牛忠志 曲伶俐

(1.河北大學(xué)政法學(xué)院，河北 保定 071002；2.山東政法學(xué)院，山東 濟南 250014)

引言

進入21世紀以來，中國刑法學(xué)界，主張移植德日階層犯罪論體系的移植論者攻城略地大舉侵入，挑戰(zhàn)傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成四要件；四要件的堅持者(包括改良論者)嚴防死守捍衛(wèi)自己的正統(tǒng)地位。這種理論碰撞在2009年前后達到了高潮(以三階層知識于2009年5月首次進入《國家司法考試大綱》和高銘暄等學(xué)者撰文①為四要件辯護為標志)。自此以后的十年來，移植論“驅(qū)逐”四要件，甚至“欲殺之而后快”[1]p107-108宣誓與堅持論(改良論)的強勁反擊一直處在激烈博弈狀態(tài)。目前看，對立的雙方在短時間內(nèi)都難以徹底征服對方。所以，這種狀態(tài)還將在今后一段時期長期存在。

客觀地看，一方面，傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成四要件理論確實存在一些不足而需要完善和改造，而個別學(xué)者有意無意地放大犯罪構(gòu)成四要件的缺陷，甚至先歪曲后批判的現(xiàn)象也時有發(fā)生。另一方面，德日階層犯罪論體系的優(yōu)點被不適當?shù)乜浯?，其缺陷根本沒有引起重視，甚至被故意掩飾。盡管階層體系構(gòu)建的初衷是為了貫徹罪刑法定原則，保障人權(quán)，限制處罰范圍，但是，階層體系的發(fā)展史卻表明，其所謂的“先事實判斷后價值判斷”的定罪步驟，只不過如“鏡中花、水中月”的烏托邦，從來沒有、也不可能真正在司法實踐中得以貫徹。正如有學(xué)者指出，切實地按照遞進的犯罪構(gòu)成體系來認定犯罪，是不可能之任務(wù)。[2]P66

無論哪一種理論都不會完美無缺，任何犯罪論體系也不例外。只看到階層理論的優(yōu)點而忽視其不足，或者只是一味地恪守傳統(tǒng)的四要件而排斥其創(chuàng)新發(fā)展，都是不可取的。而且，在一個國家多個理論體系并存，是正常的，也是必要的。所以，排斥異己，不管是一方企圖打倒另一方，必欲殺之而后快的做法，還是抱殘守缺的保守主義，都是偏激片面的。百花齊放，百家爭鳴，相互汲取營養(yǎng)，共同促進發(fā)展，是可行之道?！按蜩F還需自身硬”的勸言，對于移植論和堅持論(改良論)都是適應(yīng)的。所以，未來中國刑法學(xué)界關(guān)于犯罪論體系研究的迫切任務(wù)是：對于德日階層體系，必須正視該模式與我國現(xiàn)行刑法規(guī)定難以直接對接的現(xiàn)狀，不能簡單地移植而必須有所革新(例如，必須改造該體系只定性不定量的特點、必須充分認識階層體系適應(yīng)于刑事古典學(xué)派理論而落后于當代后期古典學(xué)派的滯后性)；對于傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成四要件，同樣需要不斷修正和完善(如大膽汲取德日階層理論體系的有機素養(yǎng)為我所用)強健體魄，以永葆旺盛的生命力。

筆者認為，就可行性和經(jīng)濟性而言，對傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成四要件的修正和完善是未來中國犯罪論體系科學(xué)化的最佳路經(jīng)選擇。而這包括對犯罪構(gòu)成四要件理論體系從宏觀和微觀兩個維度進行：前者涉及到要不要否定犯罪客體和犯罪主體要件的地位，犯罪本質(zhì)、犯罪客體與法益說的關(guān)系處理，以及各個要件的排序等宏觀問題；后者包括對各個要件所包含的要素及其內(nèi)容的具體修正和改造。關(guān)于宏觀角度的研析，筆者另行撰文《完善犯罪構(gòu)成四要件體系的宏觀分析》，本文是從微觀角度對四要件各個要件提出相應(yīng)的完善構(gòu)想，其實質(zhì)是對傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成系統(tǒng)各個組成要素進行立體化修正，即從形式和內(nèi)容、質(zhì)和量、縱向與橫向、靜態(tài)與動態(tài)等維度“加寬加厚加高”，進行立體化地充實和完善②。以下按照犯罪客體要件、犯罪客觀要件、犯罪主體要件和犯罪主觀要件的邏輯順序展開論述。③

一、關(guān)于犯罪客體要件的立體化修正

(一)犯罪客體要件理論的不足

我國傳統(tǒng)刑法理論認為，“犯罪客體是指刑法所保護而為犯罪行為所侵害的社會關(guān)系”。[3]p53犯罪客體是犯罪行為具有社會危害性的集中體現(xiàn)，是犯罪構(gòu)成的必要要件。任何一種行為，如果沒有或者根本不可能侵害刑法所保護的社會關(guān)系，就不能構(gòu)成犯罪。因此，任何一種犯罪，都必然要侵害一定的客體，不侵害客體的行為就不具備社會危害性，就當然不構(gòu)成犯罪。并且，某種具體的犯罪客體在社會中越重要，則侵害其的犯罪行為的社會危害性就越嚴重，該犯罪行為就相對越構(gòu)成重罪，處罰就相對越重。因此，犯罪客體是決定犯罪的社會危害性質(zhì)及其社會危害性嚴重程度的重要標準。

通說的上述觀點受到尖銳的批評：這樣的客體要件定義，一開始就給人一種無邊無沿、無法把握的感覺，不具有為犯罪的認定提供標準和規(guī)格的功能。[4]p3這種批評是有道理的。通說關(guān)于犯罪客體要件理論最大的不足是把社會關(guān)系的“載體”剝離出去而作為獨立的“犯罪對象”，于是，犯罪客體僅僅剩下抽象的“社會關(guān)系”。這樣導(dǎo)致兩個缺陷：一是沒有內(nèi)容的社會關(guān)系畢竟太抽象、空洞，故客體要件難以為認定犯罪提供可操作性的標準，因為沒有載體的抽象的“社會關(guān)系”充其量只能決定危害行為的社會危害性質(zhì)，而不能決定危害行為的社會危害性量之限度。但是，《刑法》第十三條“但書”又恰恰要求犯罪是“嚴重的”危害社會的行為。所以，這樣的犯罪客體理論難以與我國刑法規(guī)定的具體犯罪相適應(yīng)。二是將“社會關(guān)系的載體”即犯罪對象獨立化、現(xiàn)象化。所謂獨立化，即傳統(tǒng)理論主張將“社會關(guān)系的存在形式”離析出來稱之為“犯罪對象”，并將其理論地位歸屬于犯罪客觀方面，只是為論述的方便，才提至“犯罪客體論”部分，其結(jié)局是在論述犯罪客體之后，緊接著輕描淡寫地簡述一下“犯罪對象”。所謂現(xiàn)象化，即傳統(tǒng)理論主張“犯罪對象”是犯罪客體要件的現(xiàn)象形態(tài)。由此勢必削弱了犯罪對象的地位，將其視為可有可無的東西，甚至導(dǎo)致“并非所有犯罪都有犯罪對象”[3]p60這一令人難以信服的怪論。

(二)對犯罪客體要件的立體化修正

把犯罪對象還原到社會關(guān)系之中，“實化”犯罪客體要件，使犯罪客體要件真正具有量化的特性。犯罪對象是刑法所保護的社會關(guān)系的表現(xiàn)形式(存在形式)，犯罪對象與該社會關(guān)系合在一起構(gòu)成新的犯罪客體——刑法所保護的社會關(guān)系與犯罪對象是同一事物的實質(zhì)和表現(xiàn)形式的辯證統(tǒng)一。[5]p342-345這種見解十分正確。將“犯罪對象”(即社會關(guān)系的載體)還原到社會關(guān)系中，即“新犯罪客體要件”=刑法保護的社會關(guān)系+犯罪對象?！凹{入刑法保護范圍社會關(guān)系”與其“存在形式”(即社會關(guān)系的載體)合并在一起，實現(xiàn)了內(nèi)容與形式的統(tǒng)一。在這里，“社會關(guān)系的載體”就是特定權(quán)利義務(wù)關(guān)系的載體；這種權(quán)利義務(wù)關(guān)系與犯罪對象是“內(nèi)容與形式”關(guān)系，而不再是通說所認知的“本體與現(xiàn)象”關(guān)系。

這一改造的好處是：

1、“社會關(guān)系存在形式”(即社會關(guān)系載體)的地位就無可爭議地屬于犯罪客體要件的一部分，而不會再被強行地剝離出來作為客觀要件的一個內(nèi)容，因而這種意義的“犯罪對象”，就不再屬于“現(xiàn)象范疇”的東西，而是社會關(guān)系的存在形式，從而處于必要要素的地位。例如，就偽造假幣罪而言，該罪所侵害的社會關(guān)系載體是真幣而不是假幣，假幣在該罪中才是真幣的現(xiàn)象形態(tài)。這與通說含糊地把假幣作為“對象”(究竟是行為對象還是犯罪對象，含糊不清)，深刻得多。這里的社會關(guān)系的載體也不是片面地、孤立地觀察的結(jié)果了，而是用辯證地、系統(tǒng)地觀察的結(jié)果。與通說關(guān)于“存在庫房中的電話線與通訊線路中的電話線是相同的”的見解不同，按照新犯罪客體說，“存在庫房中的電話線”作為財物而體現(xiàn)所有權(quán)，“通訊線路中的電話線”作為通訊電路系統(tǒng)的有機組成部分而承載著通訊安全，二者迥然不同。

2、任何犯罪的客體要件，都是社會關(guān)系及其載體的統(tǒng)一。通說承認有的犯罪沒有犯罪對象。[6]p103“實際上，對于某些行為來說，就是不存在其作用的對象。根本沒有必要硬給安上一個對象?！盵7]p72“正如在語言學(xué)上存在及物動詞和不及物動詞，行為也相應(yīng)地存在及物行為和不及物行為。當不及物行為被刑法規(guī)定為犯罪時，當然就不存在行為客體?！盵8]p268

我們認為，現(xiàn)實中，沒有載體的純粹抽象的社會關(guān)系是不可想象的，社會關(guān)系不可能脫離其載體而存在；危害行為只有作用于該載體才可能引起社會關(guān)系的變化。任何犯罪都是通過作用于社會關(guān)系的載體而侵害社會關(guān)系的。假若一個危害行為作用于真空而依法構(gòu)成了犯罪，即使這樣，該危害行為所作用的“真空”也是犯罪對象無疑。所以，通說的“有些犯罪沒有犯罪對象”觀點難以成立。

3、這一立體化改造克服了原來的“社會關(guān)系”之空洞、抽象，以及只能定性而不能定量的不足，使犯罪客體徹底地實體化，賦予了犯罪客體的量化功能：犯罪客體不只是可意會的理性思維的產(chǎn)物(抽象的社會關(guān)系)，而且，在具體的案件中還是可看得見、摸得著、可測量的客觀存在物。例如，對于侵犯財產(chǎn)犯罪的一般客體要件，可表述為“財物的所有權(quán)”；在具體的盜竊案件中，其犯罪客體可以表述為“某個海信電冰箱的所有權(quán)”、“某一條金項鏈的所有權(quán)”等。這樣，犯罪客體要件緣于其形式與內(nèi)容的統(tǒng)一而成為可計量的具體物，從此告別了空洞和抽象。

總之，把社會關(guān)系的載體(犯罪對象)還原到社會關(guān)系中，犯罪客體是刑法保護的而為犯罪行為所侵害或者威脅的社會關(guān)系及其載體的統(tǒng)一。

二、關(guān)于犯罪客觀要件的立體化修正

(一)犯罪客觀要件理論的不足

我國傳統(tǒng)刑法理論關(guān)于客觀要件的基本觀點有：(1)犯罪客觀方面，是指刑法規(guī)定的、說明行為對刑法所保護的社會關(guān)系造成侵害性的客觀外在特征。犯罪客觀方面的要件包括危害行為、危害結(jié)果、以及行為的時間、地點、方法(手段)、對象。(2)危害行為是犯罪客觀方面的必要要件，是指由行為人心理活動所支配的危害社會的身體動靜。(3)行為對象即犯罪對象，雖然是屬于犯罪的客觀方面的范疇，但是由于其與犯罪客體的關(guān)系密切，理論上為了論述方便，一般將其置于犯罪客體要件的內(nèi)容中加以論述。(4)刑法因果關(guān)系只是危害行為與危害結(jié)果之間的關(guān)系，并不是犯罪客觀方面的一個要件。[3]p61-62

上述觀點的不足之處，首先，把客觀方面和客觀要件兩個概念混用，是不妥當?shù)摹！翱陀^方面”是“客觀要件”的上位概念。客觀方面的內(nèi)容未必都是犯罪成立的“客觀要件”；客觀要件只是犯罪成立所必不可缺少的“客觀方面”之要件；客觀要件又包括若干客觀要素。故應(yīng)該精確地區(qū)分不同場合而使用“客觀方面”、“客觀要件”和“客觀要素”三個不同的術(shù)語。其次，就客觀要素的界定而言，還存在三個主要不足：(1)關(guān)于危害行為的界定沒有“利用犯罪工具”的內(nèi)容，也沒有“量度”的限定。(2)否定刑法因果關(guān)系的選擇要件地位。(3)關(guān)于行為對象與犯罪對象的關(guān)系定位不正確。

(二)對客觀要件的立體化修正

1、對危害行為內(nèi)涵之修正

應(yīng)當把刑法的危害行為修正為：在行為人的意識和意志支配下利用犯罪工具，實施觸犯刑法的、危害社會，具有一定強度的身體動或靜。這一界定與傳統(tǒng)理論相比，有兩個特點：

(1)強調(diào)了行為人對犯罪工具的利用。按照馬克思關(guān)于勞動的觀點，人與動物最為實質(zhì)的差異在于，人具有主觀能動性，可以制造和利用工具進行勞動。勞動工具是人們在生產(chǎn)過程中用來直接對勞動對象進行加工的物件。制造和使用生產(chǎn)工具是人區(qū)別于其他動物的實質(zhì)性標志，是人類勞動過程獨有的特征。人類勞動是從制造工具開始的。隨著社會的發(fā)展和科學(xué)技術(shù)的進步，尤其是當今社會，任何勞動在許多場合越來越要借助于勞動工具來進行，并且，勞動工具也越來越復(fù)雜、愈來愈高級。犯罪也是一種勞動，只不過是一種“負價值”的勞動。在高科技時代，現(xiàn)實社會中的行為人“赤手空拳”實施犯罪的案件幾乎沒有，而借助于犯罪工具，甚至是高科技犯罪工具，實施的犯罪案件卻十分普遍。因而，關(guān)于危害行為的定義必須強調(diào)犯罪工具。

(2)必須對危害行為的量的限度加以強調(diào)。目前世界范圍內(nèi)，主流的刑法理論對危害行為的定義都沒有進行“量”的限定。這在德日國家不是問題，因為德日刑法關(guān)于犯罪的規(guī)定只定性不定量。但是，在中國的立法框架之下卻是嚴重的缺陷。因為根據(jù)我國《刑法》第十三條“但書”的規(guī)定，犯罪是具有“嚴重的”社會危害性的行為，其危害性既取決于危害行為的性質(zhì)，同時也取決于危害行為的強度，二者缺一不可。所以，在界定危害行為時，必須也應(yīng)該對其量的限定有所描述，而絕對不能忽視。以《刑法》的傷害行為為例，從性質(zhì)上看，傷害行為必須是不利于身體健康的行為。但是，僅有性質(zhì)的限定還不夠，還必須是“達到了可以致輕傷以上”量度的行為。如果一個傷害行為從致害性的強度上看，僅可致輕微傷，那么，該行為就只屬于民事侵權(quán)行為和違反治安處罰法的行政違法行為，而不是刑法意義的傷害行為。

2、對刑法因果關(guān)系理論之修正

刑法因果關(guān)系理論主要包括三方面的內(nèi)容：刑法因果關(guān)系的地位問題、范圍問題(即是否包含偶然因果關(guān)系)、判斷標準。

(1)刑法因果關(guān)系的地位。我國傳統(tǒng)刑法理論在這一問題上存在著觀點的前后變化和態(tài)度的模棱兩可。早期只承認必然因果關(guān)系才是刑法上的因果關(guān)系。認為只有當具有結(jié)果發(fā)生的實在可能性的某一現(xiàn)象已經(jīng)合乎規(guī)律地引起某一結(jié)果的發(fā)生時，才能確定某一現(xiàn)象與所發(fā)生的結(jié)果之間具有因果關(guān)系。之后，又不得不承認偶然因果關(guān)系的選擇要件地位，即如果某一現(xiàn)象雖然有發(fā)生結(jié)果的實在可能性，但在其發(fā)展過程中，偶然地與另一個因果性鎖鏈聯(lián)系在一起，以致由另一現(xiàn)象合乎規(guī)律地產(chǎn)生這一結(jié)果時，那么，前一現(xiàn)象和所發(fā)生的結(jié)果之間也有刑法偶然因果關(guān)系，由此必然因果關(guān)系和偶然因果關(guān)系都可以是某些犯罪的選擇要件。及至目前，傳統(tǒng)刑法理論關(guān)于刑法因果關(guān)系地位的態(tài)度曖昧：一方面認為，“刑法因果關(guān)系只是危害行為與危害結(jié)果之間的關(guān)系，并不是犯罪客觀方面的一個要件”；另一方面又說，“當危害結(jié)果發(fā)生時，要使對該結(jié)果負責任，就必須查明他所實施的危害行為與該結(jié)果之間具有因果關(guān)系。這種因果關(guān)系，是在危害結(jié)果發(fā)生時使行為人負責任的必要條件?！薄俺厝灰蚬P(guān)系外，偶然因果關(guān)系有時對定罪與否有一定的影響。”[3]p62、77、80那么，到底刑法因果關(guān)系是不是選擇要件呢？前面說不是，后面又說是，前后矛盾。

我們認為，刑法因果關(guān)系應(yīng)當是某些犯罪的犯罪客觀要件的一個選擇要素。首先，在行為犯(舉動犯)場合，以實行行為的完成為犯罪既遂，因而這類犯罪成立和既遂的認定都不涉及因果關(guān)系問題(當然在結(jié)果加重犯的場合仍然涉及刑法上的因果關(guān)系問題)。這里的“不涉及因果關(guān)系”，不是從存在論角度說，這些犯罪案件中一概“不存在”因果關(guān)系，而是從規(guī)范意義上來說，對于這些犯罪的成立與既遂而言，不需要考察危害行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系(即不需要認定因果關(guān)系)，即因果關(guān)系不是犯罪構(gòu)成要件的要素。其次，在過失犯罪、以法定危害結(jié)果為既遂條件的犯罪中，必須考察特定危害行為與特定的法定結(jié)果之間是否存在刑法因果關(guān)系。由此，刑法的因果關(guān)系不是所有犯罪客觀要件的必要要素，只是部分犯罪(如過失犯罪、故意的結(jié)果犯)成立與否的選擇要素。

還有一種觀點是，任何犯罪中，刑法上因果關(guān)系都不是構(gòu)成要件。其主要理由是刑法上研究因果關(guān)系，主要是為了解決已經(jīng)發(fā)生的危害結(jié)果是由誰的行為造成，是認定行為與結(jié)果服務(wù)的，一旦認定了危害行為與危害結(jié)果，因果關(guān)系本身便不再起作用。該觀點之錯誤的關(guān)鍵在于沒有正確認識存在論與規(guī)范論的不同立場。一是僅僅把刑法的因果關(guān)系等同于事實的因果關(guān)系，沒有注意到刑法因果關(guān)系的規(guī)范性特點。其實規(guī)范屬性才是刑法因果關(guān)系的個性之核心內(nèi)容。因為刑法因果關(guān)系盡管是以事實的因果關(guān)系為基礎(chǔ)的，但卻是對事實的因果關(guān)系之規(guī)范論視角下的價值選擇。這種價值選擇突出體現(xiàn)在立法者為了維護一定的法律秩序，督促特定的群體履行其義務(wù)、強化他們職責，不僅把必然的因果關(guān)系、直接的因果關(guān)系作為刑法的因果關(guān)系，而且也把一些偶然的因果聯(lián)系、間接的因果聯(lián)系納入刑法的調(diào)整范圍，如瀆職罪的因果關(guān)系便是。鑒于國家機關(guān)工作人員的職責事關(guān)社會和國家的穩(wěn)定、安全和效率等，所以，對于國家機關(guān)工作人員瀆職行為偶然導(dǎo)致的危害結(jié)果和瀆職行為間接導(dǎo)致的危害結(jié)果，在情節(jié)嚴重時，從維護國家整體法律秩序的立場出發(fā)視其必要而還有選擇地將其作為刑法上的因果關(guān)系(除了必然的因果關(guān)系和直接的因果關(guān)系之外)。二是刑法因果關(guān)系，不僅在定罪環(huán)節(jié)，而且在量刑環(huán)節(jié)都有價值。后者如故意傷害罪的結(jié)果加重情況，必須考察傷害行為與加重結(jié)果之間是否存刑法上的因果關(guān)系。只有將刑法因果關(guān)系作為獨立的要素，才能完成其定罪與量刑的使命?，F(xiàn)實的情況是，即使否定刑法因果關(guān)系之學(xué)者的論著都無例外地大篇幅闡述刑法因果關(guān)系理論；在司法實踐中，對于需要考察因果關(guān)系的案件，司法人員都單獨地分析危害行為與危害結(jié)果之間因果關(guān)系的存在情況，無論是定罪環(huán)節(jié)還是量刑，概莫能外。所以，與其“有實無名”不給予刑法因果關(guān)系之客觀要件的選擇要素地位，毋寧開誠布公地承認其選擇要素之地位，以使其“有名有實”，名正言順。

(2)刑法因果關(guān)系的外延。其實質(zhì)是偶然因果關(guān)系是否屬于刑法因果關(guān)系問題。傳統(tǒng)刑法理論借鑒前蘇聯(lián)的理論，把因果關(guān)系劃分為必然因果關(guān)系和偶然因果關(guān)系。[3]p80從實踐看，因果關(guān)系一般表現(xiàn)為兩種現(xiàn)象之間有著內(nèi)在的、必然的、合乎規(guī)律的引起與被引起的聯(lián)系。這是刑法因果關(guān)系基本的和主要的表現(xiàn)形式。通常也只有這樣的因果關(guān)系，才能令人對其行為引起的結(jié)果負責任?！?，偶然因果關(guān)系通常對量刑具有一定的意義，有時對定罪也有影響。因為自然和社會現(xiàn)象是十分復(fù)雜的，因果關(guān)系的表現(xiàn)也不例外，某種行為本身不包含產(chǎn)生某種危害結(jié)果的必然性(內(nèi)在根據(jù))，但是在其發(fā)展過程中，偶然又有其他原因加入，即偶然地同另一原因的展開過程相交錯，由后來介入的這一原因合乎規(guī)律地引起了這種危害結(jié)果。這種情況下，先行行為與最終之危害結(jié)果之間的偶然聯(lián)系，即稱為偶然因果關(guān)系。

通說上述觀點的不足，首先，傳統(tǒng)理論關(guān)于必然因果關(guān)系和偶然因果關(guān)系劃分的最大誤導(dǎo)是弱化了偶然因果關(guān)系的地位，以至于20世紀后二十多年中國刑法學(xué)界不得不花了很大的精力來論證偶然因果關(guān)系的地位問題。之后，隨著學(xué)界對刑法因果關(guān)系理論認識的加深，傳統(tǒng)理論在這問題上其態(tài)度也有所變化：從最初只承認必然因果關(guān)系才是刑法上的因果關(guān)系，到有限承認偶然因果關(guān)系的客觀要件要素之地位，再到目前受個別權(quán)威學(xué)者的影響，目前的態(tài)度模棱兩可。其次，傳統(tǒng)刑法理論關(guān)于因果關(guān)系理論的錯誤還在于誤導(dǎo)人們將必然性等同于現(xiàn)實性，將偶然性與可能性相等同。但是，在哲學(xué)上，必然性與偶然性是一對范疇，統(tǒng)一于可能性范疇之下?；蛘哒f，可能性包括必然可能性和偶然可能性。所以，不能把必然性與現(xiàn)實性相等同。刑法因果關(guān)系的認定，是在發(fā)生危害結(jié)果的場合的由果溯因，因此，現(xiàn)實中刑法因果關(guān)系都是客觀必然性的現(xiàn)實化存在物或者基于可能性而轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實化存在物。所區(qū)別的只是在由行為到結(jié)果的因果關(guān)系展開過程之中，其可能性因不同的情況下而有著差異：屬于必然性的因果關(guān)系，其在向現(xiàn)實轉(zhuǎn)化過程的可能性極大；屬于偶然性因果關(guān)系的，其可能性較小。但是，一旦一個危害行為產(chǎn)生了危害結(jié)果，那么，該行為導(dǎo)致該結(jié)果出現(xiàn)的可能性，無論是必然可能，還是偶然可能，都已轉(zhuǎn)化成了“現(xiàn)實性”的東西。所以，只要明確承認因果關(guān)系的選擇要素地位(刑法因果關(guān)系具有法定性)，就應(yīng)當同時肯定偶然因果關(guān)系與必然因果關(guān)系一樣，都是客觀要件的選擇要素。

當然，必然因果關(guān)系和偶然因果關(guān)系的分類還是有意義的，因為在偶然因果關(guān)系的場合，行為產(chǎn)生危害結(jié)果的概率小，行為人明知是這樣的概率小的危害行為而去實施，最終導(dǎo)致結(jié)果的發(fā)生，與“行為人認為必然可能而實施從而產(chǎn)生危害結(jié)果”的情況相比，是存在較大差別的。必然因果關(guān)系和偶然因果關(guān)系可以印證行為人罪過的主觀認識和意志的清晰和強弱程度，因而這種劃分對于定罪及其之后的量刑都是有意義的。

(3)刑法因果關(guān)系的認定標準。傳統(tǒng)刑法理論基于必然因果關(guān)系和偶然因果關(guān)系的分類，把因果關(guān)系的認定引向歧途——把必然性等同于現(xiàn)實性，只把偶然性等同于可能性。

正確的做法是，對于刑法因果關(guān)系的認定采用條件說和相當英國關(guān)系說，分兩步走。第一步應(yīng)采用條件說，判斷是否存在事實的條件關(guān)系。刑法因果關(guān)系必須以哲學(xué)上的因果關(guān)系為基礎(chǔ)，以事實因果關(guān)系為判斷對象，而不能脫離哲學(xué)一般因果關(guān)系理論的指導(dǎo)。有學(xué)者認為，實際上，刑法因果關(guān)系也根本不是哲學(xué)因果關(guān)系的具體運用，刑法因果關(guān)系的定型性、規(guī)范性，都是作為一門規(guī)范學(xué)科的刑法學(xué)所獨有的。更為極端地說，刑法因果關(guān)系這個概念本身就是應(yīng)當否定的:不是因果關(guān)系，而是條件關(guān)系。[9]p22該論者過分強調(diào)刑法因果關(guān)系的特殊性以至于脫離了因果關(guān)系的共性。對此，我們不敢茍同。哲學(xué)因果關(guān)系與刑法因果關(guān)系是共性與個性的關(guān)系，一方面，刑法因果關(guān)系受哲學(xué)因果關(guān)系理論的指導(dǎo)，刑法因果關(guān)系不可能脫離哲學(xué)的因果關(guān)系的范疇；另一方面，刑法因果關(guān)系也不能沒有個性，其個性就是其作用的單向性、定型性、規(guī)范性。任何割裂共性與個性的片面觀點都是不可取的。也就是說，刑法上的因果關(guān)系在邏輯上應(yīng)該屬于哲學(xué)上因果關(guān)系的范疇，離開了這一大的前提，刑法上的因果關(guān)系便沒有“類”的歸屬了。就事實因果關(guān)系而言，應(yīng)采用條件說“沒有前者便沒有后者”的規(guī)則來判斷是否存在事實的條件關(guān)系，以劃定事實因果關(guān)系的范圍。第二步，在存在條件關(guān)系的基礎(chǔ)上，再依照法律規(guī)定、基于經(jīng)驗法則，對事實因果關(guān)系進行價值判斷，考察事實因果關(guān)系是否符合具體犯罪構(gòu)成中要求的刑法因果關(guān)系。在這里，采用相當因果關(guān)系說(或者客觀規(guī)責理論)審查事實因果關(guān)系是否符合具體犯罪構(gòu)成中要求的刑法因果關(guān)系。

近年來德國的客觀歸責理論對中國刑法學(xué)界影響很大。羅克辛教授的客觀歸責理論的內(nèi)容是:一是，行為制造了不被規(guī)范允許的危險。二是，這種危險已經(jīng)實現(xiàn)(即產(chǎn)生了危害結(jié)果)。三是，該危害結(jié)果屬于某一犯罪的法定危害結(jié)果(即該危害結(jié)果沒有超出構(gòu)成要件的保護范圍)。[10]p243對于該理論，有的學(xué)者不贊成并批評說，客觀歸責理論將實行行為概念形式化；試圖弱化甚至消滅傳統(tǒng)因果關(guān)系論的影響力,將因果關(guān)系降為純粹自然的聯(lián)系；放棄對行為和后果之間的相當性判斷,因而也有不合理之處。如果對實行行為作實質(zhì)評價，對因果關(guān)系不是僅僅從存在論的意義上,還從論理的意義上進行理解,對相當性是否存在作審慎判斷,就基本上可以得出客觀歸責理論不需要的結(jié)論。[11]p119我們認為，客觀歸責理論是在條件說的基礎(chǔ)上為相當因果關(guān)系中“相當性”的判斷提供了一個可操作的規(guī)則，有其可取之處。不過，該理論也只是一種“相當因果關(guān)系理論”而已，故也不宜將其神化。

3、行為對象與犯罪對象關(guān)系之厘定

關(guān)于行為對象與犯罪對象的關(guān)系刑法學(xué)界有不同的觀點。

(1)通說關(guān)于“犯罪對象是指刑法分則條文規(guī)定的犯罪行為所作用的客觀存在的具體人或者具體物”的界定[3]p58，表明其對犯罪對象和行為對象是不加區(qū)分的。有的學(xué)者也認為，應(yīng)該把通說中“犯罪對象”改稱為“行為對象”，即主體的犯罪行為所侵犯或直接指向的具體人、物或者信息；在體系地位上行為對象是界定行為所需要的要素。[12]p352該論者也認為行為對象也即犯罪對象。

(2)主張嚴格區(qū)分行為對象與犯罪對象，將行為對象歸屬于犯罪客觀方面，將犯罪對象作為犯罪客體要件的組成部分。有的學(xué)者主張，犯罪對象是社會關(guān)系的載體，行為對象是界定構(gòu)成要件行為所要求的，行為所直接指向的具體人或者具體物。并認為任何犯罪都有犯罪對象，而行為對象則不然。犯罪客體與犯罪對象的關(guān)系之間是本質(zhì)與現(xiàn)象之間的關(guān)系；行為對象和犯罪對象的關(guān)系是“同出一源，內(nèi)容上重合”。[13]p17

我們贊同這種嚴格區(qū)分和對行為對象的界定，但是認為犯罪對象與行為對象之間的關(guān)系不是同一的關(guān)系，二者應(yīng)該是事物與其現(xiàn)象的關(guān)系。因為犯罪客體要件=社會關(guān)系+犯罪對象(社會關(guān)系的載體)；行為對象是指危害行為的直接作用或者影響的人或者物，鑒此，由于社會關(guān)系與其載體(犯罪對象)是內(nèi)容與形式的關(guān)系，這里的社會關(guān)系的載體(即犯罪對象)是作為刑法保護的社會關(guān)系存在形式的客觀事物；行為對象則是界定構(gòu)成要件行為所要求的，行為直接指向的具體的人或物?？梢?，行為對象是作為社會關(guān)系之載體的犯罪對象的“現(xiàn)象形態(tài)”。行為對象與犯罪對象二者的內(nèi)容并非完全重合。如果根據(jù)哲學(xué)上的本體與現(xiàn)象的辯證關(guān)系，行為對象與犯罪對象的關(guān)系，不外乎以下三種情形：其一，二者往往是一致的，如盜竊罪情況下，被害人張三的電視機既是財物所有權(quán)的載體也是盜竊行為直接指向的行為對象。其二，二者有時是整體與部分的關(guān)系，比如“通信電路系統(tǒng)或者電力設(shè)備系統(tǒng)”與該系統(tǒng)的組成部分的“電線”。因為“作為通信電路或者電力設(shè)備一部分的電線”(即行為對象)首要地應(yīng)當被評價為公共通訊安全或者公共電力輸送安全的“載體系統(tǒng)”(犯罪對象)的有機組成部分，即破壞公共通訊設(shè)施罪或者破壞公共電力設(shè)備罪的犯罪客體的一部分，而不是像“庫房中的電線”那樣首要地被評價為“一種財物”。由此，“庫房中的電線”和“通信電路或者電力設(shè)備中的電線”是不同的。其三，行為對象是對犯罪對象的歪曲反映，如偽造貨幣罪的假幣是行為對象，真幣是貨幣管理關(guān)系的載體，是犯罪對象，假幣是行為對象，是對真幣的歪曲反映。

三、關(guān)于犯罪主體要件的立體化修正

(一)犯罪主體要件理論的不足

1、通說關(guān)于主體要件理論的不足

通說認為，“犯罪主體，是指實施犯罪并且承擔刑事責任的人。根據(jù)刑法規(guī)定，只有達到一定年齡，并且具有刑事責任能力的自然人，才能成為犯罪主體?！薄柏熑文挲g和責任能力是犯罪主體的必要條件，犯罪主體是犯罪構(gòu)成的一個重要方面，任何犯罪都有主體，也即任何犯罪都有實施犯罪的人和刑事責任承擔者。沒有犯罪主體就不存在犯罪，更不會發(fā)生刑事責任問題?！盵14]p135

上述表述中，不恰當?shù)牡胤接校?1)混淆了犯罪主體和犯罪主體要件。犯罪主體，作為一個整體不是犯罪構(gòu)成的一個內(nèi)容。而犯罪主體要件是四要件之一。犯罪主體是在一個行為被判斷為犯罪之后，行為的實施者，即“行為人”，才轉(zhuǎn)化為犯罪主體，而不是先確定犯罪主體，再去認定犯罪成立。所以，犯罪主體與犯罪主體要件的概念不應(yīng)混淆。(2)對于刑事責任能力與刑事責任年齡的關(guān)系定位不準確。在我國，刑事責任能力，就是指行為人在刑法意義上對自己的行為及其所產(chǎn)生的后果的社會性質(zhì)和意義的認識能力和控制能力。刑事責任能力是上位概念，影響刑事責任的要素包括年齡、精神狀況、重大器官的功能情況等。(3)其犯罪主體要件的內(nèi)容沒有包括行為人刑法的品格(即沒有關(guān)于行為人社會危險性的內(nèi)容)。

2、關(guān)于犯罪主體要件在犯罪構(gòu)成中位序的爭論

犯罪主體要件在犯罪構(gòu)成中的位序，直接關(guān)系到其與犯罪主觀要件的關(guān)系。除了通說將其作為第三要件排在客觀要件之后、主觀要件之前外，我國刑法學(xué)界一些學(xué)者還有其他不同的主張。擇其要者分如下情形加以評析。

(1)把犯罪主體要件置于犯罪構(gòu)成四要件之首，認為主體要件是構(gòu)建犯罪構(gòu)成體系的邏輯起點。例如，有學(xué)者主張四要件的排序應(yīng)為犯罪主體要件、犯罪客體要件、犯罪主觀要件和犯罪客觀要件。[5]p328再如，有學(xué)者主張犯罪主體要件、犯罪主觀要件、犯罪客觀要件、犯罪客體要件的排序。[15]p47這兩種排序都把犯罪主體要件排在首位。這是按犯罪發(fā)生的順序所做的排列，屬于存在論的安排。雖然符合事物發(fā)生(犯罪的發(fā)生)的邏輯順序(不能否認其邏輯性)，但是，犯罪的認定(規(guī)范論的邏輯順序)與犯罪的發(fā)生是互逆的過程，故不符合規(guī)范論的邏輯順序而不能為規(guī)范論的刑法教義學(xué)所采納。

(2)弱化主體要件的獨立地位，將犯罪主體要件融入主觀方面(主觀要件)之中。例如有學(xué)者主張，根據(jù)違法客觀論，只要自然人的行為符合客觀構(gòu)成要件，即使沒有達到法定年齡、不具有責任能力，也不影響對其行為的違法性評價。所以，法定年齡、責任能力不是客觀構(gòu)成要件要素，而是主觀的構(gòu)成要件要素。[16]p127再如，有的學(xué)者認為，“將主體作為犯罪主觀要件的內(nèi)容，不僅是因為其作為客觀要件的內(nèi)容不合適，還因為主體身份與責任能力、年齡等因素是密不可分、互為一體的。主體本身的實際狀況能夠影響刑事責任能力、年齡及涉罪種類等因素，沒有主體，刑事責任能力、年齡等都無從談起?！币虼耍胺缸镏饔^要件是包括犯罪主體、主觀罪過、犯罪動機和目的的綜合要件?！盵17]p241-242

這種把犯罪主體要件(確切地說是“犯罪主體要件的一般要件”)歸屬于犯罪主觀要件的觀點顯然是借鑒了德日階層犯罪論體系把作為犯罪主體條件的刑事責任能力內(nèi)容放在“責任論”的首要部分的做法。[18]p901[19]p212但是，這種安排不合邏輯。德日階層犯罪論體系基于刑事古典學(xué)派的“理性人”的假設(shè)，而弱化了犯罪主體的一般條件的地位，其合理性早就成為問題了。之后，不管是刑事新派還是后期舊派，都承認行為人的個體差異，由此，就該強調(diào)犯罪主體要件的獨立地位。

(3)把作為犯罪主體要件的刑事責任能力內(nèi)容更加后置，放在主觀要件之后。例如，有的學(xué)者把犯罪的成立條件劃分為“犯罪的客觀要件、犯罪的主觀要件和違法排除事由、責任排除事由。”[20]p91這樣的安排，首先，在邏輯上更加不可思議。因為刑事責任能力是罪過產(chǎn)生的本體基礎(chǔ)。如果行為人不具有刑事責任能力，那么，他就沒有刑法意義上的認識能力和意志能力，就根本不會產(chǎn)生犯罪意義上的認識和意志，此所謂“皮之不存毛將焉附”。其次，這種安排不經(jīng)濟、無效率。實踐中，大量存在著由于犯罪主體資格欠缺而其危害行為不構(gòu)成犯罪的情形，如果把主體要件至于最后環(huán)節(jié)來考察，那么，會導(dǎo)致許多主體要件不符合的案件卻要做“先認定其他要件”的無用功，這是不合訴訟經(jīng)濟法則的。

總之，我們認為，無論采用什么犯罪論體系，無論怎么對犯罪成立條件排序，犯罪主體要件一定要置于主觀要件之前，這是不可動搖的邏輯規(guī)則。在這一點上，傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論是正確的。

3、中國刑法理論中也存在“李斯特鴻溝”問題

李斯特屬于刑事新派的集大成者，但是，他在犯罪論領(lǐng)域卻堅持行為為中心的犯罪成立條件體系，只是在刑罰論中奉行新派的理念。在犯罪論和刑事責任論貫徹了不同的理念，其結(jié)果造成了犯罪論與刑罰論的不吻合。此即所謂的“李斯特鴻溝”。簡單地說，李斯特鴻溝就是犯罪成立環(huán)節(jié)不考慮行為人因素，而在刑事責任論部分又不得不考慮行為人的因素，這就導(dǎo)致了犯罪與刑事制裁根基的脫節(jié)。秉承李斯特傳統(tǒng)，后期舊派在二戰(zhàn)之后相當長的時間內(nèi)沒有在犯罪論中汲取行為人刑法思想，其所采新派的觀點只限于在刑事責任和刑罰制度的設(shè)計上，而不涉及犯罪成立條件。

其實，李斯特鴻溝不只是德國問題，而是世界范圍內(nèi)普遍存在的問題。無論是我國傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成理論，還是日本刑法理論，抑或是主張移植論德日階層體系的中國學(xué)者的理論體系，對犯罪主體要件的闡述總體上都局限于行為時行為人的刑事責任能力(靜態(tài)內(nèi)容)，而對于反映行為人社會危險性的人格主體的動態(tài)內(nèi)容，沒有在犯罪論體系內(nèi)將其作為犯罪成立條件(要素)給予顯著的地位、做出合理的安排(盡管國內(nèi)外一些學(xué)者有所嘗試，但目前為止還沒有形成普遍認可的做法)。

然而，犯罪的本質(zhì)包括行為的客觀危害、主觀惡性，以及行為人的社會危險性三個方面內(nèi)容[21]p21，如果不在犯罪論體系中明確地把行為人的社會危險性納入犯罪成立條件，而只是在犯罪成立之后的刑事責任環(huán)節(jié)才考量行為人的社會危險性，是不夠的，充其量也只是權(quán)宜之計，難以從根本上體現(xiàn)犯罪的未然之罪之一面。所以，在犯罪論上，迫切需要增加行為人的社會危險性人格內(nèi)容(刑事責任能力的動態(tài)成分)為犯罪主體要件內(nèi)容。

(二)對犯罪主體要件之立體化修正

基于前文論述，刑法理論應(yīng)該：(1)嚴格區(qū)分并準確使用“犯罪主體”和“犯罪主體要件”這兩個概念。④(2)在中國的立法和刑法理論體系下，必須堅持刑事責任能力是犯罪能力和刑罰承受能力的統(tǒng)一。刑事舊派堅持二者的統(tǒng)一；相反，刑事新派基于其社會防衛(wèi)理論，不使用“犯罪能力”而采用“刑事制裁適應(yīng)能力”的提法。及至當代，各國大都采用后期舊派立場(立足于舊派兼采新派的立場)，既然是立足于舊派，那么就應(yīng)該堅持刑事責任能力是犯罪能力和刑罰承受能力的統(tǒng)一。(3)在犯罪論體系中，一定要把犯罪主體要件放在主觀要件之前，而不能隨意顛倒。因為，只有行為人具備主體條件時，他的認識和意志才是刑法意義的認識和意志。如果先承認行為人具備故意和過失，而后再考察行為人的主體條件是否具備，則是本末倒置的。(4)要擺正刑事責任能力及其影響因素的邏輯關(guān)系，前者是上位概念，后者是影響前者的具體內(nèi)容。

以上觀點相對容易理解和接受。這里著重討論如何將犯罪主體的人格內(nèi)容納入犯罪論體系，以消弭李斯特鴻溝，實現(xiàn)犯罪主體要件內(nèi)容的靜態(tài)與動態(tài)的結(jié)合。

1、德國刑法學(xué)者早期的嘗試

從沿革上看，注重行為背后之行為人的危險性格是新派的基本立場，講求刑事制裁措施的個別化是刑事新派的特色(性格責任理論)。但是，新派的這一思想也逐步刑事古典學(xué)派、后期舊派的學(xué)者所汲取。20世紀初期，德國舊派陣營的領(lǐng)軍人物畢克邁耶(1847-1920)就堅持刑罰和保安處分二元論：對犯罪的刑罰是報應(yīng)的結(jié)果；對犯人采用保安處分的原因并非犯罪，而是犯人的危險性，亦即由犯罪體現(xiàn)出來的犯人的危險性(有限地承認性格責任)。[22]p221在此，畢克邁耶在刑事制裁的科處環(huán)節(jié)考慮行為人的社會危險性格，突破了刑事責任的刑罰藩籬而采刑罰和保安處分的二元制裁機制。

之后，后期舊派的學(xué)者，如，期待可能性理論創(chuàng)立者德國學(xué)者弗蘭克強調(diào)應(yīng)從行為與行為人的內(nèi)在聯(lián)系角度理解“責任”：責任是關(guān)于規(guī)范命令支配的對心理事實的價值判斷。所謂責任，即“可非難性”。再如，德國階層體系之新構(gòu)成要件論的創(chuàng)立者梅茲格(1884-1962)也主張，作為非難可能性的責任在維持法秩序的刑罰目的，即規(guī)范目的論的基礎(chǔ)上構(gòu)成。即責任的判斷必須在行為人的意思活動(心理責任構(gòu)成部分)、動機(動機責任構(gòu)成部分)，具體案件中具體行為與行為者的性格相結(jié)合的關(guān)系上進行。弗蘭克和梅茲格在犯罪論的責任環(huán)節(jié)植入期待可能性，改變了刑事古典學(xué)派的犯罪與刑罰的僵硬關(guān)系，實現(xiàn)刑罰個別化。

但是，令人遺憾的是，由于《德國刑法典》對行為人刑法理念體現(xiàn)的十分有限性，加上德國人的普遍保守傳統(tǒng)(包括德國刑法學(xué)者)，故以上德國學(xué)者沒有創(chuàng)造出真正意義上的“人格責任理論”，以較好解決行為人刑法思想在定罪上的地位。

2、日本學(xué)者提出的人格責任論

在這一點上，日本學(xué)者走在了德國前面，后來居上。日本學(xué)者團藤重光教授1957年創(chuàng)立了人格行為理論和人格責任理論。這一思想得到其弟子大冢仁的發(fā)展和運用。人格行為理論認為，人格是從各種各樣的行為中推論出來的、特定的人的主體特征。行為是人格的外部表現(xiàn)，人格是主體的現(xiàn)實化。即行為是作為行為人人格的現(xiàn)實化的身體動靜，是人格支配之下的身體動靜。不表現(xiàn)人格的身體動靜，諸如睡夢中舉動、無意識的舉動，以及不可抗力和意外事件等都不是行為。人格行為理論為人格責任理論鋪設(shè)了行為本體根據(jù)。人格責任理論則在人格行為理論的基礎(chǔ)上主張，犯罪與人格責任相對應(yīng)。所謂人格責任有兩個層次：第一位的行為責任(報應(yīng)責任)和第二位人格形成責任。由此，在團藤重光那里，構(gòu)成要件，不單是行為類型，也是行為者類型。大冢仁師承團藤重光，高舉人格責任論的大旗，以相對的意志自由、人格行為論(行為是作為行為人人格主體的現(xiàn)實化的身體動靜)、人格責任論(以對相對的意志自由的行為譴責為核心，同時考慮存在于行為背后的犯罪人的人格譴責)為理論支柱，創(chuàng)立的人格刑法學(xué)，應(yīng)該說是刑法理論的飛躍。但是，大冢仁的理論仍然存在一定的遺憾：其人格刑法學(xué)在 “定罪仍然貫徹以單一的行為中心論，人格在這里只不過是用來說明作為犯罪構(gòu)成的行為，符合構(gòu)成要件的行為是體現(xiàn)了行為人人格的行為?！盵23]p98-99也就是說，在大冢仁的犯罪論部分，犯罪人人格因素雖然作為理念有所體現(xiàn)，但其獨立地位還是沒有得到應(yīng)有的體現(xiàn)。

3、當今德國學(xué)者創(chuàng)造性地提出了實質(zhì)責任論。日本的人格責任理論反哺德國，德國又繼續(xù)發(fā)展。在當今德國，受日本的人格責任理論和李斯特重視刑事政策的傳統(tǒng)雙重影響的羅克辛在這方面的嘗試最為出色。羅克辛教授將刑事政策注入到犯罪成立條件的每一個階層之中，通過對構(gòu)成要件的實質(zhì)解釋、創(chuàng)立客觀歸責理論、主張積極地違法性判斷，肯定積極的違法排除事由、引入處罰的必要性等，在構(gòu)成要件符合性、違法性和有責性三個層面對貫通李斯特鴻溝做了有益的嘗試。[24]p91-94羅克辛基于刑事政策考量把人格因素納入犯罪論體系，其最有成效、最明顯的體現(xiàn)是在罪責部分要求除了考察行為罪責之外，還需要“處罰的必要性”、“預(yù)防的必要性”。[25]p565由此，他的實質(zhì)罪責概念既包括了傳統(tǒng)的心理責任(主觀惡性)、規(guī)范責任(期待可能性)，又包括預(yù)防的必要性要素。所謂預(yù)防的必要性要素，即因行為人的人格因素為核心的自身個性——作為必須為自身個性負責的罪責，也就是要考查行為人的“生活方式罪責”。這就在犯罪成立的有責性判斷環(huán)節(jié)明確地給予了行為人社會危險性人格的獨立地位?？梢?，羅克辛在其責任理論環(huán)節(jié)關(guān)于行為人的人格因素的植入，是實質(zhì)意義的創(chuàng)新。

但是，以上德日學(xué)者的嘗試，都是有局限的。因為時至今日，德日的階層體系沒有擺脫刑事古典學(xué)派以意志自由的行為中心之窠臼，加上其以分析法為方法論的德國階層體系把犯罪人的主體條件要素拆分為行為主體(特殊主體身份等)和刑事責任能力(一般主體身份)，并分屬于構(gòu)成要件和責任兩個不同的環(huán)節(jié)，從而導(dǎo)致了這一模式的階層體系中難以恰當?shù)匕才判袨槿说娜烁裉匦詢?nèi)容。其最大的問題是，如何處置行為人的人格因素(責任要素)與行為主體(階層論中特殊身份屬于違法要素)的關(guān)系⑤？或者行為人的人格因素是否是影響違法性的因素呢？身份要素對可譴責性有沒有影響呢？這些問題對于階層體系而言，是一個兩難的話題。所以，如何切實實現(xiàn)犯罪成立條件在體現(xiàn)行為類型化的同時，也體現(xiàn)為行為人類型化，對于階層犯罪論體系而言，是一個極富挑戰(zhàn)性的、十分艱難的課題。

4、消弭李斯特鴻溝的中國法治實踐和理論探討

(1)中國刑事法治實踐呼喚消弭李斯特鴻溝。行為人刑法的品格在我國的刑事法治實踐中愈來愈明顯地呈現(xiàn)。在立法上，我國現(xiàn)行刑法中規(guī)定的因“多次行為”而入罪的立法例愈來愈多。初步統(tǒng)計，《刑法》直接寫明“多次”入罪規(guī)定的有：多次盜竊；多次聚眾淫亂；多次非法種植毒品原植物；多次走私普通貨物；多次敲詐勒索；多次搶奪；多次擾亂國家機關(guān)工作秩序；多次組織、資助他人非法聚集，擾亂社會秩序等8個罪名?！缎谭ā芬?guī)定的包含著“多次行為”而可能影響入罪的有：走私罪(對多次走私未經(jīng)處理的，按照累計走私貨物、物品的偷逃應(yīng)繳稅額處罰)；逃稅罪(對多次實施前兩款行為，未經(jīng)處理的，按照累計數(shù)額計算)；走私、販賣、運輸、制造毒品罪(對多次走私、販賣、運輸、制造毒品，未經(jīng)處理的，毒品數(shù)量累計計算)；貪污罪(對多次貪污未經(jīng)處理的，按照累計貪污數(shù)額處罰)等。截至目前，兩高的司法解釋文件明確把“多次行為”入罪的多達60多個。在刑罰制度上，累犯制度、再犯制度，以及自首制度、坦白制度和立功制度等，都包含著依據(jù)行為人社會危險性的高或低而從重或者減輕處罰的刑罰個別化新理念。這些立法和司法解釋，尤其是關(guān)于多次入罪的規(guī)定，集中地彰顯了我國現(xiàn)行刑法一定程度上的“行為人刑法”的品格。

司法實踐中，在具體案件的定罪、量刑和行刑環(huán)節(jié)，考察行為人的社會危險性并將其作為罪與非罪、法定或酌定量刑情節(jié)也是極為普遍的做法。如，因行為人的義憤犯罪、初犯、偶犯等酌定情節(jié)而得到寬宥，或者作為緩刑、減刑、假釋的考量因素，通過自首、坦白、立功、累犯、社區(qū)矯正等制度，在刑罰裁量和刑罰執(zhí)行環(huán)節(jié)已經(jīng)得到了較好的貫徹落實。

中國的刑事法治(立法、定罪、量刑和行刑)實踐，特別是適應(yīng)我國刑法關(guān)于行為人刑法品格的立法規(guī)定要求，要求在犯罪成立條件環(huán)節(jié)直接地、明確地承認行為人的人格因素的犯罪成立條件地位。由此，必須豐富傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成的主體要件內(nèi)容，對主體要件進行立體化改造。

(2)中國學(xué)者的創(chuàng)新性嘗試。國內(nèi)一些學(xué)者在犯罪論體系中植入行為人人格因素進行一些創(chuàng)新性探索。2003年，有的學(xué)者主張在犯罪成立條件中加入行為人的社會危險性因素，將“人格”作為與“犯罪構(gòu)成”并列的要件來設(shè)計，即犯罪的成立條件=犯罪構(gòu)成+行為人的社會危險性人格。理由是，犯罪人的危險性人格是社會危害性的一個方面內(nèi)容，具體體現(xiàn)危險人格及其程度的因素，如主觀罪過、犯罪動機等，應(yīng)當從一個具有綜合性質(zhì)的平臺上考慮人格更符合邏輯，而這個平臺并不能為犯罪構(gòu)成的任何一個要件所包容，因而人格宜從與犯罪構(gòu)成分立的視域考慮。[26]p108-1092005年，有的學(xué)者主張應(yīng)當提升行為人自身所具備的犯罪危險性人格在認定犯罪中的地位，真正將其放在與客觀行為相同的高度來認識，惟此，才能將罪與非罪的關(guān)系理順，因而主張“犯罪行為與犯罪危險人格二元定罪機制”—— “中國的犯罪構(gòu)成要件=事實判斷要素，即法定的行為類型(包括行為、主體、罪過)+價值判斷要素，即行為人犯罪危險性人格”?！皥猿中袨榕c人格在定罪問題上等量齊觀，是我們對于二元定罪機制內(nèi)部兩大要素之間關(guān)系的基本態(tài)度：行為是犯罪危險性人格的征表，人格通過行為來實現(xiàn)，沒有行為，不可能尋找到犯罪危險性人格；沒有犯罪危險性人格，僅有客觀危害行為，一律定罪，也是不妥當?shù)?。”由此，犯罪的危險性人格，不僅有入罪作用，而且有出罪作用：“對于沒有犯罪危險性人格而落入刑法視野者，出罪”——使其成為行政違法者或者民事違法，處以行政處罰或者民事制裁。[27]p228-232

如何評價呢？一方面，我國刑法在立法、量刑、行刑的實踐都深受行為人刑法的影響，加上我國刑法理論整體屬于后期古典學(xué)派，理應(yīng)堅持“以行為刑法為基礎(chǔ)，兼采行為人刑法”的理論，所以，無論是我國刑事法治實踐還是刑法理論整體的邏輯要求，都應(yīng)當切實奉行以行為刑法為主，兼采行為人刑法的綜合主義立場。因此，應(yīng)該將行為人的危險性人格因素引入犯罪成立條件體系，以作為罪與非罪的重要指標。所以，這一創(chuàng)新性嘗試是有益的，總體上應(yīng)該肯定。另一方面，對其具體的觀點我們也并非全部接受。例如，對于“社會危險性人格因素”的體系地位、及其與行為是否“等量齊觀”。比如，對前一種觀點的不足，一是將犯罪的成立條件設(shè)計為犯罪構(gòu)成外加行為人的人格，動搖了犯罪構(gòu)成是犯罪成立的唯一法律標準的信條。二是對行為人的人格太過強調(diào)，使之與傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成各占半邊天，平分秋色，這在邏輯上也不符合后期古典學(xué)派立足于舊派兼采新派“主次有別”的基本立場。后一種觀點同樣存在這些不足。

那么，怎么樣科學(xué)地把行為人的人格因素納入主體要件以實現(xiàn)立體化修正呢？我們主張：第一，把人格因素納入主體要件的范疇。這樣從靜態(tài)和動態(tài)兩個層面來把握犯罪主體要件內(nèi)涵，前者為刑事責任能力內(nèi)容，后者為行為人的社會危險性人格內(nèi)容。第二，鑒于后期舊派以舊派為基礎(chǔ)，汲取新派的合理成分，故在定罪上，應(yīng)以已然之罪為主，未然之罪為輔。所以，行為人的社會危險性人格要素的地位，不應(yīng)與“行為”“等量齊觀”，只應(yīng)起次要作用，處于附屬地位。第三，一個人一旦實施了犯罪行為，即使是平時一貫遵紀守法，道德優(yōu)秀的“偶犯”，其犯罪的社會危險性人格也是不容否定地客觀存在著，而不能單純地認為這樣的偶犯沒有社會危險性。所以，“只有犯罪行為而沒有犯罪危險性人格”的情形，是不可能存在的。如果把這類偶犯的社會危險性系數(shù)確定為“1”的話，那么，那些一貫不遵守法紀規(guī)章、大錯不犯，小錯不斷的“問題人”，以及累犯、再犯或者具有慣犯傾向的人的社會危險性人格系數(shù)應(yīng)該大于“1”，甚至是“1”的幾倍。當這些人反復(fù)實施危害行為時，立法者就可以把這種“多次行為”規(guī)定為入罪條件。由此，在定罪環(huán)節(jié)，行為人的社會危險性人格只能作法定入罪條件的次要因素，但不宜作為出罪條件。

四、關(guān)于犯罪主觀要件的立體化修正

(一)犯罪主觀要件理論的不足

傳統(tǒng)刑法理論根據(jù)《刑法》第十四條和第十五條的規(guī)定認為，犯罪故意是指行為人明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生的主觀心理態(tài)度；犯罪過失是指行為人應(yīng)當預(yù)見到自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，因疏忽大意而沒有預(yù)見，或者已經(jīng)預(yù)見但輕信能夠避免的心理態(tài)度；犯罪目的是指行為人希望通過實施犯罪行為達到的某種危害社會結(jié)果的心理態(tài)度。其關(guān)于犯罪故意、犯罪過失、犯罪目的內(nèi)容，都同時包含了對事實和規(guī)范兩個層面的心理認識和意志內(nèi)容，強調(diào)犯罪故意、犯罪過失、犯罪目的與一般生活意義上的故意、過失和目的(對行為本身的心理態(tài)度)的不同，都屬于規(guī)范責任論的罪過概念。

傳統(tǒng)刑法理論根據(jù)《刑法》第十六條的規(guī)定界定了不可抗力和意外事件。所謂不可抗力事件是指行為雖然在客觀上造成了損害結(jié)果，但不是出于行為人的故意或者過失，而是由于不能抗拒的原因引起的；所謂意外事件是指行為雖然在客觀上造成了損害結(jié)果，但不是出于行為人的故意或者過失，而是由于不能預(yù)見的原因引起的。據(jù)此可知，無論是中國立法還是中國刑法理論，都明確地體現(xiàn)了“法不強人所難”的“期待可能性理論”。所以，對于傳統(tǒng)的理論總體上應(yīng)予堅持。

但是，從應(yīng)然角度審視，傳統(tǒng)刑法理論仍然有不足之處：(1)刑法理論對于犯罪動機較為薄弱，理論分析篇幅十分有限，研究的深度和廣度都有待加強。(2)沒有明確肯定犯罪動機的選擇要件地位。(3)刑法規(guī)范對期待可能性的貫徹的徹底性還有待加強等。

(二)對犯罪主觀要件的立體化修正

1、應(yīng)該賦予犯罪動機的選擇要件地位

犯罪動機，是指納入刑法調(diào)整范圍的，刺激犯罪人實施犯罪行為并促使犯罪行為朝著犯罪目的進行的內(nèi)心沖動或者內(nèi)心起因。犯罪動機的作用是發(fā)動犯罪行為，說明實施犯罪行為對行為人的心理愿望具有什么意義，即回答犯罪人基于何種心理原因而實施犯罪行為。行為人某種犯罪目的的確定始終是以一定的犯罪動機作指引的。例如，對直接故意殺人罪來講，非法剝奪他人生命是其犯罪目的，而促使行為人確定這種犯罪目的的內(nèi)心起因(即犯罪動機)，可以是貪財、奸情、仇恨、報復(fù)或者極端的嫉妒心理等。

犯罪動機與一般行為動機有顯著區(qū)別，主要體現(xiàn)在其負價值性、立法意志選擇性以及與犯罪行為、犯罪結(jié)果的關(guān)聯(lián)性。犯罪動機只存在于直接故意犯罪之中；間接故意犯罪場合存在其他行為動機但不存在犯罪動機；在過失犯罪場合，也可能存在其他行為動機，但仍然不存在犯罪動機。

傳統(tǒng)刑法對犯罪動機的定罪作用認識不深刻。但我們主張，犯罪動機對直接故意犯罪的定罪和量刑，都具有一定的意義。首先，犯罪動機作為法定或者酌定的量刑情節(jié)，側(cè)重影響量刑。其次，當犯罪動機被刑法選擇作為某些犯罪構(gòu)成的構(gòu)成要素時，特定的犯罪動機的存在與否，就成為區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪的界限。如尋釁滋事罪，強制猥褻、侮辱罪都要求行為人具有滿足其畸形心理需要的犯罪動機。最后，除了明示犯罪動機可以影響罪與非罪之外，《刑法》總則第十三條“但書”規(guī)定“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”，由此，刑法分則在以概括的“情節(jié)嚴重”作為入罪條件場合，行為的動機是隱形的、決定“情節(jié)嚴重與否”的內(nèi)容之一，在此場合下，犯罪動機仍然是罪與非罪的考量因素。如侮辱罪和誹謗罪，故意毀壞財物罪，打擊報復(fù)證人罪等“情節(jié)犯”。

2、進一步完善有關(guān)期待可能性的制度設(shè)計，全面落實規(guī)范責任論

(1)期待可能性理論是規(guī)范責任理論的組成部分。規(guī)范責任論是對心理責任論的辯證否定。心理責任理論將責任理解為行為人對行為的心理關(guān)系，并將心理關(guān)系分為對行為或者結(jié)果的認識(故意犯罪場合)，以及認識的可能性(過失犯場合)。所謂責任無非是故意、過失這種心理事實的上位概念。有這種意義上的故意或者過失，就有責任；沒有故意、過失就沒有責任。與心理責任論不同，規(guī)范責任論作為辯證的否定，建立在心理責任理論的基礎(chǔ)上，認為，刑事責任的本質(zhì)是從規(guī)范的角度對事實加以非難的可能性，僅有行為中的心理因素尚不足以保證刑事責難的合理性，必須要求行為人行為時有遵從法律規(guī)范的期待可能性以作為制約因素，認為即便有責任能力及故意、過失，但沒有期待可能性的話，也仍然沒有責任。這里的期待可能性，是指行為人實施行為時是否能夠預(yù)見以及是否具有實施合法行為的可能性，如果行為主體存在避免實施違法行為的可能性，卻實施了違法行為，則可以確定行為主體的有責性，不能據(jù)此排除對他的非難。可見，在規(guī)范責任理論看來，責任結(jié)構(gòu)包含了事實因素的心理事實、規(guī)范評價的期待可能性等內(nèi)容。[28]p285-286

(2)盡管我國刑法的立法規(guī)定和司法活動都一定程度上貫徹了規(guī)范責任論，但仍有進一步完善的余地。前已有述，根據(jù)《刑法》的規(guī)定，刑法理論關(guān)于犯罪故意、犯罪過失、意外事件和不可抗力的定義，都包含了期待可能性內(nèi)容。除此之外，司法上，期待可能性理論對刑事司法的指導(dǎo)意義也是明顯的。譬如，同樣是盜竊、搶劫、貪污、侵占等犯罪，出于動機不同，實施適法行為的期待可能性是不同的，因此，對于是否追究刑事責任以及追究刑事責任的程度必將存在較大的差異。如果行為人實施危害行為在當時的情形之下，由于缺乏適法行為的期待可能性或者實施適法行為的期待可能性減弱，就應(yīng)當不構(gòu)成犯罪或者即使構(gòu)成犯罪也應(yīng)當從寬處理或免除刑事責任。這就表明，其在很大程度上貫徹了規(guī)范責任理論，考慮了期待可能性在定罪和量刑上的影響。所以，那種認為我國需要“引入”、“引進”期待可能性的提法[29]p12是不成立的，是對我國刑法立法、司法實踐和刑法理論中有關(guān)期待可能性內(nèi)容忽視而得出的不恰當結(jié)論。

盡管如此，我國刑法和刑法理論在“期待可能性理論”問題上還有繼續(xù)完善的余地。因為期待可能性不僅包括有或無的問題，還存在強或弱之分。由此，可在《刑法》第十六條增加一款作為第一款：“如果行為時無期待可能性，或者期待可能性減弱，則行為人的刑事責任能力喪失或者減弱?！爆F(xiàn)有的關(guān)于不可抗力和意外事件的規(guī)定作為本條的第二款，成為前款的注意性規(guī)定。這樣，從體系上將期待可能性制度明確規(guī)定在第十四條的犯罪故意、第十五條的犯罪過失之后，具有承上啟下的作用。

注釋：

① 可查閱高銘暄：《論四要件犯罪構(gòu)成理論的合理性暨對中國刑法學(xué)體系的堅持》[J]，《中國法學(xué)》,2009第2期；高銘暄：《對主張以三階層犯罪成立體系取代我國通行犯罪構(gòu)成理論者的回應(yīng)》 [M]，載趙秉志主編：《刑法論叢(2009年第3卷·總第19卷) 》 [C]法律出版社2009版第3卷等。

② 關(guān)于傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成四要件的“平面的”稱謂，據(jù)我們考察，最早是日本學(xué)者大冢仁教授給扣上的“帽子”。參見 [日]大冢仁著：《犯罪論的基本問題》[M].馮軍譯，中國政法大學(xué)出版社,1993年版，第5頁；又見 [日]大冢仁著：《刑法概說(總論)》[M].馮軍譯，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第107頁。我國學(xué)者只是不加分析地接受了這一提法。我們認為，對中國犯罪構(gòu)成四要件模式一知半解的日本學(xué)者的這一概括并不正確。如果硬要武斷地說中國的犯罪構(gòu)成四要件是“平面的”，那么，只具定性而不能定量的功能的德日階層模式，充其量來說是“線性的”。由此，即使犯罪構(gòu)成四要件是平面的，德日階層模式是線性的，從點、線、面的關(guān)系看，“平面”是“線”的集合，由此，平面模式是線性模式“升級版”。

③ 關(guān)于四要件的排序，通說安排的是“犯罪客體要件、犯罪客觀要件、犯罪主體要件和犯罪主觀要件”的邏輯順序。我國一些學(xué)者對這一排序不滿意而提出了不同的見解。刑法理論是規(guī)范論的產(chǎn)物，要素的排序問題對系統(tǒng)而言是很重要的事項，不過，鑒于這一問題是一個很大的論題(屬于宏觀問題)而難以為本文所包容，在筆者沒有成熟的答案之前，本文暫時采通說的排序。

④ 其實德日刑法理論一直“行為主體”作為“行為人身份及其地位”的代名詞，存在著與中國犯罪構(gòu)成理論通說一樣的錯誤。

⑤ 德日刑法理論關(guān)于身份有廣義說和狹義說。狹義的身份(純正的身份和不純正的身份)，廣義說，在狹義的基礎(chǔ)上把身份的外延擴展其他一定的與犯罪有關(guān)的、行為主體在社會關(guān)系上的特殊地位或者狀態(tài)，既包括違法身份，也包括責任身份。如果采這樣的廣義說，那么，廣義的身份就與羅克辛的預(yù)防的必要性所考察的內(nèi)容有交叉。