn)了多個利益群體之間的利益平衡——一方面授予作者權(quán)利，另一方面也對作者權(quán)精心設(shè)計了一些限制”。④徐瑄、吳雨輝：《論版權(quán)立法的對價技藝》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2013 年第10 期，第36 頁。著作權(quán)制度在賦予著作權(quán)人權(quán)利的同時，對于著作權(quán)的限制也賦予了使用者權(quán)益，體現(xiàn)了著作權(quán)法的立法目的具有保護(hù)權(quán)利人權(quán)利和促進(jìn)社會發(fā)展的二元性，為造福公眾的合理使用制度的產(chǎn)生和發(fā)展提供了正當(dāng)性基礎(chǔ)。我國著作權(quán)法“促進(jìn)社會主義文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮”的立法目的以及美國著作權(quán)法“為促進(jìn)科學(xué)和實用技藝的進(jìn)步”⑤U.S.. art. I, §8, cl.8.的立法目的均受到了《英作者簡介：劉水美， 美國印第安納大學(xué)布魯明頓摩利爾法學(xué)院（Maurer School of Law）法律科學(xué)博士（Doctor of Juridical Science, S.J.D.）國安娜女王法案》的影響，二者均將造福公眾作為根本目的，而保護(hù)著作權(quán)人是其重要目的。⑥同注釋①，第13 頁。合理使用可以被認(rèn)為是著作權(quán)法制度設(shè)計中限制著作權(quán)人權(quán)利最重要的一部分。其目的在于平衡多方利益關(guān)系，使得社會福祉最大化。

現(xiàn)代以來，在美國的影響之下，各國都呈現(xiàn)出著作權(quán)擴(kuò)張的趨勢，表現(xiàn)為延長保護(hù)期限和降低獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)等。⑦同注釋④，第38-39 頁。我國也在逐步擴(kuò)張著作權(quán)人的權(quán)利?！爱?dāng)著作權(quán)擴(kuò)張時，合理使用也應(yīng)當(dāng)相應(yīng)地擴(kuò)張?！雹郉ong Han, Proprietary Control in Cyberspace: Three Moments of Copyright Growth in China, 40 Media, Culture ffamp; Society 1055 (2018 ), p. 1060.這樣才能保證可以通過合理使用原則實現(xiàn)的社會公益目的不至于被損害、阻撓。同時，合理使用原則所追求實現(xiàn)的文化繁榮的民主社會對權(quán)利人的創(chuàng)作與表達(dá)也會起到積極作用。因此，當(dāng)法律的天平開始向權(quán)利人方向傾斜的時候，立法者應(yīng)承擔(dān)起維持架構(gòu)平衡的責(zé)任，重新思考增加合理使用的砝碼，使得天平恢復(fù)平衡，避免著作權(quán)法成為權(quán)利人的壟斷工具，以維護(hù)使用者權(quán)益和社會利益。新時代下，技術(shù)革新后自媒體的繁榮發(fā)展為民眾創(chuàng)作提供了多種多樣的網(wǎng)絡(luò)平臺，用戶創(chuàng)造內(nèi)容（user-generated content）呈現(xiàn)爆棚式增長。用戶創(chuàng)造內(nèi)容的方式多種多樣，對作品的使用目的也各有不同，所以在擴(kuò)張合理使用目的的過程中，應(yīng)制定出新的關(guān)于合理使用目的的法律規(guī)則，為司法實踐提供更為科學(xué)和明晰的司法判定標(biāo)準(zhǔn)。進(jìn)一步而言，著作權(quán)合理使用的擴(kuò)張應(yīng)當(dāng)以擴(kuò)張合理使用的目的為突破口，在綜合考慮我國的國情、司法政策、國際環(huán)境以及法律實施效果等多種因素后，在立法上對有關(guān)合理使用目的法律作出調(diào)整，從而滿足新時代中著作權(quán)法的利益平衡需求。

二、三種著作權(quán)合理使用目的擴(kuò)展的路徑和新規(guī)則

我國立法上關(guān)于著作權(quán)合理使用目的的擴(kuò)張，是為維護(hù)著作權(quán)法平衡而發(fā)展出的新原則。這些原則的適用，恰到好處地維持了著作權(quán)法的平衡精神。我國關(guān)于著作權(quán)合理使用目的擴(kuò)張主要有以下三種法律適用規(guī)則路徑：路徑一為在法條中的合理使用具體的符合目的前增添描述限定詞語；路徑二為增加具體的符合合理使用目的的法定情形；路徑三為設(shè)置兜底條款。這三種路徑均可以增加合理使用目的的內(nèi)涵和外延。下文詳細(xì)論證。

（一 ) 路徑一：增添合理使用目的描述的限定詞語

在很多情況下，使用者對于作品的使用僅存單一目的，然而還有很多情況下，使用者的使用具有雙重甚至多重目的。大體上，使用者的目的可以概括為幾種：純粹的社會公益目的、純粹的商業(yè)目的、純粹的非社會公益目的、社會公益目的+直接或間接的商業(yè)目的，以及非社會公益目的+直接或間接的商業(yè)目的。其中，純粹的非社會公益目的、純粹的商業(yè)性目的、非社會公益性目的+直接或間接商業(yè)目的使用，因不含社公益目的的使用違背了合理使用原則創(chuàng)設(shè)的立法目的，并且本文討論的是我國立法中合理使用目的法律規(guī)則限定詞語，所以以上四種目的使用情形不在本文明討論之列。

我國現(xiàn)行著作權(quán)法中規(guī)定了十二種合理使用的具體情形，但在各個使用情形前卻不設(shè)任何描述限定詞語。如此在司法判定中會造成三類不同著作權(quán)合理使用目的解讀。第一類是“僅為”符合社會公益合理使用目的的使用；第二類是“主要為”符合社會公益合理使用目的的使用；第三類是“包括”符合社會公益合理使用目的的使用。

純粹的社會公益目的，在合理使用目的法律規(guī)則上對應(yīng)的限定詞應(yīng)為“僅為”，例如使用者僅為個人學(xué)習(xí)而復(fù)制作品。社會公益目的+間接商業(yè)目的在合理使用目的法律適用規(guī)則上對應(yīng)的限定詞應(yīng)為“主要為”，例如使用者為新聞報道目的復(fù)制著作權(quán)作品。與此同時，使用者獲得了日常維護(hù)運(yùn)營方面的收益，其比較重要的使用目的是為了社會公益，但是也伴隨一些間接的商業(yè)目的，此時可以認(rèn)為使用者的使用目的“主要”是為了實現(xiàn)社會公益目的。最后，社會公益目的+直接商業(yè)目的在合理使用目的法律適用規(guī)則上對應(yīng)的限定詞應(yīng)為“包括”，比如使用者復(fù)制和傳播著作權(quán)人的作品的目的為說明問題，同時其本身使用作品的另一目的為獲得直接的經(jīng)濟(jì)收益，當(dāng)公益性目的和商業(yè)性目的同等重要或很難區(qū)分究竟誰更占上風(fēng)時，可以理解為該使用“包括”了社會公益目的。

合理使用目的的法律適用規(guī)則包含純粹社會公益目的已經(jīng)無需置疑，但能否在立法中對合理使用的目的進(jìn)行進(jìn)一步擴(kuò)張，即將同時兼具社會公益目的和商業(yè)目的的情形也納入合理使用目的的法律適用規(guī)則中，對于合理使用的司法判定和侵權(quán)判定是至關(guān)重要的。只有對此得出結(jié)論，才能厘清合理使用目的的表述限定詞語，才能解決合理使用目的法律適用規(guī)則表述含混不清的問題。

1. 合理使用目的的商業(yè)性界定

我國雖然遵循《伯爾尼公約》的“三步檢驗法”，但公約中并未明確具有商業(yè)性目的的使用是否構(gòu)成判斷合理使用的要件，但我國普遍認(rèn)為非商業(yè)性使用為合理使用的構(gòu)成要件。⑨參見劉友華、魏遠(yuǎn)山：《機(jī)器學(xué)習(xí)的著作權(quán)侵權(quán)問題及其解決》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2019 年第2 期，第78 頁。當(dāng)今是商業(yè)社會，關(guān)于合理使用目的的商業(yè)性界定也不是一成不變的，應(yīng)當(dāng)有所突破。

本文認(rèn)為，簡單地因為具有公益性目的的使用伴隨著商業(yè)目的而將其排除在合理使用之外是不科學(xué)的，即不可將合理使用的目的理解為“僅為”社會公益目的。首先，相對于使用人所得的經(jīng)濟(jì)利益而言，著作權(quán)法應(yīng)該更加著重考慮到社會公益目的使用所帶來的社會利益。即使使用者有直接或者間接的商業(yè)利益驅(qū)動，也無法抹殺其“使用”帶來的充分的社會利益，而權(quán)利人為此付出合理范圍內(nèi)的私權(quán)代價也是符合對價理論的。目前，我國經(jīng)濟(jì)文化繁榮發(fā)展，人們吸收知識、表達(dá)思想的渴求與日俱增，在高速發(fā)展的經(jīng)濟(jì)環(huán)境中，國家職能也需要更強(qiáng)有力地實現(xiàn)。在這種情況下，單純因為使用兼有商業(yè)性而將這些具有公益目的的使用排除在合理使用之外，無法切實有效地保護(hù)使用者的憲法權(quán)利，也不符合我國《著作權(quán)法》第1條所表達(dá)的“促進(jìn)社會主義文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮”的立法目的。進(jìn)一步而言，具有公益性目的且伴隨商業(yè)性動機(jī)的使用如果使用方式和范圍得當(dāng)，不僅不會不合理地影響著作人的市場利益，反而會使得使用者和社會公眾雙雙收益，從而達(dá)到多方綜合利益的最大化。著作權(quán)法需要做的是細(xì)化合理使用的方式和范圍，以至于著作權(quán)人的市場權(quán)益不會被不合理地?fù)p害，而不是抓著公益性目的使用人得到的商業(yè)利益不放。第二，身處當(dāng)今商業(yè)社會中，對文藝作品的使用很難逃脫商業(yè)目的，即使沒有直接的商業(yè)目的，也多多少少會存在間接的商業(yè)目的。如果把商業(yè)目的，尤其是間接性的商業(yè)目的排除在和合理使用目的法律適用規(guī)則之外，會造成合理使用在絕大多數(shù)狀況下難以成立，無用武之地。這樣會造成私權(quán)的膨脹，打破著作權(quán)法制度設(shè)計上的平衡。王遷教授在書中提到：“大部分國家都承認(rèn)公司中科研人員為進(jìn)行研究而使用他人作品的行為只具有間接商業(yè)目的，仍然可能構(gòu)成合理使用”。⑩王遷著：《著作權(quán)法》，中國人民大學(xué)出版社2015 年版，第327 頁。也就是說，這些國家并沒有因為使用具有商業(yè)性目的而被合理使用拒之門外。因此，本文認(rèn)為，在界定合理使用目的的商業(yè)性時，可以將包含社會公益目的的商業(yè)使用視為公益性的合理使用，不將其納入合理使用目的商業(yè)性定義的范圍中。當(dāng)然 ，需在使用的程度及對被使用作品的市場影響上有所限制。

在Campbell案?See Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc.,510 U.S. 569 (1994).中，美國最高法院判定具有直接商業(yè)目的且獲得商業(yè)收益的戲仿歌曲構(gòu)成了合理使用。其否定了商業(yè)性目的使用就一定不是合理使用這一推論。?See Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc., 510 U.S. at 594.Campbell案的判決中提到：“商業(yè)性使用不會被認(rèn)定為合理使用這一假設(shè)會吞沒《美國版權(quán)法》第107條序言中列舉的所有使用目的，包括新聞報報道、評論、批判、教學(xué)、學(xué)術(shù)和研究，因為在這個國家中，這些活動的進(jìn)行基本上都是為了利益?！?Campbell, 510 U.S. at 584.此后，美國陸續(xù)作出判決，承認(rèn)帶有商業(yè)目的的使用也有資格成為合理使用。例如在Kienitz案?See Kienitz v. Sconnie Nation LLC, 766 F.3d 756 (2014).中，被告兼具營利和政治評論目的的使用被認(rèn)定為合理使用。在Google案?See Authors Guild v. Google, 804 F.3d 202 (2d Cir. 2015).中，谷歌圖書項目具有間接性商業(yè)目的的使用也被認(rèn)定為合理使用。我國也應(yīng)當(dāng)對外順應(yīng)大環(huán)境，對內(nèi)考慮到公共利益，放寬在目的方面對合理使用的規(guī)定，即把這種兼具公益性和商業(yè)性目的的使用，也納入到合理使用的考慮中來。其實我國在司法實踐上早已認(rèn)可了商業(yè)性使用具有成為合理使用的可能。例如，上海知識產(chǎn)權(quán)法院判定電影海報中對“葫蘆娃”和“黑貓警長”角色形象美術(shù)作品的使用構(gòu)成合理使用，其認(rèn)可了原審法院關(guān)于“合理使用制度并不天然排斥商業(yè)性使用的可能，商業(yè)性使用只要符合法律規(guī)定的相關(guān)要件，仍然可以構(gòu)成合理使用”的論述。?參見上海知識產(chǎn)權(quán)法院（2015）滬知民終字第730 號民事判決書。此外，在司法實踐中，北京知識產(chǎn)權(quán)法院在“留守兒童”視頻圖片侵權(quán)案中也承認(rèn)了“《著作權(quán)法》規(guī)定合理使用行為中的‘為介紹、評論某一作品或者說明某一問題’，這種使用作品的目的既可以是包含公益性質(zhì)的，也可以是商業(yè)性質(zhì)的”。?參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2017）京73 民終1068 號民事判決書。因此，商業(yè)性使用行為不應(yīng)當(dāng)成為否定合理使用制度適用的正當(dāng)理由?參見梅術(shù)文、宋歌：《論人工智能編創(chuàng)應(yīng)適用版權(quán)合理使用制度》，載《中國編輯》2019 年第4 期，第80 頁。，把合理使用目的理解為“僅為”是不正確的。在“僅為”已經(jīng)不適合成為合理使用目的描述限定詞的情況下，下文將繼續(xù)分析立法中關(guān)于合理使用目的法律適用規(guī)則制度設(shè)計中的描述限定詞應(yīng)當(dāng)使用“主要為”還是“包括”更合適。

2.“主要為”vs “包括”

單純觀察美國著作權(quán)法，其中對于合理使用目的的描述是無法看出符合合理使用公益目的前的限定詞是什么?！懊绹鴩鴷悦髁恕睹绹鏅?quán)法》第107條是為了‘重述現(xiàn)行司法上的合理使用原則，而不是從任何方面改變、縮小或者擴(kuò)大合理使用’，并且法庭應(yīng)當(dāng)繼續(xù)延續(xù)普通法的傳統(tǒng)對合理使用進(jìn)行判決”。?Campbell, 510 U.S. at 577.所以《美國版權(quán)法》第107條中對合理使用目的的限定詞“例如”（such as）和“包括”（including）主要起到舉例和指導(dǎo)作用。美國對于合理使用的判定，主要依賴于法官遵循先例并且平衡“四要素”所作出個案裁決，法條語言本身并沒有那么重要。而我國是成文法國家，合理使用判定的最主要依據(jù)就是法條。前文中提到現(xiàn)行著作權(quán)法在立法上對合理使用目的缺乏限定詞，引發(fā)了對合理使用目的的多重理解，因此，在合理使用目的前添加限定詞是十分有必要的。經(jīng)過上文論證，合理使用目的的商業(yè)性的定義不應(yīng)被固化，非商業(yè)使用中也應(yīng)當(dāng)包括具有社會公益目的的商業(yè)性使用，進(jìn)一步而言，增加“主要為”和“包括”為限定詞均可以達(dá)到擴(kuò)充合理使用目的為兼具公益目的和商業(yè)目的的效果。

進(jìn)一步而言，商業(yè)性使用包括了直接商業(yè)性目的和間接商業(yè)性目的。上文中提到，社會公益目的+間接商業(yè)目的對應(yīng)的合理使用目的描述的限定詞為“主要為”，社會公益目的+直接商業(yè)目的描述對應(yīng)的限定詞為“包括”。雖然二者用詞不同，但并不意味著兩者之間是毫無關(guān)聯(lián)并且完全互斥的。把“主要為”作為合理使用目的的限定詞，會把具有公共利益目的且商業(yè)目的所占比例較大的目的情況排除在合理使用的目的之外，而把“包括”作為限定詞，其既然能接受社會公益目的+直接商業(yè)目的為合理使用的目的，那么社會公益目的+間接商業(yè)目的也必將包含在合理使用目的認(rèn)可的范圍之內(nèi)。

本文認(rèn)為，“包括”應(yīng)當(dāng)是合理使用目的更優(yōu)的描述限定詞。因為在很多情況下，使用者的使用多具有多重目的，如果合理使用目的限定詞為“主要為”時，則需要法官來對使用目的主次作出判斷，這樣會加重原被告雙方的舉證負(fù)擔(dān)并且增強(qiáng)了對合理使用目的判斷不確定性。更重要的是，下文中關(guān)于兜底條款判斷標(biāo)準(zhǔn)的討論部分將會提到，中國和美國兩國均把“社會公益”當(dāng)作合理使用目的判定的最根本標(biāo)準(zhǔn)和基礎(chǔ)。使用者的使用目的只要滿足社會公益目的，就符合合理使用的立法目的，即使使用者存在較大比例的商業(yè)性目的，也不應(yīng)當(dāng)被排除在合理使用目的所認(rèn)可的范圍之外。因此，選擇“包括”作為合理使用目的的限定詞在滿足合理使用追求達(dá)到的社會公益目標(biāo)的同時又具有比“主要為”更強(qiáng)的對合理使用目的判斷的穩(wěn)定性。鑒于我國的法律制度隸屬于成文法法系，法條乃是司法判定和侵權(quán)判定的根本。為了避免混淆，應(yīng)當(dāng)在法條中加入“包含”字眼。例如可以將《著作權(quán)法》第22條第1款改為“使用包含個人學(xué)習(xí)、研究的目的”，以明確商業(yè)性使用只要具有合法目的且符合其他要件，不會因為其具有商業(yè)性而被合理使用制度拒之門外。

綜上所述，本文認(rèn)為立法上增添“包含”為合理使用目的法律規(guī)則描述的限定詞語來進(jìn)行合理使用目的的擴(kuò)張具備合理性，也是三個合理使用目的描述限定詞中的最優(yōu)選擇。

（二）路徑二：創(chuàng)設(shè)新型的合理使用目的

第二種擴(kuò)張合理使用目的法律適用規(guī)則的路徑較為直白。立法機(jī)關(guān)進(jìn)行政策的考量、專家學(xué)者的論證以及社會意見的征集，分析完成對使用目的本質(zhì)的分析后，可以在法律中直接增加一種或多種新的符合政策目標(biāo)的合理使用目的。例如很多有學(xué)者建議增加戲仿為合理使用的目的之一。?參見黃玉燁：《著作權(quán)合理使用具體情形立法完善之探討》，載《法商研究》2012 年第4 期，第24 頁。由于此種合理使用目的法律適用規(guī)則擴(kuò)張的路徑十分清晰明了，故本文不作贅述。

（三）路徑三：設(shè)置兜底條款

通過在法條中增加“其他情形”的表述作為兜底條款，也是擴(kuò)張著作權(quán)合理使用目的內(nèi)涵和外延的一種方式。通過兜底條款來擴(kuò)張合理使用目的的法律適用規(guī)則需要分析：合理使用的目的是否需要兜底條款，如果答案是肯定的，那么對于其他合理使用目的的司法判斷標(biāo)準(zhǔn)及約束條件又是什么？

1.兜底條款的合理性分析

我國著作權(quán)制度源于對國際條約和國外立法的移植，我國的民事立法以借鑒作者權(quán)體系為主，同時也借鑒了版權(quán)體系，因此在立法模式的選擇上不存在文化觀念障礙。而著作權(quán)合理使用的立法模式與知識產(chǎn)權(quán)法哲學(xué)之間也沒有必然的對應(yīng)聯(lián)系，立法者對于合理使用法律適用制度的構(gòu)建主要應(yīng)該基于司法現(xiàn)狀和社會需求。?參見李琛：《論我國著作權(quán)法修訂中“合理使用”的立法技術(shù)》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2013 年第1 期，第16 頁。

現(xiàn)行《著作權(quán)法》中對于合理使用目的規(guī)定是封閉的。此種封閉列舉的合理使用模式雖然能夠增加合理使用判定的可預(yù)測性，但是卻沒有辦法在著作權(quán)保護(hù)日益完善的今天，科學(xué)地給予使用者更大地自由，也沒有辦法在電子科技日益發(fā)達(dá)的今天，更快地適應(yīng)層出不窮的新使用情況。因此，通過兜底條款來擴(kuò)大合理使用的目的順應(yīng)了時代發(fā)展的需要，增加了法律適用的靈活性，彌補(bǔ)了立法上的空白，司法者可以依此處理法律未規(guī)定的新情況，使用者和社會的權(quán)益也可以借此實現(xiàn)。但設(shè)立兜底條款也并非沒有弊端。即使對兜底條款設(shè)置了判斷標(biāo)準(zhǔn)和約束條件，在很多情況下，相比起封閉、具體的合理使用立法模式，兜底條款下對合理使用目的的司法判定會更加依賴法官在具體案件中作出的選擇。而很多因素，包括法官的素質(zhì)和法院的案例等均會對法官的判斷產(chǎn)生不確定性影響。

兜底條款所帶來的不確定性一直被詬病，但按照我國法院在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的現(xiàn)狀來看，本文認(rèn)為應(yīng)當(dāng)支持增加兜底條款。理由在于目前我國法院在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域在隊伍建設(shè)和經(jīng)驗積累方面不斷提高，主要表現(xiàn)為以下方面。

（1）法官素質(zhì)不斷提高

我國法院在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域起步不算早，但是近年來發(fā)展得十分迅速。經(jīng)過全國人民代表大會常務(wù)委員會的立法授權(quán)和最高人民法院的具體籌劃，北京、上海、廣州先后在2014年正式成立知識產(chǎn)權(quán)法院。關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)法院法官的遴選，《知識產(chǎn)權(quán)法院法官選任工作指導(dǎo)意見（試行）》對法官提出了較高的要求，例如“具有6年以上相關(guān)審判工作經(jīng)驗”等。?參見《知識產(chǎn)權(quán)法院法官選任工作指導(dǎo)意見（試行）》，載https://www.chinacourt.org/article/detail/2014/11/id/1474356.shtml，最后訪問日期：2019 年4 月17 日。

最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)法庭于2019年1月1日在北京成立。?參見《最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)法庭在京揭牌成立》，載http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-137811.html，最后訪問日期：2019年4 月17 日。最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)法庭對于其法官則提出了更高的要求，例如“律師和專利代理人應(yīng)具有專利等知識產(chǎn)權(quán)訴訟、代理等相關(guān)從業(yè)經(jīng)歷滿10年”等。?參見《最高人民法院面向社會公開選拔知識產(chǎn)權(quán)法庭高級法官》， 載http://www.xinhuanet.com/politics/2018-12/19/c_1123877026.htm，最后訪問日期：2019 年4 月17 日。目前最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)法庭的法官構(gòu)成情況為，“第一批到位的不到30位的法官中，全部具有碩士研究生以上學(xué)歷，其中一半是博士，1/3有理工科背景，1/3有海外留學(xué)的經(jīng)歷”。?參見《選拔優(yōu)秀法官 投入力量確保知識產(chǎn)權(quán)法庭有效運(yùn)行》，載http://www.scio.gov.cn/xwfbh/xwbfbh/wqfbh/37601/39587/zy39591/Document/1644656/1644656.htm，最后訪問日期：2019 年4 月17 日。

現(xiàn)實中，我國審理知識產(chǎn)權(quán)案件的法官素質(zhì)的確存在參差不齊的情況，但根據(jù)上述兩例也可看出我國知識產(chǎn)權(quán)案件審判法官的素質(zhì)正在提升。國家十分關(guān)注和支持對知識產(chǎn)權(quán)人才的培養(yǎng)，越來越多擁有審判和知識產(chǎn)權(quán)經(jīng)驗的人成為知識產(chǎn)權(quán)法官的事實讓我們覺得未來是十分可期的。立法既要考慮到現(xiàn)在的情況，也要著眼于未來，不能僅僅因為當(dāng)前的法官素質(zhì)不一定盡如人意，就否定給予法官在合理使用目的判斷上的自由裁量權(quán)，尤其在審判機(jī)構(gòu)和法官飛速專職化的今天。

（2）典型性、指導(dǎo)性案例數(shù)目逐年增加

我國雖為成文法國家，但并不意味著沒有案例。正如美國雖為判例法國家，其也會在很多時候根據(jù)判例總結(jié)出成文法，美國關(guān)于合理使用的法條也是根據(jù)判例而來的。近年來，我國的法院對案例越來越重視?！白罡呷嗣穹ㄔ和ㄟ^公報案例、指導(dǎo)性案例、《年度報告》典型案例、十大知識產(chǎn)權(quán)案件、十大創(chuàng)新性知識產(chǎn)權(quán)案件和五十件知識產(chǎn)權(quán)案例等，旨在形成不同效力等級的指標(biāo)案例體系，指導(dǎo)司法審判實踐。”?劉孔中、張浩然：《最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)法見解及其作成方式的評價與反思》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2018 年第5 期，第42 頁。有數(shù)據(jù)顯示，2011年到2017年間，關(guān)于最高人民法院指導(dǎo)性案例的發(fā)布數(shù)量，總體趨勢為“知識產(chǎn)權(quán)類指導(dǎo)性案例上升明顯”且“應(yīng)用案例數(shù)量逐年遞增”。?參見《最高人民法院指導(dǎo)性案例司法應(yīng)用年度比較分析報告——以2011—2017 年應(yīng)用案例為研究對象》，載https://wemedia.ifeng.com/60563174/wemedia.shtml ，最后訪問日期：2019 年4 月17 日。與此同時，各省、市的法院也會公布知識產(chǎn)權(quán)典型、創(chuàng)新的案例。未來，隨著典型、創(chuàng)新性案例數(shù)量的增加，“推動形成知識產(chǎn)權(quán)案例群，積極促進(jìn)知識產(chǎn)權(quán)司法裁判理念、尺度和標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一”?參見《二〇一七年中國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)狀況》，載http://www.sipo.gov.cn/docs/2018-04/20180425155906670179.pdf ，最后訪問日期：2019 年4 月17 日。，法官可以在司法實踐中獲得更全面地指導(dǎo)。

所以，關(guān)于著作權(quán)法中合理使用目的的判定，可以給予法官更多的裁量權(quán)，而不必過于擔(dān)心出現(xiàn)“同案不同判”的局面。越來越多的典型、創(chuàng)新性指導(dǎo)案例能夠為合理使用目的的司法判定提供方向，一定程度上增加了著作權(quán)合理使用判定的穩(wěn)定性。并且，隨著時間的推移，當(dāng)某一類現(xiàn)行著作權(quán)法中未規(guī)定的目的已經(jīng)通過案件判決固化為合理使用認(rèn)定的目的類型，屆時立法上可以增加這項目的，以便于增強(qiáng)判斷合理使用目的的法律確定性。正如孫陽博士所言：“在司法實踐中法官圍繞成文化的法律規(guī)則進(jìn)行復(fù)核個案需求的擴(kuò)大解釋，從而形成裁判中的類型化規(guī)則，同時，類型化規(guī)則通過后續(xù)案例的使用形成更符合時間需求的法律規(guī)則，對成文法條進(jìn)行反哺式的完善。”?? 孫陽：《演進(jìn)中的合理使用規(guī)則及其啟示》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2018 年第10 期，第54 頁。

總而言之，現(xiàn)行著作權(quán)法封閉的立法模式已經(jīng)難以適應(yīng)人民群眾日益增長的文化需求和科技的高速發(fā)展。法官在司法判定中尋找立法之外的法律適用標(biāo)準(zhǔn)實屬迫不得已，立法上應(yīng)當(dāng)盡快對此作出調(diào)整，給予法官此方面“法內(nèi)創(chuàng)新”的權(quán)力。因為越來越高的法官素質(zhì)和越來越多的指導(dǎo)性案例可以使得兜底條款在判定合理使用目的的司法實踐中能夠較為周全地滿足靈活性和穩(wěn)定性兩個要求。除了法律法規(guī)外，目前只有最高人民法院的司法解釋具有法律效力，而現(xiàn)實的狀況是最高人民法院的精力有限，無法全面地、及時地進(jìn)行司法解釋，并且立法速度無法跟上不斷創(chuàng)新的使用模式的發(fā)展。因此，在立法中增加“其他情形”，能夠使得很多合理使用的目的在個案裁判中得到探索，只有經(jīng)過不斷地探索，才能使得合理使用的目的逐漸完善和統(tǒng)一。而那些新出現(xiàn)的目的，例如戲仿、網(wǎng)絡(luò)游戲直播等，是必須要直面討論且無法避免的。即使在沒有案例指導(dǎo)或者與案例觀點相左的情況下，我們也應(yīng)當(dāng)相信高素質(zhì)的法官，可以對合理使用的其他目的情況作出較為科學(xué)合理的判斷。他們的每一個判決，都將是合理使用目的發(fā)展前進(jìn)的基石，立法者應(yīng)當(dāng)通過在法律適用規(guī)則上設(shè)置兜底條款賦予法官這項時代要求下的探索的權(quán)力。所以，在合理使用目的法律適用規(guī)則中加入兜底條款應(yīng)當(dāng)是立法者在考量我國司法現(xiàn)狀和社會需求后作出的理性選擇。

2.兜底條款的司法判定標(biāo)準(zhǔn)

現(xiàn)行的著作權(quán)法中關(guān)于合理使用的法律適用規(guī)則中沒有兜底條款。2014年6月公布的著作權(quán)法修訂草案（以下簡稱修訂草案第三稿）增加了兜底條款“其他情形”，并且允許法官通過三步檢驗法來判定合理使用，即“不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益”。修訂草案第三稿設(shè)置的在其他情形下合理使用目的的司法判定標(biāo)準(zhǔn)并沒有涉及到任何對于使用目的的限制。這種只關(guān)乎使用程度和市場影響的限定，會造成一些既沒有利于公益目的卻也無法造成不合理的市場傷害的使用成為合理使用。“作為著作權(quán)法終極立法宗旨的社會公眾利用作品的法益，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)受到著作權(quán)法的保護(hù)，但即使是如此的終極目標(biāo)也仍然不能影響著作權(quán)法以著作權(quán)為立法本位、以著作權(quán)法的保護(hù)為根本（盡管不是終極）目標(biāo)?！?? 李軍政：《“合理使用”的性質(zhì)：著作權(quán)的例外還是合理使用權(quán)》，載《河北法學(xué)》2014 年第11 期，第58 頁。合理使用的目的在于謀求社會福祉最大化，如果使用者從使用目的上就不含社會公益性，那么即使該使用沒有不合理地?fù)p害著作權(quán)人的利益，該使用也不具備成為合理使用的正當(dāng)性。此種使用行為通過合理使用合法化對公域的不合理擴(kuò)張，會損傷著作權(quán)法以保護(hù)著作權(quán)為本位的立法精神，也會導(dǎo)致著作權(quán)法的架構(gòu)失衡。相靖博士通過Campbell案件指出：“只有那些能促進(jìn)版權(quán)、弘揚(yáng)科學(xué)和藝術(shù)總值的轉(zhuǎn)化性使用才能構(gòu)成合理使用?！?? 相靖：《Campbell 案以來美國著作權(quán)合理使用制度的演變》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2016 年12 期，第85 頁；see Campbell, 510 U.S. at 569.在2018年宣判的Oracle案?? See Oracle America, Inc. v. Google, LLC., 886 F.3d 1179, 1201-1202 (2018).中，美國第二巡回上訴法院認(rèn)為，被告對于原告代碼的逐字復(fù)制既沒有以為原作增添新的表達(dá)內(nèi)容或信息為目的，也沒有以改變使用目的為目的，是無法符合第一要素“合理使用”要求的?？梢钥闯觯绹鏅?quán)法對于合理使用目的的司法判定也不是毫無限制的。具體而言，我國修訂草案第三稿借鑒了《伯爾尼公約》中的“三步檢驗法”，但是其主要是對合理使用范圍和方式的約束，并沒有有效地約束“其他情形”下產(chǎn)生的目的。這種未對使用目的作任何規(guī)定，“與美國版權(quán)法中對于目的的類推解釋不同，擴(kuò)大解釋沒有任何限制，具備徹底的、完全的開放性”。?? 孫山：《合理使用“一般條款”駁》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2016 年第10 期，第62 頁?！耙贿叺沟胤?wù)于權(quán)利之限制，靈活性的追求完全壓倒了確定性的保障?！?17 U.S.C Code § 107.因此，修訂草案第三稿中增加“其他情形”把合理使用的目的放得過大，以至影響到了合理使用形成的理論基礎(chǔ)。

由此可見，“其他情形”下的合理使用目的是一定要被限制的，我國對于合理使用目的的擴(kuò)張也應(yīng)當(dāng)是審慎的。修訂草案第三稿通過兜底條款來擴(kuò)張合理使用的目的做法是值得肯定的，但是其卻沒有合理地設(shè)置合理使用目的在兜底條款中的司法判斷標(biāo)準(zhǔn)。關(guān)于合理使用的兜底條款及其司法判定標(biāo)準(zhǔn)，主要有兩種組合：“其他情形”+“三步檢驗法”和“其他情形”+“四要素”。上文中已經(jīng)否定了第一種，下文中將討論“其他情形”+“四要素”這種情況。

美國的“四要素”判定標(biāo)準(zhǔn)主要包括了以下四個要素：“使用的目的和性質(zhì)（包括使用是否具有商業(yè)性質(zhì)或是否出于非營利性的教育目的）；受到版權(quán)保護(hù)的作品的性質(zhì)；使用的數(shù)量和質(zhì)量以及在整個被著作權(quán)保護(hù)作品中所占的比例；對被著作權(quán)保護(hù)作品的潛在市場或價值的影響?！?同注釋?。后三個判斷要素主要針對于作品使用的方式和范圍，而其第一個要素中對于合理使用目的的判定，早已擴(kuò)張到了通過認(rèn)定“轉(zhuǎn)換性使用”來認(rèn)可具有商業(yè)性的使用方式。

Campbell案中使用了轉(zhuǎn)換性使用這一概念，但卻未明確給轉(zhuǎn)換性使用確定一個法定概念。Campbell案中提到的關(guān)于轉(zhuǎn)換性使用的判斷標(biāo)準(zhǔn)為：“是否新的作品僅僅取代了原先的作品，換言之，是否增添了一些新的東西，增添了進(jìn)一步的目的或者不同的內(nèi)容，用新的表達(dá)方式、含義和信息對原作品進(jìn)行了改動?！?Campbell, 510 U.S. at 579.

那么把是否具有轉(zhuǎn)換性使用作為“其他情形”下潛在合理使用目的的判斷標(biāo)準(zhǔn)合理嗎？答案應(yīng)當(dāng)是否定的。第一，美國目前這種以Campbell案開始并且后續(xù)發(fā)展出來的以轉(zhuǎn)換性使用為合理使用判定核心的判定標(biāo)準(zhǔn)本身就為很多人所詬病。?See Cariou v. Prince, 714 F.3d 694, 705-706 (2013).進(jìn)一步而言，Campbell案中，“新作品的轉(zhuǎn)換程度越高，其它因素的影響力就越不重要”。?Campbell, 510 U.S. at 579.這會使得法官考慮其它三個要素的比重越來越少，令“四要素”逐漸失衡。Hughes教授經(jīng)過分析一些關(guān)于“轉(zhuǎn)換性使用”的案件之后也指出，法庭應(yīng)當(dāng)減少勉強(qiáng)的轉(zhuǎn)換性分析并且更加平衡地適用四個法定因素。?See Justin Hughes, Fair Use and Its Politics - at Home and Abroad, in Ruth L. Okediji (ed.), Copyright Law in An Age of Limitations and Exceptions, Cambridge University Press, 2017, p. 273.Campbell案中雖以戲仿不存在相應(yīng)的衍生市場為由，判定戲仿使用沒有造成市場替代。?See Campbell, 510 U.S. at 592.但美國最高法院卻以相關(guān)證據(jù)不足為由，回避了對潛在說唱市場影響的討論。?Id. at 593.Carciou案中，美國第二巡回上訴法院也以證據(jù)不足為由對原告的原作品市場與衍生作品市場進(jìn)行第四要素的分析?See Cariou v. Prince , 714 F.3d at 708-709.，而這種分析并不是真正意義上的對市場影響的分析?？梢哉f，美國目前的轉(zhuǎn)換性使用判定體系和法定“演繹作品權(quán)”之間是有沖突的，其是否存在對作者潛在衍生作品市場不合理地削弱還是有很大爭議的。?See Rebecca Tushnet, Content, purpose, or both, 90 Wash. L. Rev. 869 (2015), pp. 885-891.美國法院在司法實踐中，也已經(jīng)開始對這種越來越倚重轉(zhuǎn)換性使用的做法提出質(zhì)疑。比如美國第七巡回上訴法院在Kientz案中認(rèn)為：“排他性地問詢使用是否為轉(zhuǎn)換性使用不僅替代了《美國版權(quán)法》第107條列出的要素，也否定了第106條第（2）款中對著作權(quán)人衍生作品的保護(hù)”。?Kienitz v. Sconnie, 766 F.3d at 758.所以Kientz案中采用了《美國版權(quán)法》第107條中列出的“四要素”來對合理使用進(jìn)行判斷，而沒有在第一個要素“使用目的”中對使用進(jìn)行是否為“轉(zhuǎn)換性使用”分析。?See Kienitz, 766 F.3d at 758-759.第二，轉(zhuǎn)換性使用主要分為內(nèi)容上的轉(zhuǎn)換和目的上的轉(zhuǎn)換。有學(xué)者指出，兩種形式的轉(zhuǎn)換對于現(xiàn)在的合理使用原則均是非常重要的。?See Tushnet, supra note 43, at 882.還有學(xué)者認(rèn)為，“轉(zhuǎn)換使用衡量的重點不在于內(nèi)容上有多大變化，而是在于使用目的上有多大的改變，轉(zhuǎn)換性目的是轉(zhuǎn)換性使用的根本性標(biāo)準(zhǔn)”。?謝琳：《論著作權(quán)轉(zhuǎn)換性使用之非轉(zhuǎn)換性》，載《學(xué)術(shù)研究》2017 年第9 期，第62 頁。至今，對于內(nèi)容轉(zhuǎn)換和目的轉(zhuǎn)換對合理使用目的的判定存在何種影響在美國法院和學(xué)界中尚處于探索與討論階段，暫無定論。鑒于美國以轉(zhuǎn)換性使用為合理使用判定核心的司法判定標(biāo)準(zhǔn)目前尚存爭議，全盤照搬是不科學(xué)的。

第二，假設(shè)我國在立法中的“其他情形”下增加了“使用具有轉(zhuǎn)換性”作為合理使用目的的司法判定條件，并且在其他條文中規(guī)定“轉(zhuǎn)換性使用不得替代原作品既有和預(yù)期的著作權(quán)市場”?熊琦：《“用戶創(chuàng)造內(nèi)容”與作品轉(zhuǎn)換性使用認(rèn)定》，載《法學(xué)評論》2017 年第3 期，第74 頁。來加強(qiáng)對作者著作權(quán)的保護(hù)，這樣的立法依然存在問題。具體而言，因為此處討論的是兜底條款下轉(zhuǎn)換性使用是否應(yīng)該或為其他情形下合理使用目的的法律適用判斷標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)原作品著作權(quán)人具有我國著作權(quán)法沒有列舉出來的公益目的且使用者未對內(nèi)容更改的使用也具有相同的沒有被法律列舉出來的公益目的時，轉(zhuǎn)換性使用將會因為使用目的、內(nèi)容的與原作內(nèi)在的目的、內(nèi)容相同而將此種使用排除在合理使用之外，這是不合理的。原因在于“使用具有轉(zhuǎn)換性”的重點在于強(qiáng)調(diào)“新”，而其卻忽略了構(gòu)成合理使用目的真正的核心在于是否存在“公共利益”而不是“新”。美國最高法院在Campbell案中承認(rèn)，戲仿之所以對轉(zhuǎn)換性價值有一個明確的主張，是因為其存在的社會利益（social benefit）。?See Campbell, 510 U.S. at 579; see Madhavi Sunder, Intellectual Property in Experience, 117 Mich. L. Rev. 197 (2018), p. 254.Campbell案中對于合理使用目的因素中轉(zhuǎn)換性價值的判定的基礎(chǔ)就是社會公益，即戲仿可以使得人們行使言論自由，如同評論和批評一樣。?See Campbell, 510 U.S. at 579.美國第二巡回上訴法院在其2018年的判決中對于使用目的要素下轉(zhuǎn)換性使用分析的關(guān)注點也在于是否存在批評、評論或者使得用戶可以以一種更方便有效的形式獲得內(nèi)容信息，而非進(jìn)行原告、被告使用目的的對比。51See Capitol Records, LLC v. ReDigi Inc., 910 F.3d 649, 661 (2018).在我國法院的司法實踐中，即使曾有法院在上海美術(shù)電影制片廠一案中引入了“轉(zhuǎn)換性使用”這一概念，判決書中在分析如何發(fā)生目的轉(zhuǎn)換之后，還是把最終目的落在了“為了說明某一問題的情形”這一社會公益目的上。52同注釋?。所以，轉(zhuǎn)換性使用存在的最實質(zhì)以及最真實的考量應(yīng)當(dāng)是社會公益。社會公益賦予了合理使用目的的“合理性”，也是合理使用目的最為本質(zhì)的立法理由。

例如，我國著作權(quán)法中尚沒有把戲仿列為合理使用目的之一，假設(shè)“戲仿”被法官認(rèn)可為其他情形下合理使用的目的，又假設(shè)原作也存在戲仿的目的且使用者在使用時對內(nèi)容未加改動，如果以“使用具有轉(zhuǎn)換性” 為標(biāo)準(zhǔn)，則該種具有社會公益目的的使用會在第一步，即是否為合理使用目的的那一步就被排除在合理使用之外。這種立法設(shè)置將其他情形下的合理使用目的局限于對比前后作品的使用是否存在內(nèi)容和目的上的改變，這種對比不僅耗時耗力且存在不確定性，最重要的是其忽略了“社會公益”才是合理使用背后判定的實質(zhì)基礎(chǔ)。

“轉(zhuǎn)換性使用的優(yōu)勢更多體現(xiàn)在對合理使用條款價值判斷基礎(chǔ)的調(diào)整，并為涵蓋數(shù)字時代的新興作品方式提供合法性基礎(chǔ)，但如果對轉(zhuǎn)換性本身不加限定，其外延的模糊性將導(dǎo)致合理使用的擴(kuò)大和濫用?！?3熊琦：《著作權(quán)轉(zhuǎn)換性使用的本土法釋義》，載《法學(xué)家》2019 年第2 期，第128 頁。目前，美國還處于對轉(zhuǎn)換性使用這一概念的探索過程之中。我國作為成文法國家，立法時不應(yīng)當(dāng)把如此具有爭議性的概念引入著作權(quán)合理使用的法律適用規(guī)則之中。應(yīng)當(dāng)究其本質(zhì)，以“社會公益”為兜底條款中合理使用目的擴(kuò)張的司法適用判定標(biāo)準(zhǔn)。那么在合理使用目的“其他情形”下的“社會公益目的”究竟該如何界定呢？

3.兜底條款下“社會公益目的”在司法判定中的概念界定

要界定合理使用目的下的“使用具有社會公益目的”，必須要回到合理使用設(shè)立背后最實質(zhì)的原因上來。上文已提到，著作權(quán)法立法的根本目的是保護(hù)社會公共利益。自1710年《英國安娜女王法案》以來，著作權(quán)法中彰顯著社會公益原則。著作權(quán)法賦予著作權(quán)人排他權(quán)利的同時，不能損害使用者權(quán)益及其代表的整體社會利益，合理使用作為立法者所提供的制度供給，用以平衡各方利益，所以合理使用的產(chǎn)生是出于保護(hù)社會公益的考慮，社會公益是合理使用目的中應(yīng)當(dāng)被考慮的本質(zhì)因素。關(guān)于合理使用目的下“社會公益目的”在司法判定中概念的界定不宜過大或過小，應(yīng)當(dāng)具有其合理性，以免打破著作權(quán)法框架體系的平衡。

通過對美國和我國關(guān)于合理使用目的的研究，可以清楚地得出以下幾種為普遍被認(rèn)可的“社會公益”目的：批判、評論、新聞報道、教學(xué)、科研、學(xué)習(xí)、介紹、說明、國家機(jī)關(guān)執(zhí)行公務(wù)等?？梢钥闯觯陨系氖褂媚康木梢詽M足兩種目的，即文化傳播和促進(jìn)文化發(fā)展繁榮的目的。不過在以上的使用中，通常是為了實現(xiàn)一個主要的社會公益性目的而附帶產(chǎn)生了文化傳播這一效果?！拔幕瘋鞑ァ笨梢源龠M(jìn)文化繁榮，那么如果使用者主張自己的使用是為了實現(xiàn)“文化傳播”這一目的，是否符合合理使用的目的中社會公益目的概念的要求呢？答案是否定的。

因為，基本所有的著作權(quán)侵權(quán)行為都可以附帶地促進(jìn)文化傳播。無論使用者實際上是否具有其他被認(rèn)可的社會公益性目的，其都可以在被控告發(fā)生侵權(quán)行為時宣稱自己的使用具有“文化傳播”這一目的。合理使用既不要求使用者獲得使用許可，也不要求使用者支付對價，可以說是層級較高的一種著作權(quán)保護(hù)的例外，其對于著作權(quán)人權(quán)利的限制也是比較大的。因此在制度設(shè)計上，允許合理使用成立的目的應(yīng)當(dāng)是具有“強(qiáng)大”社會公益目的的使用，而不僅僅是單純具有文化傳播目的的使用就可以主張自己的使用符合合理使用目的的判斷標(biāo)準(zhǔn)。合理使用目的中的“社會公益”目的，應(yīng)當(dāng)包括為實現(xiàn)言論表達(dá)自由、科研自由、為實現(xiàn)國家政府職能、為“保障公民的知情權(quán)”54梅術(shù)文：《從消費(fèi)性使用視角看“微博轉(zhuǎn)發(fā)”中的著作權(quán)限制》，載《法學(xué)》2015 年第12 期，第125 頁。、為實現(xiàn)加深對文化的學(xué)習(xí)和理解及為幫助障礙人士等的目的。這些目的的使用，既可以滿足其本身需要實現(xiàn)的社會公益目的，又能在很多情況下附帶實現(xiàn)文化傳播目的，可以理解為應(yīng)當(dāng)在合理使用目的中被認(rèn)可的具有疊加作用的強(qiáng)大社會公益目的。雖然文化傳播是受著作權(quán)法鼓勵的，但是著作權(quán)法的終極目標(biāo)是對社會公共利益的保護(hù)。當(dāng)所有兜底條款下的其他使用都可以以使用者的使用具有文化傳播目的而進(jìn)行合理使用的抗辯時，合理使用目的的設(shè)立將毫無意義，司法機(jī)關(guān)對合理使用的認(rèn)定工作量將暴增，創(chuàng)作者的積極性將被嚴(yán)重挫傷，權(quán)利人的私權(quán)會受到嚴(yán)重擠壓，如若此時再無法對使用范圍和市場影響作出明確嚴(yán)格的規(guī)定，著作權(quán)法上的平衡必將被打破。

著作權(quán)法制度設(shè)計的美感在于平衡之美，所以在合理使用規(guī)定中，應(yīng)當(dāng)認(rèn)可的是那些具有強(qiáng)大社會公益目的使用行為，而那些會嚴(yán)重打破平衡目的的行為，則不適合出現(xiàn)在著作權(quán)合理使用兜底條款的判定范圍之內(nèi)，“文化傳播”在此就應(yīng)當(dāng)被排除在外。

如今，數(shù)字化技術(shù)飛躍式的進(jìn)步極大地降低了創(chuàng)作成本，過去單純的消費(fèi)者（consumer）已經(jīng)發(fā)展為“生產(chǎn)消費(fèi)者”（prosumer），而這種用戶熱心參與的再創(chuàng)作在很多情況下不在我國合理使用目的的范圍內(nèi)，正是增加兜底條款后需要討論的目的情形。其中的同人小說（fanfic）和用戶拼接重混視頻，雖然未必含有評論、批判等目的，但其是以表達(dá)自己的思想為主要目的。這種目的的使用可以滿足“言論表達(dá)自由”這項社會公益目的的需求，且有助于產(chǎn)生文化傳播的效果。在侵權(quán)行為認(rèn)定時，立法上應(yīng)當(dāng)使得“生產(chǎn)消費(fèi)者”含有“表達(dá)自己思想”的這種具有疊加社會公益效果的目的合法化。

另一應(yīng)當(dāng)在合理使用目的立法上合法化的使用目的為“搜索”和搜索后伴隨的片段內(nèi)容觀看。Authors案主要從目的轉(zhuǎn)換來進(jìn)行分析，但本文認(rèn)為該兩種目的最終能否被納入合理使用目的范圍需要考量其具有的社會公益性是否強(qiáng)大。Google圖書和TVEyes的搜索服務(wù)，均可以讓使用者從海量的作品中方便、高效地尋找到自己感興趣的資料，可以讓公眾更好地“學(xué)習(xí)和研究”知識。搜索后伴隨的片段觀看功能則可以讓使用者更精準(zhǔn)地定位到自己感興趣和需要的信息55See Fox News Network, LLC v. Tveyes, Inc., 883 F.3d 169, 177 (2018).，這種利于公眾更高效進(jìn)行學(xué)習(xí)研究的使用目的還伴隨著文化傳播的效果，無疑是具有強(qiáng)大社會公益目的的。因此，以“學(xué)習(xí)研究”為合理性基礎(chǔ)，包含“搜索”和搜索后伴隨的片段內(nèi)容觀看的使用目的符合兜底條款下社會公益目的的要求，但對于此兩種目的下的使用程度和市場影響還應(yīng)在立法上作進(jìn)一步規(guī)定。

綜上所述，合理使用目的的法律適用規(guī)則中應(yīng)當(dāng)增加“其他情形”為兜底條款，并把是否具有社會公益目的作為判定條件，且明確指出文化傳播目的在此處不被包含在內(nèi)。所以對合理使用目的法律適用規(guī)則第三種擴(kuò)張路徑的立法建議為：增加兜底條款，法條描述為“其他具有社會公益目的的情形，文化傳播目的不在此列”。

三、關(guān)于合理使用目的法律適用新規(guī)則制度設(shè)計的立法建議

總結(jié)上文可得，擴(kuò)大著作權(quán)合理使用目的的法律適用規(guī)則是合理且必要的。通過對三種合理使用目的法律適用規(guī)則擴(kuò)張路徑的具體分析，本文在立法上對于我國現(xiàn)行合理使用目的法律適用規(guī)則提出以下三項具體建議。第一，增添“包含”為合理使用目的描述的限定詞語；第二，創(chuàng)設(shè)新型的合理使用目的；第三，增加“其他情形”為合理使用目的的兜底條款，并且以“是否具有社會公益目的”作為判定條件，且明確指出文化傳播在此處不被包含在內(nèi)。

第一個立法建議解決了關(guān)于合理使用目的的法條表述含混不清的問題，其明確了在公益性使用中包含了商業(yè)性使用的情況下只要具有合法目的且符合其他要件，不會因為其具有商業(yè)性而被合理使用拒之門外。這種更改既可以讓合理使用制度更好地服務(wù)于其所創(chuàng)建的最根本原因，也為司法判定提供了更為明確的目的判斷標(biāo)準(zhǔn)，還能夠更明晰地為使用者們的日常使用提供指導(dǎo)。

關(guān)于第二個和第三個立法建議，從表面上來看，第三個立法建議貌似已經(jīng)包含“增加合理使用制度具體目的”的效果。但實則二者還是有區(qū)別的。第二個立法建議中提到的“增加合理使用的具體目的”也是有其特殊功效的。《美國版權(quán)法》第107條雖然設(shè)定了判斷合理使用的“四要素”，但是其序言部分也詳盡列舉了合理使用的具體目的情形。而新增合理使用目的的具體例子并不是毫無用處，通過立法機(jī)關(guān)論證后新增出來的這些被普遍認(rèn)可的新的合理使用具體目的，可以指導(dǎo)法院進(jìn)行合理使用的司法判定及侵權(quán)判定，使得法院的裁判更有效率以及更富有穩(wěn)定性。另外，“這種列舉可以抵消完全開放模式的弊端，為權(quán)利人和使用人提供指引，降低法律行為的社會成本”，“留給社會公眾更多的可預(yù)見性”56張陳果：《解讀“三步檢驗法”與“合理使用”——〈著作權(quán)法（修訂送審稿）〉第43 條研究》，載《環(huán)球法律評論》2016 年第5 期，第22 頁。。如若立法中可以新增合理使用的目的，使用者們也會更加思路清晰地對著作權(quán)作品進(jìn)行使用。隨著時代的發(fā)展，未來一定會出現(xiàn)新的使用類型可以實現(xiàn)社會公益目的。對于新合理使用目的提煉后類型化的增加，必當(dāng)是審慎的。立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行嚴(yán)格的政策考量，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)總結(jié)其以往司法實踐中的案例，專家學(xué)者和社會也應(yīng)當(dāng)積極地發(fā)表意見。在此基礎(chǔ)上提出的合理使用新目的，將會使得法官對于合理使用的審判更有效率且更具確定性。這種對合理使用目的類型化的梳理，“也符合我國承襲歐陸著作權(quán)法的歷史傳統(tǒng)”57梁志文：《著作權(quán)合理使用的類型化》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2012 年第3 期，第44 頁。，更為符合我國的司法實踐環(huán)境和立法慣例。

只有當(dāng)我國關(guān)于著作權(quán)合理使用目的的法律適用規(guī)則更具動態(tài)性、前瞻性、穩(wěn)定性時，其才可以更好地為實現(xiàn)合理使用的終極目標(biāo)服務(wù)。以上三個建議，皆是本著公益性、公平性、合理性等原則提出的關(guān)于合理使用目的擴(kuò)張的法律適用規(guī)則制度設(shè)計，使得合理使用的目的能夠進(jìn)行科學(xué)合理地擴(kuò)張，從而在新時代下維護(hù)著作權(quán)平衡，也能夠促使法官作出高效、統(tǒng)一的判決，從而滿足公平正義的要求。

結(jié)語：對美國著作權(quán)合理使用拓展原則的適當(dāng)吸收

“無論是美國法、中國法還是國際法都承認(rèn)，對著作權(quán)法所賦予作者的壟斷控制權(quán)給予一定程度的限制是必須的”。58何天翔：《國際貿(mào)易視野下的個人數(shù)字著作權(quán)侵權(quán)與應(yīng)對——以針對網(wǎng)絡(luò)粉絲創(chuàng)作行為的企業(yè)著作權(quán)執(zhí)法策略為切入點》，載《暨南學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2016 年第8 期，第75 頁。著作權(quán)合理使用作為限制著作權(quán)人權(quán)利的一項重要原則，其目的在于平衡作者、使用者與社會公眾這三者之間的利益，是著作權(quán)法不可或缺的一部分。隨著著作權(quán)保護(hù)范圍逐漸擴(kuò)大，也應(yīng)積極考慮在合理使用制度設(shè)計上進(jìn)行相應(yīng)地擴(kuò)張，重塑和擴(kuò)張合理使用的目的的法律制度設(shè)計存在正當(dāng)性。本文提出的關(guān)于合理使用目的擴(kuò)張的立法建議，“是立法對社會多樣性和技術(shù)進(jìn)步的回應(yīng)”。59劉宇暉：《論著作權(quán)合理使用擴(kuò)張適用的路徑選擇》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2018 年第10 期，第63 頁。希望法律的調(diào)整能夠為司法判定和侵權(quán)判定提供更為科學(xué)、合理的法律適用標(biāo)準(zhǔn)，也使得用戶對其創(chuàng)作行為的法律效果更具有預(yù)期性。合理使用原則中不單只有使用目的這一個考量方面，著作權(quán)是否侵權(quán)的司法判定應(yīng)當(dāng)是多種考量因素的綜合分析。美國著作權(quán)合理使用提出“轉(zhuǎn)換性使用”的判斷標(biāo)準(zhǔn)飽受質(zhì)疑就是因為法院在司法判定過程中過分注重對于使用目的因素的判定，相對而言忽略了其它的判定因素，致使著作權(quán)權(quán)利與限制之間存在很大的失衡危險。近年來，美國的法院也開始重視對于其他要素的考量。TVEyes案60Fox News Network, LLC v. Tveyes, Inc., 883 F.3d at 180.中，美國第二巡回上訴法院就不再以證據(jù)不足為由逃避被告使用對于市場影響的分析，而是認(rèn)為“TVEyes商業(yè)模式的成功證明了消費(fèi)者愿意為搜索和瀏覽電視片段支付費(fèi)用”，說明“存在著一個令人信服的可利用的市場”。這種法院更主動地對著作權(quán)人市場影響進(jìn)行考量的情況，也有助于解決轉(zhuǎn)換性使用濫用帶來的謎思。我國應(yīng)當(dāng)以此為鑒，當(dāng)合理使用的目的被擴(kuò)大之后，如何科學(xué)地限制或界定合理使用的方式和范圍，不至于合理使用原則因擴(kuò)張得過寬而嚴(yán)重?fù)p害著作權(quán)人的利益是接下來我國著作權(quán)法應(yīng)當(dāng)解決的重要問題。未來，關(guān)于著作權(quán)合理使用的探討還將進(jìn)行，不斷發(fā)展的電子信息時代對合理使用邊界的劃分和平衡提出的挑戰(zhàn)仍將繼續(xù)，而中國著作權(quán)合理使用制度的發(fā)展之路也會永不停歇。