周振杰

(北京師范大學刑事法律科學研究院，北京 100875)

基于犯罪主體的身份差異、財產(chǎn)權的歸屬等方面的考慮，[1]刑法給予民營經(jīng)濟(非公有制經(jīng)濟)的保護明顯少于國營經(jīng)濟(公有制經(jīng)濟)，而無論從憲法規(guī)定還是從社會發(fā)展的角度來看，給予民營經(jīng)濟平等保護都具有必要性與緊迫性。雖然就此問題刑法學界已經(jīng)存在諸多研究，但是大部分集中在罪名設計與法定刑配置方面，并沒有就如何在刑法中全面實現(xiàn)公私經(jīng)濟平等保護提供整體思路。本文擬圍繞這一問題展開體系化思考，在探討應該給予民營經(jīng)濟平等刑法保護的必要性與緊迫性的基礎上，提出宏觀的完善思路和具體的立法建議。

一、刑法平等保護民營經(jīng)濟的必要性與緊迫性

關于刑法平等保護民營經(jīng)濟的必要性與緊迫性，在應然層面，體現(xiàn)在刑法基本原則、刑法的公正性、報應刑等理論之中，對此許多刑法學者已經(jīng)進行了探討，[2]此處不再贅述；在實然層面，這一必要性與緊迫性則體現(xiàn)于憲法規(guī)定與發(fā)展訴求之中，現(xiàn)有研究對這一層面的論述還有不足之處。

(一)憲法規(guī)定

為民營經(jīng)濟提供刑法平等保護的必要性與緊迫性，首先體現(xiàn)在憲法規(guī)定之中。《中華人民共和國憲法》(以下簡稱憲法)“規(guī)定了國家的根本制度和根本任務，是國家的根本法，具有最高的法律效力?！雹賾椃ㄒ呀?jīng)將市場經(jīng)濟規(guī)定為我國的根本經(jīng)濟制度之一，②而“確立了國家實行社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展戰(zhàn)略，實際上就已經(jīng)蘊含了應當給予民營經(jīng)濟刑法平等保護的精神。”[3]與此同時，憲法也已經(jīng)明確將民營經(jīng)濟視為市場經(jīng)濟的重要組成部分，③這說明憲法對于“非公有制經(jīng)濟和公有制經(jīng)濟是平等保護，不歧視、不偏私的”。[4]P11尤其應該指出的是，憲法的這一平等保護的要求已經(jīng)在民商、經(jīng)濟等領域的立法中得到了積極體現(xiàn)。例如，2017年10月1日起開始施行的《中華人民共和國民法總則》(以下簡稱民法總則)第三章有關法人的規(guī)定并沒有區(qū)分民營與國營，第七十六條將以“取得利潤并分配給股東等出資人為目的成立的法人”統(tǒng)稱為營利法人。與此相似，2005年10月27日第十屆全國人大常委會第十八次會議修訂的《中華人民共和國公司法》(以下簡稱公司法)也并沒有區(qū)分民營與國營公司，而是將依照該法在中國境內(nèi)設立的公司統(tǒng)一劃分為有限責任公司和股份有限公司。公司法雖然設立了針對國有獨資公司的特別規(guī)定，但是僅限于設立和組織事項，其他事項仍然適用一般性規(guī)定?！耙磺蟹?、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸，”④在憲法已經(jīng)要求為民營經(jīng)濟提供平等保護的情況下，消除刑法中對民營經(jīng)濟的不平等規(guī)定既是必要的也是緊迫的。

有的觀點指出，認為憲法已經(jīng)確立的平等保護民營經(jīng)濟的立場明顯與憲法目前的規(guī)定不符，即便在歷經(jīng)多次修改之后，現(xiàn)行憲法“也仍然沒有確立對民營經(jīng)濟給予法律平等保護的立場?！盵3]P9有的觀點進而認為，憲法有關民營經(jīng)濟與國營經(jīng)濟在國民經(jīng)濟中的地位、作用、支持力度以及權益保護方面的規(guī)定不同，例如，憲法第七條明確規(guī)定“國有經(jīng)濟，即社會主義全民所有制經(jīng)濟，是國民經(jīng)濟中的主導力量”；憲法第十一條有關民營經(jīng)濟權益保護的表述是“國家保護個體經(jīng)濟、私營經(jīng)濟等非公有制經(jīng)濟的合法的權利和利益”，而第十二條有關國營經(jīng)濟權益保護的措辭是“社會主義的公共財產(chǎn)神圣不可侵犯”，后者的態(tài)度與語氣明顯要嚴厲得多，這說明憲法對民營經(jīng)濟和國營經(jīng)濟仍然實行有差別的保護。[3]上述觀點對憲法有關民營經(jīng)濟規(guī)定的理解是值得商榷的。

首先，上述觀點把經(jīng)濟地位與法律地位混為了一談，因為在國民經(jīng)濟中發(fā)揮多大的作用是經(jīng)濟地位的問題，而是否應該獲得平等保護是法律地位的問題。既然憲法已經(jīng)將民營經(jīng)濟與國營經(jīng)濟一樣規(guī)定為市場經(jīng)濟的主體，就意味著給予了民營經(jīng)濟平等的法律地位，因為在法律層面，市場經(jīng)濟中的一切主體都是平等的，就如同民法總則第四條所規(guī)定的：“民事主體在民事活動中的法律地位一律平等”，不能因為哪一方的經(jīng)濟地位更高，就認為該方具有更高的法律地位。如果是這樣的話，同樣可以認為憲法沒有確立給予農(nóng)村集體經(jīng)濟平等法律保護的立場，因為憲法第六條將全民所有制和勞動群眾集體所有制區(qū)別開來，而國有經(jīng)濟是指社會主義全民所有制經(jīng)濟，顯然全民所有制比勞動群眾集體所有制的經(jīng)濟地位更高。但是如此結(jié)論顯然是與憲法第六條與第十二條是直接矛盾的，因為前者明確規(guī)定社會主義公有制包括全民所有制與勞動群眾集體所有制，后者將國家和集體財產(chǎn)放在了相同的地位。⑤

其次，從憲法文本的遣詞造句來否定民營經(jīng)濟具有和國營經(jīng)濟相同法律地位的觀點也是不可取的。因為簡單對比就可以發(fā)現(xiàn)，憲法第八條有關國家保護城鄉(xiāng)集體經(jīng)濟組織權益保護的表述和憲法第十一條有關民營經(jīng)濟權益保護的表述幾乎是相同的，也是“國家保護城鄉(xiāng)集體經(jīng)濟組織的合法的權利和利益”，是否可以據(jù)此認為憲法對國有經(jīng)濟和集體所有制經(jīng)濟也是進行差別保護的？顯然不可以，因為如上所述，這是與憲法第六條與十二條相互矛盾的。

最后，憲法第五條規(guī)定：“國家維護社會主義法制的統(tǒng)一和尊嚴。一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸。”既然憲法已經(jīng)將民營經(jīng)濟規(guī)定為平等的市場主體，賦予了其平等的法律地位，刑法就應該給予民營經(jīng)濟平等的保護，否則難免就有破壞法制統(tǒng)一而違憲之嫌。與此同時，《中華人民共和國刑法》(以下簡稱刑法)第三十條將國營經(jīng)濟與民營經(jīng)濟規(guī)定為平等的主體，并沒有將二者區(qū)分開來。⑥從本條規(guī)定出發(fā)，也不應否定民營經(jīng)濟與國營經(jīng)濟的平等法律地位，拒絕給予二者平等保護。

(二)發(fā)展訴求

刑法有其自身諸如權利保障等內(nèi)在價值，這毫無疑問。但是，作為上層建筑的一部分與調(diào)整社會生活的規(guī)則，刑法也必須為經(jīng)濟基礎服務，為穩(wěn)定社會秩序、推動社會發(fā)展做出貢獻。刑法第二條也明確將“維護社會秩序、經(jīng)濟秩序，保障社會主義建設事業(yè)的順利進行”規(guī)定為刑法的任務之一。目前，“以經(jīng)濟建設為中心是興國之要，發(fā)展仍是解決我國所有問題的關鍵?！雹咭虼?，我們要堅持“發(fā)展是硬道理的戰(zhàn)略思想，堅持以經(jīng)濟建設為中心，”⑧并且要繼續(xù)把發(fā)展視為第一要務。隨著改革開放政策的展開與市場經(jīng)濟體制的確立，民營經(jīng)濟已經(jīng)成為了經(jīng)濟建設不可或缺的部分，是推動中國快速發(fā)展的重要動力。尤其是自2005年2月19日《國務院關于鼓勵支持和引導個體私營等非公有制經(jīng)濟發(fā)展的若干意見》(國發(fā)〔2005〕3號)頒布以來，民營經(jīng)濟取得了令人矚目的發(fā)展：“企業(yè)數(shù)量增多，注冊資金增加，就業(yè)人數(shù)居高，經(jīng)濟總量上升，技術進步加快，企業(yè)管理改善，市場準入拓寬，對外貿(mào)易擴大，經(jīng)濟效益增長，稅收比重提高?！盵5]“民營企業(yè)創(chuàng)造的社會財富迅猛發(fā)展，民營經(jīng)濟創(chuàng)造的GDP占比已從改革開放初期的1%迅速發(fā)展為2015年的50%以上。”[6]有的觀點用“56789”精辟概括了2500萬戶民營企業(yè)對國民經(jīng)濟的作用與貢獻，即：“5”是指民營企業(yè)對國家的稅收貢獻超過50%?！?”是指國內(nèi)民營企業(yè)的國內(nèi)生產(chǎn)總值、固定資產(chǎn)投資以及對外直接投資均超過60%。“7”是指高新技術企業(yè)占比超過了70%?！?”是指城鎮(zhèn)就業(yè)超過80%?！?”是指民營企業(yè)對新增就業(yè)貢獻率達到了90%。[7]

盡管如此，“民營經(jīng)濟離場論”、“新公私合營論”等否定民營經(jīng)濟的論調(diào)近期卻喧囂起來，并引起了政治、經(jīng)濟、文化等社會各界的關注，以至于最高決策層不得不密集發(fā)聲，強調(diào)“任何否定、懷疑、動搖我國基本經(jīng)濟制度的言行都不符合黨和國家方針政策，所有民營企業(yè)和民營企業(yè)家完全可以吃下定心丸、安心謀發(fā)展。”[8]在這一宏大的社會背景下，為了實現(xiàn)刑法的任務、給民營經(jīng)濟的持續(xù)發(fā)展提供法治保障，促進社會發(fā)展，為民營經(jīng)濟提供刑法平等保護也是必要而緊迫的。

二、刑法保護民營經(jīng)濟不平等的具體體現(xiàn)

雖然如上所述，對民營經(jīng)濟進行平等保護是憲法的精神與要求，而且刑法學界早在21世紀初就已經(jīng)提出了給予民營經(jīng)濟平等保護的呼聲，[9]但是刑法對公私經(jīng)濟保護失衡的現(xiàn)象至今都沒有消除，這既體現(xiàn)在立法層面也體現(xiàn)在司法層面。⑨

(一)立法體現(xiàn)

1.保護范圍失衡。在立法層面，刑法對公私經(jīng)濟的保護失衡首先體現(xiàn)為保護范圍失衡。一方面，有些罪名僅僅保護國有經(jīng)濟的財產(chǎn)權，而未顧及民營經(jīng)濟，例如徇私舞弊低價折股、出售國有資產(chǎn)罪，背信損害上市公司利益罪(第一百六十九條)以及私分國有資產(chǎn)罪(第三百九十六條)。另一方面，在本質(zhì)上相同的行為，如果發(fā)生在國有經(jīng)濟單位構(gòu)成犯罪，而發(fā)生在民營經(jīng)濟單位則不處罰，例如非法經(jīng)營同類營業(yè)罪(第一百六十五條)，為親友非法牟利罪(第一百六十六條)，簽訂、履行合同失職被騙罪(第一百六十七條)以及國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員濫用職權罪(第一百六十八條)。

需要指出的是，有的觀點提出，“由于司法解釋對單位犯罪往往采取高于自然人犯罪的立案標準與量刑加重標準，能否認定民營企業(yè)為單位犯罪主體也涉及非公有制經(jīng)濟的刑法平等保護。1999年最高人民法院通過的《關于審理單位犯罪案件具體應用法律若干問題的解釋》……否定不具有法人資格的獨資、私營等公司、企業(yè)為單位犯罪主體，這也是對非公有制經(jīng)濟的不平等保護?！边@一觀點是值得商榷的。一方面，刑法第三十條的表述是“公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關、團體”，并沒有要求必須有法人資格；另一方面，《關于審理單位犯罪案件具體應用法律若干問題的解釋》僅僅從正面規(guī)定“公司、企業(yè)、事業(yè)單位”，既包括國有、集體所有的公司、企業(yè)、事業(yè)單位，也包括依法設立的合資經(jīng)營、合作經(jīng)營企業(yè)和具有法人資格的獨資、私營等公司、企業(yè)、事業(yè)單位，并沒有從反面否定不具有法人資格的組織構(gòu)成單位犯罪主體的可能性。

保護范圍的失衡，首先，給民營經(jīng)濟的財產(chǎn)權帶來了不必要的危險，因為徇私舞弊低價出售私有財產(chǎn)、為親友非法牟利的行為完全也可能出現(xiàn)在民營經(jīng)濟之中。有的觀點認為，對于民營經(jīng)濟的財產(chǎn)不進行平等保護是符合實踐要求的，例如就私分資產(chǎn)而言，“如果非國有經(jīng)濟單位中的所有權人與經(jīng)營者相一致，當然不會發(fā)生所謂的私分行為，而在所有權和經(jīng)營權相分離的情況下，……。因為在成熟的公司治理機制中，公司內(nèi)部存在著完善的監(jiān)督和制約機制，私分非國有經(jīng)濟單位資產(chǎn)的行為是不可能不被董事會知悉的，……其行為就不可能實施?！盵10]這種觀點是值得商榷的，其一，實踐已經(jīng)證明“在股份制民營企業(yè)、全員持股企業(yè)以及混合制經(jīng)濟中，同樣可能出現(xiàn)以單位名義將單位資產(chǎn)私分給個人、掏空企業(yè)的行為?！盵3]其二，根據(jù)公司法的相關規(guī)定，國有公司中也應存在完善的監(jiān)督與制約機制，若依照上述觀點的邏輯，國有公司中也不可能出現(xiàn)私分資產(chǎn)的行為，也不需要規(guī)定相應的處罰規(guī)定。其次，可能破壞各法律部門之間的銜接。例如，刑法第一百六十五條規(guī)定的非法經(jīng)營同類營業(yè)罪僅處罰“國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理”，而公司法第一百四十八條(五)并沒有區(qū)分國有、民有公司、企業(yè)，而是禁止所有高級管理人員“未經(jīng)股東會或者股東大會同意，利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機會，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務”。也即，就該項的禁止性規(guī)定而言，刑法第一百六十五條因為僅僅將“國有公司、企業(yè)”納入了保護范圍，而僅僅發(fā)揮了部分保障法的功能。

2.保護力度失衡。保護力度的失衡主要體現(xiàn)在如下三個方面：

第一，相同的行為因為行為對象的不同而法定刑相差甚大。例如，同樣是侵吞財產(chǎn)的行為，如果侵吞的是公有財產(chǎn)，構(gòu)成第三百八十二條規(guī)定的貪污罪，根據(jù)第三百八十三條的規(guī)定，最高可判處死刑；如果侵吞的是私有財產(chǎn)，構(gòu)成第二百七十一條規(guī)定的職務侵占罪，最高刑為十五年有期徒刑。同樣是挪用財產(chǎn)，如果挪用的是公有財產(chǎn)，構(gòu)成第三百八十四條規(guī)定的挪用公款罪，最高可判處無期徒刑，而如果挪用的是私有財產(chǎn)，構(gòu)成第二百七十二條規(guī)定的挪用資金罪，最高刑為十年有期徒刑。

第二，相同的行為因為行為主體而入罪的標準不同。例如，根據(jù)刑法第一百六十三條的規(guī)定，構(gòu)成非國家工作人員受賄罪，無論是“索取”還是“非法收受”他人財物，都需要“為他人謀取利益”，而根據(jù)刑法第三百八十五條的規(guī)定，索取他人財物的，無論是否“為他人謀取利益”都可以成立受賄罪。顯而易見，在索取他人財物的場合，構(gòu)成非國家工作人員受賄罪的條件要比構(gòu)成受賄罪的條件嚴格，這明顯不利于民營經(jīng)濟提高內(nèi)部管理、執(zhí)行內(nèi)部規(guī)定與規(guī)范交易行為。

第三，相同的行為因為侵犯客體的不同而從寬幅度不同。例如，根據(jù)刑法第一百六十四條之規(guī)定，在對非國家工作人員行賄的場合，如果“行賄人在被追訴前主動交代行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰。”而根據(jù)第三百九十條之規(guī)定，在行賄罪的場合，如果“行賄人在被追訴前主動交代行賄行為的，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，對偵破重大案件起關鍵作用的，或者有重大立功表現(xiàn)的，可以減輕或者免除處罰。”簡單比較就可以看出，同樣是在追訴前主動交代行賄行為，在對非國家工作人員的場合，原則上都可以減輕或者免除處罰，而在對國家工作人員行賄的場合，只能獲得從輕或者減輕處罰，只有在犯罪較輕，而且有特定情節(jié)的，才可以或者減輕或者免除刑罰。顯而易見，對于發(fā)生在民營經(jīng)濟領域的行賄行為，立法者采取了相對較寬的態(tài)度，而這明顯降低了刑罰的威懾力，不利于民營經(jīng)濟制定與實施預防賄賂的內(nèi)部規(guī)范。

與此同時，某些罪名還隱含著公私經(jīng)濟的不平等觀念。例如，根據(jù)刑法第三百八十七條規(guī)定，單位受賄罪的主體僅包括“國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體”,根據(jù)第三百九十一條的規(guī)定，對單位行賄罪的主體既包括國營經(jīng)濟也包括民營經(jīng)濟，但是行賄的對象卻僅僅是“國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體?！睆臈l文表述或許可以認為，立法者潛意識里就相信國有單位在受賄方面具有優(yōu)勢，而私有單位缺乏收受賄賂的先天條件。

(二)司法體現(xiàn)

公私經(jīng)濟刑法保護立法層面的失衡一直延續(xù)到了司法層面。首先，在司法實踐中，與侵犯國有財產(chǎn)與以國有身份為構(gòu)成要素的罪名相比，侵犯民營資產(chǎn)罪名的入罪標準與加重情節(jié)都相對較高，這在有關貪腐的犯罪中尤為明顯。根據(jù)刑法分則與司法解釋的規(guī)定，刑法第三百八十五條規(guī)定的受賄罪與第一百六十三條規(guī)定的非國家工作人員受賄罪、第三百八十三條規(guī)定的貪污罪與第二百七十一條規(guī)定的職務侵占罪、第三百八十四條規(guī)定的挪用公款罪與第二百七十二條規(guī)定的挪用資金罪的入罪標準都包含“數(shù)額較大”，加重處罰的情節(jié)都包括“數(shù)額巨大”。但是，根據(jù)2016年4月18日開始實施的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十一條之規(guī)定，刑法第一百六十三條規(guī)定的非國家工作人員受賄罪、第二百七十一條規(guī)定的職務侵占罪中的“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”的數(shù)額起點，按照受賄罪、貪污罪相對應的數(shù)額標準規(guī)定的二倍、五倍執(zhí)行。刑法第二百七十二條規(guī)定的挪用資金罪中的“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”以及“進行非法活動”情形的數(shù)額起點，按照挪用公款罪“數(shù)額較大”“情節(jié)嚴重”以及“進行非法活動”的數(shù)額標準規(guī)定的二倍執(zhí)行。刑法第一百六十四條第一款規(guī)定的對非國家工作人員行賄罪中的“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”的數(shù)額起點，按照行賄罪的數(shù)額標準規(guī)定的二倍執(zhí)行。

尤為重要的是，在涉及民營經(jīng)濟財產(chǎn)權與民營企業(yè)家的刑事案件中，對構(gòu)成要件的判斷過于形式化，這容易導致有罪結(jié)論。例如，在民營經(jīng)濟發(fā)展的初期，為了獲得稅收、貸款以及管理等方面的便利與優(yōu)惠，經(jīng)常會掛靠公有尤其是國有企事業(yè)單位。雖然二者在實質(zhì)上是相互獨立的，但是在司法實踐中，以貪污罪、受賄罪判處實質(zhì)上不具有國家工作人員身份的民營企業(yè)家的案件并不罕見。例如，在涂景新貪污案中，雖然涉案單位新天地公司系涂景新獨立出資經(jīng)營，但是因為其掛靠國有單位海南機械公司，使用其出具的資信證明，在二者解除掛靠關系之后，一審法院仍然以貪污罪判處新天地的負責人涂景新死刑緩期執(zhí)行，并處沒收個人全部財產(chǎn)。[11]隨著經(jīng)濟體制改革的深入，在諸如此類的財產(chǎn)糾紛以及企業(yè)產(chǎn)權重組過程中，民營經(jīng)濟的財產(chǎn)權與民營企業(yè)家的人身權因為形式判斷而受到不當侵犯已經(jīng)成為一個嚴重的法治乃至社會問題。

如果構(gòu)成要件本身就存在形式化的特征，即使相關條文中存在制約性規(guī)定，后者也非常容易被忽略，這在非法經(jīng)營罪的“違反國家規(guī)定”與行賄類犯罪的“謀取不正當利益”兩個構(gòu)成要素的司法認定中體現(xiàn)得非常明顯。根據(jù)刑法第二百二十五條第(四)項之規(guī)定，“違反國家規(guī)定”的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”才構(gòu)成犯罪。但是在實踐中，司法機關經(jīng)常過于強調(diào)“違反國家規(guī)定”這一形式要件，而忽略“嚴重擾亂市場秩序”這一實質(zhì)要件。例如，在吉林民營企業(yè)家于潤龍非法經(jīng)營案中，雖然在2000年9月至2002年9月經(jīng)營國家專營的黃金之際，于潤龍本人并無營業(yè)執(zhí)照，但是，一方面，于潤龍是官方成立而且具有合法營業(yè)執(zhí)照的關東金世界的名下業(yè)戶，在業(yè)務上、經(jīng)營上接受人民銀行吉林市支行、樺甸市支行的指導，有當?shù)卣恼J同與支持的特殊背景，在實質(zhì)上應該認為具有營業(yè)執(zhí)照。置而言之，即使認為被告人符合“違反國家規(guī)定”未取得營業(yè)執(zhí)照這一形式要件，但是并未擾亂當?shù)攸S金市場的秩序，不符合實質(zhì)要求。另一方面，在審理期間，中國人民銀行辦公廳在對公安部發(fā)出的復函中雖然認為在國務院宣布《中華人民共和國金銀管理條例》廢止之前，該條例的其他內(nèi)容仍然有效，但同時明確指出，中國人民銀行2002年發(fā)布的《關于調(diào)整攜帶黃金有關規(guī)定的通知》(銀發(fā)[2002]320號)不適用于個人，在國發(fā)[2003]5號文件后，企業(yè)、單位從事黃金收購、黃金制品生產(chǎn)、加工、批發(fā)、黃金供應、黃金制品零售業(yè)務無須再經(jīng)中國人民銀行的批準。在這一情況下，無論是從實質(zhì)解釋還是從刑法謙抑的角度出發(fā)，都不應認定被告人有罪，但是一審法院仍然認定于潤龍的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪，[12]雖然最終于潤龍被再審宣告無罪，但是歷經(jīng)十余年才拿回涉案黃金。

尤其需要指出的是，刑法第二百二十五條第(四)項的規(guī)定是空白罪狀與彈性條款的結(jié)合，在實踐中已經(jīng)成為不折不扣的口袋罪與民營企業(yè)家的陷阱。例如，在黃光裕因為非法買賣外匯而被以非法經(jīng)營罪判處八年有期徒刑之后，有的觀點明確指出：“黃光裕非法經(jīng)營罪的判決在法律適用上存在‘擴大化’的問題，把一般行政違法行為作為非法經(jīng)營的行為”。[13]正是因為非法經(jīng)營罪司法適用的夸大化，最高人民檢察院在2018年11月15日發(fā)布規(guī)范辦理涉民營企業(yè)案件的11個執(zhí)法司法標準之際不得不明確指出：“對民營企業(yè)的經(jīng)營行為，法律和司法解釋沒有作出明確禁止性規(guī)定的，不得以非法經(jīng)營罪追究刑事責任?！瓐詻Q防止以未經(jīng)批準登記代替‘違反國家規(guī)定’的認定?！盵14]

刑法第一百六十四條規(guī)定的對非國家工作人員行賄罪、第三百八十九條規(guī)定的行賄罪、第三百九十條之一規(guī)定的對有影響力的人行賄罪、第三百九十一條規(guī)定的對單位行賄罪以及第三百九十三條規(guī)定的單位行賄罪都是以“為謀取不正當利益”為構(gòu)成要件要素，刑法第三百八十八條規(guī)定的受賄罪(斡旋受賄)與第三百八十八條之一規(guī)定的利用影響力受賄罪都是以“為請托人謀取不正當利益”為構(gòu)成要件要素。與此相對，刑法第一百六十三條規(guī)定的非國家工作人員受賄罪、第一百八十四條規(guī)定的公司、企業(yè)人員受賄罪、第三百八十五條規(guī)定的受賄罪、第三百八十七條規(guī)定的單位受賄罪都是以“為他人謀取利益”為構(gòu)成要素。從上述表述來看，刑法是明確區(qū)分了“謀取正當利益”與“謀取不正當利益”的。但是，在司法實踐中，即使行為人是為獲得依據(jù)法律或者合同應獲得的正當利益而行賄，也會根據(jù)2013年1月1日開始實施的《關于辦理行賄刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(法釋〔2012〕22號)第十二條“違背公平、公正原則，在經(jīng)濟、組織人事管理等活動中，謀取競爭優(yōu)勢”之規(guī)定被認定構(gòu)成行賄，而這一判斷的邏輯也是非常形式化的，甚至可以說是存在內(nèi)部矛盾的，即：雖然謀取的利益是合法的，但是通過不正當?shù)氖侄潍@取這一利益，就是違背了公平、公正原則，屬于“謀取不正當利益”。例如，在2015年發(fā)生在寧夏的何某某為及時獲得工程結(jié)算款而行賄⑩與2017年發(fā)生在山東的任某某為及時取得修路款而行賄的兩個案件中，雖然被告人何某某與任某某主觀上沒有謀取不正當利益的目的，客觀上也未獲得任何不正當利益，但是其行為都被認定為“違背公平、公正原則”，構(gòu)成“謀取不正當利益”。

面對上述立法與司法上的不平等現(xiàn)象，我們應該如何回應憲法與發(fā)展的時代主題提出的給予民營經(jīng)濟平等刑法保護的訴求呢？

三、現(xiàn)有實現(xiàn)刑法平等保護的建議與評析

(一)現(xiàn)有建議總結(jié)

就此問題，刑法學者已經(jīng)仁者見仁、智者見智地提出了諸多見解，以期全面實現(xiàn)對民營經(jīng)濟的平等保護，可以概括為如下幾個方面：

第一，在刑法總則中宣示立場，明確對民營經(jīng)濟平等保護的態(tài)度，因為“盡管《刑法》總則第92條將個體戶和私營企業(yè)的合法財產(chǎn)解釋進了公民私人所有的財產(chǎn)當中，但是，民營經(jīng)濟并不限于個體戶和私營企業(yè)，還包括中外合資企業(yè)、混合制企業(yè)，這些企業(yè)及其權益保護在《刑法》總則中沒有得到體現(xiàn)?！盵3]因此，有的觀點建議將刑法總則第二條修改為：“中華人民共和國刑法的任務，是用刑罰同一切犯罪行為作斗爭，以保衛(wèi)國家安全，保衛(wèi)人民民主專政的政權和社會主義制度，保護國有財產(chǎn)、勞動群眾集體所有的財產(chǎn)和非公有制企業(yè)的財產(chǎn)，保護公民私人所有的財產(chǎn)，保護公民的人身權利、民主權利和其他權利，維護社會秩序、經(jīng)濟秩序，保障社會主義建設事業(yè)的順利進行。”[15]

第二，平等設置罪名，將侵犯公有制與非公有制經(jīng)濟的行為都規(guī)定為犯罪，并且將主體相同的行為確定為相同性質(zhì)的罪名。[16]具體而言，例如，有的觀點建議立法機關通過刑法修正案，將刑法第一百六十五條至第一百六十九條規(guī)定的非法經(jīng)營同類營業(yè)罪，為親友非法牟利罪，簽訂、履行合同失職被騙罪，國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪，徇私舞弊低價折股、出售國有資產(chǎn)罪的犯罪主體擴展至“公司、企業(yè)”，以將非國有公司、企業(yè)高管也包容進來。同時，在刑法分則中增設“私分單位財產(chǎn)罪，即非國有公司、企業(yè)的員工私分單位的財產(chǎn)，嚴重損害公司、企業(yè)利益的，構(gòu)成本罪，以加強對私有財產(chǎn)權的保護?！盵15]與此相對，也有觀點認為，“不同類型經(jīng)濟單位的工作人員利用職務之便實施的非法占有單位財物的行為、收受賄賂的行為、挪用公款(資金)的行為，雖然行為性質(zhì)相似，但不宜規(guī)定為相同的罪名。也就是說，現(xiàn)行刑法的有關規(guī)定是適宜的”。[10]

第三，限定國家工作人員的范圍，即“取消《刑法》第93 條第2 款關于準國家工作人員的規(guī)定，國家工作人員的范圍只限于第93 條第1款中在國家機關中從事公務的人員, 其他國有經(jīng)濟主體中的工作人員及其委派到非國有單位中從事公務的人員均不再是國家工作人員，”[17]與此同時，“在職務侵占罪、公司、企業(yè)人員受賄罪、挪用資金罪中則不區(qū)分國有和非國有單位，以體現(xiàn)對民營經(jīng)濟和國營經(jīng)濟的平等保護?！盵3]也即，在市場經(jīng)濟中，公私所有制組織都是平等主體，這些組織的成員也應該是平等的，其在從事經(jīng)濟活動中實施的危害行為的性質(zhì)也應該相同，所以從平等適用、罪刑均衡的刑法基本原則出發(fā)，應該對性質(zhì)相同的犯罪適用相同的法律。但是，也有觀點認為，“刑法任務、入罪界限與法定刑上的差異，是由行為人的身份屬性所決定的”，“國有公司、企業(yè)人員的身份涉及一般民眾與國家之間的信賴關系，這就具有加重處罰的刑事政策根據(jù)?！盵15]

第四，平等配置法定刑，即相同類型的行為無論其侵犯的是公有制經(jīng)濟還是非公有制經(jīng)濟，都應該規(guī)定相同或者差別不大的刑罰，[16]法定刑相差懸殊不但導致對民營經(jīng)濟的保護不平等，而且導致貪污罪、挪用公款罪構(gòu)成要件的混亂。[18]從國際法與比較法的角度而言，我國已經(jīng)于2005年批準加入了《聯(lián)合國反腐敗公約》，該公約“已經(jīng)不但將私營部門中的賄賂行為規(guī)定為腐敗犯罪，而且將這些部門中的貪污行為也規(guī)定為腐敗犯罪，……民營經(jīng)濟和國營經(jīng)濟中的貪污、受賄行為所侵犯的客體的數(shù)量和重要性就沒有明顯差別，二者的社會危害性也沒有明顯差別?！谭]有理由再將二者分別定罪，配置相差懸殊的法定刑。”[3]與此相反，有的觀點認為，國營經(jīng)濟單位的工作人員實施貪賄與挪用行為，不僅侵犯了財產(chǎn)權，而且侵害了職務的廉潔性，民營經(jīng)濟單位的工作人員實施相同行為，僅僅是侵害了單位的財產(chǎn)權，因此，對于不同所有制經(jīng)濟單位從業(yè)人員利用職務之便實施的相同行為，應該異罪異罰，[1]有的觀點進而建議，刑法應“明確國有公司、企業(yè)人員實施刑法第一百六十五條至第一百六十九條規(guī)定的犯罪應加重處罰?！盵15]

與上述觀點都不同的是，有的觀點在認同當前立法的同時，主張適當降低以國營經(jīng)濟單位從業(yè)人員為主體的各罪的法定刑，尤其是要廢除貪污罪與受賄罪的死刑，并將挪用公款罪的法定最高刑由無期徒刑減為有期徒刑，以改變國營與民營經(jīng)濟單位工作人員實施在性質(zhì)上相同的行為，卻被判處差距巨大的刑罰這一現(xiàn)象，順應廢除死刑尤其是貪利犯罪死刑的世界潮流。[10]

(二)現(xiàn)有建議評析

首先，在憲法已經(jīng)明確了民營經(jīng)濟在市場經(jīng)濟中的主體地位的前提下，鑒于刑法總則規(guī)范“是認定犯罪、確定刑事責任和適用刑罰所必須遵守的共同規(guī)則”，[19]P20在其中宣示立法者平等保護的立場是非常有標志意義的，因此有必要對刑法總則第二條進行修改。但是，從表述簡潔、直接的角度出發(fā)，上述觀點提出的修改建議還有完善的空間，因為“國有財產(chǎn)、勞動群眾集體所有的財產(chǎn)和非公有制企業(yè)”都具有相同的屬性，因此可以用“單位”這一上位概念予以概括。

其次，就罪名設置的問題，現(xiàn)有觀點雖然都認為應該以行為為標準來設定罪名，將本質(zhì)相同的行為規(guī)定為相同的犯罪，這一建議符合刑法的行為原理與平等原則，不但是可行的而且是可取的。但是，一方面，現(xiàn)有建議基本上都是針對具體罪名，尤其是刑法第一百六十五條至第一百六十九條規(guī)定的罪名所提出的建議，而在現(xiàn)有的罪名中還存在其他需要考慮的罪名，例如刑法第三百八十七條規(guī)定的單位受賄罪、第三百九十一條規(guī)定的對單位行賄罪、第三百九十三條規(guī)定的單位行賄罪因為將犯罪主體或者行賄對象限定為國家工作人員或者國有單位。如欲全面實現(xiàn)對民營經(jīng)濟的平等保護，諸如此類的罪名也應一并考慮；另一方面，將相同的行為規(guī)定為同一罪名后，在刑法體系上應該如何安排，也即，應該將相應罪名歸入哪一章？現(xiàn)有建議并沒有回答這一問題。

再次，以財產(chǎn)權的屬性作為從嚴處罰的理由是值得商榷的。一方面，就如上述有的觀點所言，既然國營經(jīng)濟與民營經(jīng)濟是平等的市場經(jīng)濟主體，二者的財產(chǎn)也應該是平等的；另一方面，隨著市場經(jīng)濟的確立與混合所有制經(jīng)濟的增多，如何區(qū)分國有與非國有財產(chǎn)已經(jīng)成為了實踐中的一個重大問題。例如，在工商銀行神木支行、童某等國有公司人員濫用職權案中，公訴機關以被告單位的行為構(gòu)成私分國有資產(chǎn)罪起訴，因為參照財政部2003年《關于國有企業(yè)認定問題有關意見的函》(財企函[2003]9號)的答復精神，國有控股權超過50%的絕對控股公司、企業(yè)應當屬于國有公司、企業(yè)。本案被告神木支行國有股占70.73%，屬于國有絕對控股。同時，根據(jù)2010年11月26日發(fā)布的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理國家出資企業(yè)中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》相關規(guī)定，國有公司、企業(yè)包括國有獨資公司、企業(yè)和國有控股、參股公司、企業(yè)。但是，審判機關卻根據(jù)《公司法》第三條、第四條的規(guī)定，認為公司是企業(yè)法人，有獨立的法人財產(chǎn)，享有法人財產(chǎn)權，工商銀行是股份所有制企業(yè)為由，認定工商銀行的資產(chǎn)并非國有資產(chǎn)，[20]這說明司法機關內(nèi)部就如何認定國有資產(chǎn)也是存在激烈爭議的。因此，以財產(chǎn)權屬性為加重處罰的理由既違反憲法原則、市場經(jīng)濟原理，也容易給司法實踐帶來難題。

那么，是否應該以人身屬性，即以“國家工作人員”為從嚴處罰情節(jié)呢？就此，應該進行進一步分析。一方面，在我國特有的政治體制下，國家工作人員的范圍相對較廣，根據(jù)刑法總則第九十三條的規(guī)定，不但包括在國家機關中從事公務的人員，而且包括國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務的人員和國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務的人員，而且包括以國家工作人員論的其他人員。另一方面，如上所述，隨著國有資產(chǎn)與非國有資產(chǎn)界限的認定越加困難，繼續(xù)堅持第九十三條規(guī)定的國家工作人員的范圍可能會得出自我矛盾的結(jié)論。例如，在上述工商銀行神木支行、童某等國有公司人員濫用職權案中，審判機關認定工行銀行的資產(chǎn)并不屬于國有資產(chǎn)，卻又對被告人童某等以國有公司人員濫用職權罪定罪處罰，而根據(jù)刑法第一百六十八條的規(guī)定，國有公司的工作人員濫用職權，致使國家利益遭受重大損失的才構(gòu)成犯罪，如果工商銀行的資產(chǎn)不屬于國有資產(chǎn)，如何認定國家利益遭受重大損失？因此，上述限制國家工作人員范圍的觀點是正確的，僅以“國家機關工作人員”的身份為從嚴處罰的情節(jié)更具有合理性，因為只有國家機關工作人員在進入市場之際，才能夠涉及到國家權力，對嚴格意義上的國有資產(chǎn)造成損失。

最后，基于上述論述，平等配置法定刑的觀點也有斟酌的空間。首先，平等保護就是刑罰平等，這是討論對民營經(jīng)濟進行刑法平等保護之際要避開的一個誤區(qū)。一方面，法定刑配置只是體現(xiàn)平等保護的一個側(cè)面，還有如入罪標準等其他側(cè)面，而且法定刑配置的主要根據(jù)是行為，而在行為之外還存在其他可能影響法定刑配置的情節(jié)；另一方面，如果以行為為基準設定具體罪名、消除身份差異，相應的身份、數(shù)額、損害后果等都應該作為量刑情節(jié)來考慮，就無所謂平等配置法定刑的問題。就降低國營經(jīng)濟單位從業(yè)人員法定刑，尤其是廢除貪污、受賄罪死刑的問題，應該在兩個層面進行分析：在應然層面，無論是從報應刑還是從預防刑的角度出發(fā)，都應該廢除貪污、受賄等經(jīng)濟犯罪的死刑；在實然層面，既然刑法仍然保留了死刑，就應該對具體罪行平等適用，不宜針對貪腐犯罪做出特殊規(guī)定。此外，即使要降低挪用公款罪的法定刑，也不宜直接降低，應該與相應的犯罪同時予以考慮，一并調(diào)整，否則會給人留下為了降低法定刑而降低的印象，影響刑法的公信力。

總而言之，現(xiàn)有關于實現(xiàn)對民營經(jīng)濟刑法平等保護的諸多建議既有合理之處，亦有需要斟酌的地方。因此，對于如何實現(xiàn)對民營經(jīng)濟平等保護的問題應該進行整體的體系化思考。

四、民營經(jīng)濟刑法平等保護的原則與建議

(一)基本原則

基于憲法要求、立法現(xiàn)狀以及上述建議與評析，在實現(xiàn)公私經(jīng)濟刑法平等保護之際，應綜合考慮立法與司法問題，堅持如下五項基本原則：

第一，財產(chǎn)權平等的原則。雖然憲法規(guī)定了國營經(jīng)濟、民營經(jīng)濟在社會生活中的不同地位，但是，一方面，憲法并未區(qū)分二者的法律地位，就如有的觀點所言，“民營經(jīng)濟在國民經(jīng)濟中的地位和作用即使低于國營經(jīng)濟，也同樣可以甚至應當受到刑法的平等保護”。[3]另一方面，在進入市場之后，國營經(jīng)濟與民營經(jīng)濟是平等的主體，這已經(jīng)成為了民商、經(jīng)濟立法的基本原則，刑法作為保障法、二次法亦應遵守這一原則。簡而言之，刑法不宜再以財產(chǎn)屬性來區(qū)分罪名與從重處罰。

第二，限制身份從重的原則。雖然在立法與司法中仍有考慮“國家工作人員”這一身份屬性的必要，但是如上所述，隨著混合所有制經(jīng)濟的增多，“國家工作人員”的身份屬性不但會帶來司法認定上的難題，而且在侵犯相同財產(chǎn)權益之際會因為加重處罰而與平等保護的追求背道而馳，因此應該限制以身份屬性加重處罰的范圍，僅將刑法第九十三條第一款規(guī)定的“國家機關工作人員”的身份作為從重處罰的情節(jié)，同時將某些需要進行重點保護的單位的從業(yè)人員身份一并考慮。

第三，以行為為標準的原則，即根據(jù)行為屬性設定罪名，決定相應罪名的章節(jié)歸屬。一方面，如果堅持財產(chǎn)權平等并限制身份加重，以行為為標準毫無疑問是合理的選擇；另一方面，行為原則是刑法的基本原則，刑法總則也明確將犯罪界定為危害社會的行為。此外，現(xiàn)有某些條文的歸屬存在不規(guī)范之處，需要根據(jù)行為為標準予以整理。例如，刑法分則第三章第四節(jié)破壞金融管理秩序罪中的第一百八十三條規(guī)定了保險公司工作人員的職務侵占罪與貪污罪，第一百八十四條規(guī)定了金融機構(gòu)工作人員的非國家工作人員受賄罪與受賄罪，而這幾個罪名主要侵犯的客體是財產(chǎn)權。

第四，注重實質(zhì)判斷的原則。如上所述，在司法實踐中，對于某些罪名的構(gòu)成要件的解釋過于形式化，在涉及民營經(jīng)濟的刑事案件中容易得出有罪結(jié)論。因此，立法機關在描述罪狀與司法機關在解釋條文之際，應盡量提出實質(zhì)性要求，以限制形式化判斷，堅持形式上不違法的不能入罪，形式上違法的行為如果不具有實質(zhì)違法性也不能入罪，這也是刑法第十三條關于犯罪是危害社會的行為這一規(guī)定提出的實質(zhì)要求。

第五，慎用兜底條款的原則。以“其他……”方式在刑法分則中對列舉事項進行總括規(guī)定的兜底條款固然有其有利的一面，例如，在社會高速發(fā)展期與立法技術不發(fā)達之際，“有利于增加規(guī)范的概括性和應對能力”，[21]但是，一方面，近三十余年來，隨著社會與經(jīng)濟的快速發(fā)展，我們的立法能力與立法技術已經(jīng)有了長足的進步，而且隨著通訊、交通等現(xiàn)代科技的發(fā)展，借鑒域外立法與司法已經(jīng)非常便利，利用兜底條款補漏拾遺的必要性大為降低，而且“該規(guī)則具有天生的局限性，總體上傾向于限制解釋，不利于彌補漏洞，也不利于明確兜底條款的規(guī)范內(nèi)容”。[21]另一方面，從刑罰法規(guī)必須明確這一罪刑法定的實質(zhì)側(cè)面出發(fā)，對兜底條款也應予以質(zhì)疑，正如有的觀點針對非法經(jīng)營罪所指出的，“非法經(jīng)營罪的兜底條款沒有實現(xiàn)最大可能的明確性,……造成了非法經(jīng)營罪與一般違法經(jīng)營行為的界限模糊,處罰了不當罰的行為,對罪刑法定的實質(zhì)合理性造成了沖擊。”[22]

(二)具體建議

1. 立法層面

為了在刑法之中實現(xiàn)對民營經(jīng)濟的平等保護，在立法層面，首先，建議將刑法總則第二條“刑法的任務”修改為：“中華人民共和國刑法的任務，是用刑罰同一切犯罪行為作斗爭，以保衛(wèi)國家安全，保衛(wèi)人民民主專政的政權和社會主義制度，保護單位所有的財產(chǎn)與公民私人所有的財產(chǎn)，保護公民的人身權利、民主權利和其他權利，維護社會秩序、經(jīng)濟秩序，保障社會主義建設事業(yè)的順利進行?！?/p>

其次，增設實質(zhì)性構(gòu)成要素，以限制形式性要素。例如，就民營企業(yè)家因融資難而頻頻觸犯的非法吸收公眾存款罪，可以修改其構(gòu)成，將單位以合理條件(例如，以與銀行利息相同的條文)向社會公眾借貸，并且將所獲得資金用于合法經(jīng)營的情況規(guī)定為否定條件。與此類似，在集資詐騙罪中，可以將把所獲資金全部用于合法經(jīng)營活動規(guī)定為否定非法占有目的的客觀條件。

第三，明確相關概念的界限，為司法適用提供標準。例如，在行賄案件中，“不正當利益”與“正當利益”的界限決定了罪與非罪，而在司法實踐中，如何認定不正當利益是存在爭議的。建議在相關條文中，明確規(guī)定，為獲得法律規(guī)定或者合同約定應得的利益而給予財物的(尤其是通融費與加速費的情況)情形不屬于行賄，為司法實踐劃定界限。

第四，取消諸如非法經(jīng)營同類營業(yè)罪、對單位行賄罪、單位行賄罪等罪名中對犯罪主體與行為對象的身份屬性限定，將之擴展至所有單位，并根據(jù)行為性質(zhì)，將相關罪名并入到相應各章。例如，將利用職務便利挪用、侵吞、騙取、盜取單位財產(chǎn)的行為納入到同一個罪名，將國家機關工作人員、犯罪數(shù)額、利用職權的性質(zhì)與程度、造成損失的大小等規(guī)定為量刑情節(jié)。與此相適應，從此類犯罪主要侵犯財產(chǎn)權益這一性質(zhì)出發(fā)，取消刑法第一百六十三條、第一百六十四條、第一百八十三條至第一百八十五條的規(guī)定，將之并入第八章有關貪污、受賄行為的條款之中。

第五，取消刑法分則中關于國營經(jīng)濟和民營經(jīng)濟不同入罪情節(jié)與量刑情節(jié)的規(guī)定。因為如果統(tǒng)一以行為為標準確定罪名、限制以身份屬性加重處罰的范圍，此類規(guī)定已經(jīng)失去了存在的意義。例如，如上所述，在民營經(jīng)濟的場合，無論是“索取”還是“非法收受”他人財物，都需要“為他人謀取利益”才構(gòu)成非國家工作人員受賄罪，而在國營經(jīng)濟的場合，索取他人財物的，無論是否“為他人謀取利益”都可以成立受賄罪。在取消非國家工作人員受賄罪，將相關行為并入受賄罪之后，這一構(gòu)成要件上的差異當然應一并取消。

第六，為了保護民營經(jīng)濟與民營企業(yè)家，使之免受口袋罪的處罰，建議在清理司法解釋相關規(guī)定的同時，逐步取消兜底條款。例如，在民營經(jīng)濟涉案較多的非法經(jīng)營罪中，建議取消“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”這一兜底條款，或者從同質(zhì)性解釋原則出發(fā)，將之修改為“其他侵犯國家專營專賣制度并嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，當然也可以直接將刑法第二百二十五條修改為：違反國家規(guī)定，侵犯國家專營專賣制度，……。

2. 司法層面

首先，建議最高司法機關及時修改司法解釋，將有關民營經(jīng)濟與國營經(jīng)濟的入罪標準與量刑情節(jié)的相關規(guī)定統(tǒng)一起來，尤其是有關數(shù)額的規(guī)定。一方面，數(shù)額規(guī)定中的差異違反財產(chǎn)權平等原則，另一方面，上文已經(jīng)建議將身份屬性作為獨立的量刑情節(jié)予以考慮，在司法實踐中繼續(xù)基于身份屬性規(guī)定不同數(shù)額的入罪標準與量刑情節(jié)屬于同一情節(jié)的重復適用。其次，建議最高司法機關通過司法解釋與指導性案例雙管齊下，解決形式化判斷的問題。

針對實踐中民營企業(yè)涉案較多、形式化判斷集中的罪名，最高司法機關已經(jīng)在通過發(fā)布解釋性文件著手解決這一問題。例如，針對民營經(jīng)濟涉案較多的非法吸收公眾存款罪，最高人民檢察院明確要求“嚴格把握正當融資行為與非法吸收公眾存款罪的界限，對于民營企業(yè)非法吸收公眾存款，主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，能夠及時清退所吸收資金的，可以不起訴或者免予刑事處罰；情節(jié)顯著輕微的，不作為犯罪處理，……嚴格把握正當融資行為與集資詐騙罪的界限，對民營企業(yè)的融資行為，只有證據(jù)證明確系以非法占有為目的的，才能以集資詐騙罪認定?！盵14]這些都是站在實質(zhì)判斷立場提出的規(guī)范性要求，希望未來最高司法機關能夠通過更多的解釋性文件，將實質(zhì)判斷的立場延展至更多的罪名。

與此同時，在某些存在爭議概念的罪名中，最高司法機關應通過具體的指導性案例，為司法機關提供更加明確而具體的參考標準，也為社會成員提供更加直觀、易解的例證。例如就“正當利益”與“不正當利益”的區(qū)分，以及在給予財物的場合是否應追究刑事責任的問題，最高人民法院再審的物美集團、張文中單位行賄案就是一個典型的案例。在該案中，原審被告人張文中與物美集團在購買國旅總社持有的泰康公司股份之際，通過國旅總社總經(jīng)理辦公室主任趙某聯(lián)系，并通過物美集團的關聯(lián)公司卡斯特經(jīng)濟評價中心以報銷費用的方式分三次向趙某支付了30萬元。最高人民法院雖然確認這一行為違反國家規(guī)定，屬于在經(jīng)濟活動中賬外給予國家工作人員手續(xù)費，但是以如下理由，認定情節(jié)并不嚴重，不構(gòu)成單位行賄罪：(1)物美集團與國旅總社就股權轉(zhuǎn)讓談判并達成一致的過程中，并無第三方參與，并無斥其他買家、取得競爭優(yōu)勢的情形，因此沒有違背公平原則。(2)既然沒有第三方參與，雙方系自愿達成收購股權意向，則物美集團承諾給予好處費并非為謀取不正當利益。(3)轉(zhuǎn)讓價格系國旅總社集體決定，最終成交價格在國旅總社確定的價格范圍內(nèi)，物美集團并無獲利，國旅總社也并無損失可言。(4)物美集團沒有獲得不正當利益，國旅總社的利益亦未受到損害。(5)趙某僅在股權交易過程中僅起到溝通聯(lián)絡作用，沒有為物美集團謀取不正當利益。

最高人民法院的上述判決，其實是就判斷單位給予財物的行為是否“違背公平、公正原則，在經(jīng)濟、組織人事管理等活動中，謀取競爭優(yōu)勢”提出了三個參考標準：(1)給予財物一方與涉案單位之外是否有第三方存在;(2)給予財物一方是否獲得超過約定或者違反法律的利益，涉案單位的合法利益是否受到損失;(3)接受財物者是否在給予財物一方獲得利益的過程中發(fā)揮實質(zhì)作用。顯而易見，這些具體標準也是站在實質(zhì)解釋的立場，對司法解釋的規(guī)定進行了具體化與形象化，既有利于司法機關的適用，也有利于社會公眾的理解，如果能夠?qū)⒈景复_定為指導性案例，對于行賄類犯罪的司法適用毫無疑問是具有積極作用的。如果在相應的罪名中，最高司法機關能夠陸續(xù)發(fā)布指導性案例，闡明具體定罪與量刑原理，對于實現(xiàn)民營經(jīng)濟的刑法平等保護也是具有積極作用的。

結(jié)語

如何通過深化改革，解決民營經(jīng)濟面臨的融資難等問題，以促進民營經(jīng)濟的健康、快速發(fā)展已經(jīng)成為了重要的政治與社會議題。[23]作為“服務四化”[19]P8的有力武器，刑法應該為民營經(jīng)濟的發(fā)展提供有力保護。與此同時，作為憲法規(guī)定的市場經(jīng)濟的平等主體，民營經(jīng)濟也應該得到刑法的平等保護。因此，立法機關與司法機關應該盡快采取措施，解決刑事法治中目前存在的保護范圍受限、保護力度不足、形式化判斷容易導致有罪判決以及口袋罪陷阱等問題。此外，從“一些民營企業(yè)自身風險防控、公司治理、人才儲備較為薄弱”[24]的現(xiàn)實出發(fā)，立法機關可以考慮改革刑法總則關于單位犯罪的規(guī)定，將合規(guī)計劃的制定與實施作為包括民營經(jīng)濟在內(nèi)的單位刑事責任的基礎要素，[25]督促民營經(jīng)濟提高自我防控能力、改善公司治理，適應國內(nèi)、國際市場經(jīng)濟競爭的形勢。

注釋：

① 《中華人民共和國憲法》序言。

② 《中華人民共和國憲法》序言明確要求“發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟”，第十五條明確規(guī)定“國家實行社會主義市場經(jīng)濟”。

③ 《中華人民共和國憲法》第十一條規(guī)定：“法律規(guī)定范圍內(nèi)的個體經(jīng)濟、私營經(jīng)濟等非公有制經(jīng)濟，是社會主義市場經(jīng)濟的重要組成部分。”

④ 《中華人民共和國憲法》第五條。

⑤ 《中華人民共和國憲法》第十二條規(guī)定：禁止任何組織或者個人用任何手段侵占或者破壞國家的和集體的財產(chǎn)。

⑥ 該條規(guī)定：公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關、團體實施的危害社會的行為，法律規(guī)定為單位犯罪的，應當負刑事責任。

⑦ 《習近平在黨的十八屆二中全會第一次全體會議上的講話》(2013年2月26日)。

⑧ 《習近平在第十二屆全國人民代表大會第一次會議上的講話》(2013年3月17日)。

⑨ 這里所謂司法層面的不平等，是指適用刑法條文之際的實體法上的不平等，而非濫用強制措施等程序法上的不平等。

⑩ 寧夏回族自治區(qū)中衛(wèi)市中級人民法院刑事判決書(2015)衛(wèi)刑再終字第2號。