王進文

內(nèi)容提要： 基本權(quán)國家保護義務是由德國聯(lián)邦憲法法院通過裁決建構(gòu)并發(fā)展而成的具有實踐品性的概念。作為基本權(quán)利理論的重要組成部分，基本權(quán)國家保護義務以基本權(quán)客觀價值秩序功能為基礎，旨在使國家采取積極措施以確保公民在實現(xiàn)其基本權(quán)利的過程中免受國家以外的第三人侵害。通過實務與學說的合作，其具體內(nèi)涵、構(gòu)成要件與法律性質(zhì)逐漸得以明確，并在實踐中被賦予保護請求權(quán)。現(xiàn)階段，我國在公民基本權(quán)利的立法保護和動態(tài)性的持續(xù)改善方面仍存在較多空白，保護義務亟待落實?；谖覈鴳椃ㄖ刃蚺c權(quán)力配置的整體性安排，應以立法優(yōu)先原則的落實和司法管控為重點，經(jīng)由個案的憲法和法律解釋、憲法援用與指導性案例的類型化建構(gòu)等操作，建構(gòu)暢通的救濟制度與渠道，實現(xiàn)對公民憲法基本權(quán)的完整保護。

引言

基本權(quán)國家保護義務是基本權(quán)利理論的重要組成部分。1基本權(quán)國家保護義務又稱基本權(quán)保護義務、國家保護義務，或簡稱為保護義務，雖然各種稱謂之間有些微描述性的差異，但不至于影響對其本質(zhì)的理解。本文也并不刻意區(qū)分不同修辭之間的差異，概以基本權(quán)保護義務或直接以保護義務代稱。晚近以來，社會環(huán)境日趨復雜，個人的基本權(quán)利有可能遭受來自國家以外的第三人的侵害。為了確保個人基本權(quán)利的完整性，基本權(quán)國家保護義務應運而生?！耙琅欣皩W說之見解，（基本權(quán)國家保護義務）系指國家負有保護其國民之法益及憲法上所承認之制度的義務，特別是指國家負有保護國民之生命和健康、自由及財產(chǎn)等之義務?！?［德］克理斯提安·史塔克：《基本權(quán)利之保護義務》，載李建良：《憲法理論與實踐》（一），李建良譯，臺灣學林文化出版有限公司1999年版，第103頁。簡言之，即國家負有采取積極措施以確保公民在實現(xiàn)其基本權(quán)利的過程中免受國家以外的第三人侵害的義務。通過實務與學說的合作，基本權(quán)國家保護義務已成為高度發(fā)展的概念。

就我國法治建設與發(fā)展而言，隨著改革開放的不斷深入，以往國家與社會高度一體的狀態(tài)逐漸改變，基本權(quán)利的侵害主體由單純的國家過渡到國家與私人并存，甚至后者所占的比重越來越大。由于我國現(xiàn)行憲法制定時并未刻意將國家侵犯與私人侵害加以區(qū)分，基本權(quán)國家保護義務的研究亟須提上日程。不過國內(nèi)既有的研究并沒有對其理論基礎與體系結(jié)構(gòu)進行細致分析，無論就其發(fā)展歷程、教義學根據(jù)、構(gòu)成要件、法律效果以及實踐面向等的探討與研究，均相當匱乏與貧瘠。國家保護義務的范圍何在，國家未履行保護義務時的法律后果如何，國家以保護之名所采取的干預手段如何獲得正當性，國家能否以保護公民基本權(quán)利為由，采取高強度的干預手段，以及自由與安全應如何平衡等問題都需要我們做出回應。

鑒于基本權(quán)國家保護義務命題在德國已形成了一個內(nèi)容豐沛的學術(shù)場域，故而本文首先以德國聯(lián)邦憲法法院的典型判決與主要學說為基礎，梳理出保護義務的論證脈絡；其次，從學理上剖析其理論基礎與論證體系，明確其基本內(nèi)涵、構(gòu)成要件與法律性質(zhì)；再次，通過探討規(guī)范實踐面向基本權(quán)國家保護義務課予不同權(quán)力機構(gòu)的形態(tài)差異，討論其實現(xiàn)路徑；最后，則對基本權(quán)國家保護義務在我國的理論建構(gòu)與實務定位進行初步論證，主張經(jīng)由立憲主義脈絡的解釋、憲法變遷理論的適用和憲法教義學層面對保護義務的論述，思考保護義務概念本土化建構(gòu)的可能性，并就其在我國的適用與限縮、制度化安排與具體化操作等提出可行性建議。

一、基本權(quán)國家保護義務的建構(gòu)與發(fā)展

基本權(quán)國家保護義務并不存在于德國基本法當中，而是由聯(lián)邦憲法法院通過一系列判決建構(gòu)與發(fā)展起來的。為了獲得該理論的整體樣貌，我們有必要從聯(lián)邦憲法法院的相關判決入手，梳理出其具體的論證脈絡。

（一）德國聯(lián)邦憲法法院關于基本權(quán)國家保護義務的典型判決

關于保護義務，德國聯(lián)邦憲法法院積累了相當多的案例，主要是圍繞基本法第2條第2款的生命與身體不受侵害權(quán)和第1條第1款的人性尊嚴規(guī)定展開。本文大致以時間為序，選取開創(chuàng)時期的第一次墮胎案判決、說明司法與立法權(quán)限分際的施萊爾綁架案判決、闡釋立法者改善義務的航空噪聲污染案判決、引入“不足禁止”的第二次墮胎案判決以及圍繞人性尊嚴展開激烈爭論的航空安全法案判決等進行分析，以便說明保護義務的內(nèi)涵演變。至于其他相關案例，暫不做專題考察。

1. 第一次墮胎案判決3BVerfGE 39, 1. 關于本案的有關中文資料，可參見《第一次墮胎判決》，陳征譯，載張翔主編：《德國憲法案例選釋：基本權(quán)利總論》（第1輯），法律出版社2012年版，第144—158頁。

1974年6月18日德國刑法第五修正案將墮胎罪的違法阻卻事由，從僅限于婦女在緊急情況下，放寬為懷孕開始的12周內(nèi)經(jīng)醫(yī)生所實施的墮胎行為，即所謂“期限規(guī)定”。193名聯(lián)邦議會議員和巴登—符騰堡等州政府認為“期限規(guī)定”違反了基本法，向聯(lián)邦憲法法院提起規(guī)范審查。聯(lián)邦憲法法院首先揭示基本法所保護的生命權(quán)主體資格并非始于出生，而是包括子宮內(nèi)孕育的生命；4聯(lián)邦憲法法院認為自胚胎著床第14日起，生命就是一個持續(xù)發(fā)展的過程，無法將孕育階段割裂開來。BVerfGE 39, 1 (37 f.)。其次，憲法法院認為凡是存活的人便享有基本法第1條第1款規(guī)定的人的尊嚴；再者，聯(lián)邦憲法法院重申了其在呂特案（Lüth Urteil）中對于基本權(quán)具有客觀價值秩序的主張，認為從中可以推導出國家對未出生生命的保護義務；5在1958年的呂特案判決中，聯(lián)邦憲法法院認為，基本權(quán)除了防御權(quán)功能之外還蘊含著客觀法功能或客觀價值秩序，即“旨在通過強化基本權(quán)的作用效果，完成一種客觀價值秩序的建構(gòu)，這種價值系統(tǒng)，就是將個人人格的自由發(fā)展和尊嚴作為社會共同體的核心，并使其適用于所有法律領域”。BVerfGE 7, 198 (205)。最后，當基本權(quán)發(fā)生沖突時，國家便基于其所負的保護義務進行價值權(quán)衡。具體到本案，禁止墮胎行為涉及孕婦的一般人格權(quán)與個人自決權(quán)，與胎兒的生命權(quán)相比，應對前者進行限縮。因此，聯(lián)邦憲法法院宣告“期限規(guī)定”違憲。至于國家如何履行保護義務，則屬于立法者的“形成自由”，違憲審查不應介入該領域。不過，對立法者所采取的措施是否達成有效保護一事，聯(lián)邦憲法法院可以進行審查。

2. 施萊爾（Schleyer）綁架案判決6BVerfGE 46, 160.

1977年9月，恐怖組織紅軍旅（Rote Armee Fraktion）綁架了德國雇主聯(lián)合會主席施萊爾（Hanns-Martin Schleyer），要挾聯(lián)邦政府釋放該組織的頭目。聯(lián)邦總理施密特擔心將恐怖分子釋放后可能引發(fā)新的恐怖行動，故而并未做出讓步。施萊爾之子向聯(lián)邦憲法法院提起憲法訴愿，請求憲法法院命令聯(lián)邦政府答應紅軍旅的條件。在該案中，聯(lián)邦憲法法院重申了國家對生命權(quán)負有保護義務的宗旨，不過，這一義務并非僅針對個人，而是全體公民?？紤]到釋放恐怖分子對其他社會大眾可能造成高度危險，勢必與基本法第2條第2款個人生命權(quán)的保護形成沖突。至于采取何種措施有效落實保護義務，聯(lián)邦憲法法院認為自己無法取代主管國家機關即聯(lián)邦政府做出決定，而應由后者進行判斷。除非根據(jù)具體情況必須采取某種特定方式才能盡到保護義務時，后者的裁量空間才可能縮小。7BVerfGE 46, 160 (163).因此，聯(lián)邦憲法法院駁回了施萊爾之子的請求。

3.航空噪聲污染案判決8BVerfGE 56, 54.

航空噪聲污染對人的身心健康造成嚴重影響，自20世紀60年代起，德國陸續(xù)制定了噪聲適航標準規(guī)范及其相應細則。兩名居住于杜塞爾多夫機場附近的居民提起憲法訴愿，認為隨著旅客人數(shù)的攀升和新型客機的引進，既有的法律規(guī)定已不足以有效防治噪聲污染，希望憲法法院命令國家采取更進一步的措施。聯(lián)邦憲法法院認為，針對航空噪聲污染，立法者需采取相應的保護措施，這屬于國家保護義務的范疇。9BVerfGE 56, 54 (77 f.).而在立法者已進行了相關立法的前提下，審查重點在于是否存在因科技發(fā)展而未及時修訂規(guī)范所導致的未履行國家保護義務。保護義務的履行涉及復雜的事實評估與利益衡量，具體措施的類型和方式的選擇權(quán)應歸屬于立法機關。本案中，立法機關已就航空事業(yè)迅速發(fā)展后所可能引發(fā)的噪聲污染采取了措施，即制定或修訂了相關規(guī)范，并未怠于履行改善義務，故而對該訴愿不予支持。

4.第二次墮胎案判決10BVerfGE 88, 203.關于本案的有關中文資料，可參見《第二次墮胎判決》，陳征譯，載張翔主編：《德國憲法案例選釋：基本權(quán)利總論》（第1輯），法律出版社2012年版，第159—183頁。

第一次墮胎案判決之后，德國對刑法進行了修訂，以列舉的方式規(guī)定了包含醫(yī)學、優(yōu)生學、犯罪學和緊急情況等在內(nèi)的合法墮胎事由。1992年通過的孕婦與家庭扶助法將非違法墮胎納入健康保險，并修訂刑法，針對孕婦在懷孕12周內(nèi)所實施的墮胎行為原則上予以處罰，但在特定緊急情況下，如果孕婦已依法接受咨詢，并由醫(yī)生出具適合墮胎的書面證明，則該墮胎行為不違法。針對緊急情況的墮胎規(guī)定，巴伐利亞州與聯(lián)邦眾議院向聯(lián)邦憲法法院提起抽象規(guī)范審查。聯(lián)邦憲法法院重申對未出生生命的保護屬于國家保護義務范疇，立法者必須在原則上禁止墮胎。11［德］克勞斯·施特恩：《基本權(quán)保護義務之功能——法學上的一大發(fā)現(xiàn)》，蔡宗珍譯，載《月旦法學雜志》2009年第175 期。聯(lián)邦憲法法院以相當嚴格的標準檢討了保護措施是否能夠達成目的，認為立法者需要注意保護之不足禁止原則（Unterma?verbot），即所采取的措施應足以“使孕育中的生命免受那些阻止分娩意愿的、源于孕婦家庭和其他社會環(huán)境影響的當前以及未來可預見的現(xiàn)實生活條件的危險”。12BVerfGE 88, 203 (253).因此，在全部懷孕期間所進行的墮胎，原則上均應視為不法并予以禁止。基于緊急情況的特定事由，仍可使孕婦免除分娩義務，至于特定事由的認定則屬于立法者的權(quán)限。為了確保允許墮胎的例外性質(zhì)，緊急情況的界定必須與醫(yī)學、優(yōu)生學或犯罪學上的墮胎事由具備同等重大的程度，以至于無法期待孕婦繼續(xù)懷胎，而懷孕12周內(nèi)接受咨詢所進行的墮胎阻卻違法的規(guī)范并未對此做出明確界定，與基本法相抵觸而無效。至于將阻卻違法的墮胎納入健康保險，并未與基本法抵觸，但對尚未確定是否合法的墮胎行為，與對未出生生命的保護義務相違背，國家不得為其提供給付。13BVerfGE 88, 203 (309 ff.).

5.航空安全法案判決14BVerfGE 115, 118.關于本案的有關中文資料，可參見《航空安全法案》，李忠夏譯，載張翔主編：《德國憲法案例選釋：基本權(quán)利總論》（第1輯），法律出版社2012年版，第237—263頁。

隨著國際反恐形勢的日益嚴峻，德國在2004年制定了航空安全法，并于次年進行了修訂。該法修訂后的第14條第3款授權(quán)聯(lián)邦國防部長在民航客機被劫持用來殺害生命而無其他有效防免手段時，可以將飛機擊落。六位公民向聯(lián)邦憲法法院提起憲法訴愿，認為基于私人與職業(yè)原因他們經(jīng)常搭乘飛機，該修正案侵害了其尊嚴和生命權(quán)。聯(lián)邦憲法法院認為，人的生命權(quán)貫穿于生命存在直至死亡的全過程，但在某種程度上仍可被限制，限制生命權(quán)必須在人性尊嚴的保障下進行檢討：一方面，國家不得違反人性尊嚴而采取干預生命權(quán)的措施；另一方面，國家負有盡可能促進并保護個人生命，特別是采取積極措施防止其遭受來自第三人的不法侵害的義務。15BVerfGE 115, 118 (152).具體到本案，機上人員除了被犯罪分子支配成為用以攻擊的客體外，國家依修正案所采取的行動也會將其視為用以拯救他人的工具，這是有違人性尊嚴的行為。聯(lián)邦憲法法院認為也無法通過國家對那些將受到以航空器為手段進行恐怖攻擊威脅的人所承擔的保護義務而正當化該條款。16BVerfGE 115,118(153f.).因此，該修正案被宣告違憲。至于在無法采取擊落航空器作為保護手段的情況下如何實現(xiàn)保護義務，聯(lián)邦憲法法院認為仍應交由國家機關視其權(quán)責自行決定。

（二）基本權(quán)國家保護義務的論證脈絡與憲法基礎剖析

作為一個由聯(lián)邦憲法法院發(fā)展出來并作為違憲審查依據(jù)的概念，基本權(quán)國家保護義務并不存在于基本法當中，那么，如何賦予其以憲法層級的規(guī)范地位便成為首要解決的問題。但迄今為止，聯(lián)邦憲法法院的論證基礎搖擺不定，尚未形成穩(wěn)定論述模式，演繹結(jié)果也由于論證脈絡選擇的不同而呈現(xiàn)出明顯的差異。大致而言，聯(lián)邦憲法法院在實務中主要采取如下三種論證模式：

第一種論證模式是從基本權(quán)條款中直接得出保護義務。17需要指出的是，以往對第一次墮胎判決的研究大都認為保護義務僅有人性尊嚴（或基本權(quán)結(jié)合人性尊嚴）和基本權(quán)客觀價值秩序兩種論證模式。不過，是否存在從基本權(quán)條款中直接得出保護義務的根據(jù)，尚有討論的空間。筆者傾向于將其視為獨立的論證模式。聯(lián)邦憲法法院在第一次墮胎案判決中認為：“國家負有保護任何人生命的義務，這一要求可以直接從基本法第2條第2款第1句得出。”18BVerfGE 39, 1 (41).類似表述還出現(xiàn)于1977年的終身自由刑案19BVerfGE 45, 187 (254 f.).參見《終身自由刑案》，李忠夏譯，載張翔主編：《德國憲法案例選釋：基本權(quán)利總論》（第1輯），法律出版社2012年版，第201頁。和1981年的第二次核電案即“Mülheim-K?rlich”的判決中。20BVerfGE 81, 310 (339).不過，聯(lián)邦憲法法院并沒有對為何選擇這一論證模式給出充分的理由。有研究者認為，保護義務存在于個別基本權(quán)條款的文義中，21例如，基本法第1條第1款的人性尊嚴不容侵犯，第4條第1款的信仰及良心自由與宗教和世界觀的表達自由，第10條的書信、郵件與通訊秘密以及第13條住所不得侵害等，因條文文義明確，國家負有對其進行積極保護的義務。參見［德］克理斯提安·史塔克：《基本權(quán)利之保護義務》，載李建良：《憲法理論與實踐》（一），李建良譯，臺灣學林文化出版有限公司1999年版，第114—115頁。但是，以是否具有保護、不容侵犯或不得侵害等文義為標準，也在很大程度上限制了保護義務發(fā)揮作用的空間，更何況，前述文義是否必然可以解釋為保護義務，也存在不同的意見。聯(lián)邦憲法法院在后續(xù)判決中似乎也不再傾向于運用該論證模式。

第二種論證模式是以人性尊嚴或基本權(quán)結(jié)合人性尊嚴作為保護義務的憲法依據(jù)。將個別基本權(quán)與人性尊嚴相結(jié)合的推導模式首見于施萊爾綁架案。22BVerfGE 46, 160 (164).聯(lián)邦憲法法院將無法從基本法文義得出的對生命與身體不受侵害的保護義務與人性尊嚴保護相結(jié)合，使前者因涉及后者的核心部分而得以援引基本法。這種論證模式在第二次墮胎案判決中獲得更進一步的發(fā)展?！盎痉ㄕn予國家保護包含未出生形態(tài)在內(nèi)的人類生命的義務……這種保護義務的基礎在于基本法第1條第1款課予國家負有尊重并保護人性尊嚴的義務；其保護對象與范圍將通過基本法第2條第2款進一步確定。”23BVerfGE 88, 203 (251) .就此，聯(lián)邦憲法法院確立了穩(wěn)定的論述基礎，并在此后諸多判決中加以適用。但是，聯(lián)邦憲法法院為何會摒棄最初的基本權(quán)客觀價值秩序而改為采用人性尊嚴條款或基本權(quán)與人性尊嚴相結(jié)合的形式，迄今還沒有明確地說明。24有研究者認為，在有關生命權(quán)保護的案例中，法院傾向于直接從人性尊嚴條款推導出國家保護義務，而在有關財產(chǎn)權(quán)或言論、學術(shù)自由等案件中，則重視基本權(quán)的客觀價值秩序。Peter Unruh, Zur Dogmatik der grundrechtlichen Schutzpflichten,1996, S. 31.轉(zhuǎn)引自李建良：《基本權(quán)利與國家保護義務》，載李建良、簡資修主編：《憲法解釋之理論與實務》（第二輯），臺灣“中研院”中山人文社會科學研究所2000年版，第68頁。不過，這種看法仍停留在經(jīng)驗層面，缺乏學理支持。鑒于人性尊嚴具有高度的抽象性，如何從具體的基本權(quán)條款中區(qū)分出尊嚴的核心領域乃至區(qū)分標準應如何建立，便存在相當?shù)臓幾h；而人性尊嚴與其他基本權(quán)相結(jié)合，也有導致人性尊嚴概念過于擴張進而稀釋其價值內(nèi)涵之虞。25參見王進文：《“人的尊嚴”義疏：理論溯源、規(guī)范實踐與本土化建構(gòu)》，載《中國法律評論》2017年第2期。

第三種論證模式是以基本權(quán)的客觀價值秩序作為保護義務的憲法依據(jù)。自呂特案判決以降，基本權(quán)的客觀價值秩序已獲得司法實務與憲法學說的肯認，第一次墮胎案的判決便以此論證國家對未出生生命的保護義務。第二次核電案判決一改第一次核電案以人性尊嚴條款賦予國家保護義務的論證模式，強調(diào)基于基本權(quán)的客觀價值秩序而產(chǎn)生對生命和身體不受侵害權(quán)的保護義務。26BVerfGE 53, 30.航空噪聲污染案判決中更強調(diào)客觀價值秩序適用于所有法律領域。27BVerfGE 56, 54.1991年的禁止夜間工作案中，聯(lián)邦憲法法院認為立法者負有基于基本權(quán)的客觀內(nèi)涵而制定相關規(guī)范，以避免受雇者因夜間工作而蒙受損害的義務。28BVerfGE 85, 191 (212).可以說，以基本權(quán)的客觀價值秩序為依據(jù)的論證模式逐漸占據(jù)了主導地位。但是，客觀價值秩序存在滑向“不受控制的主觀解釋主義”的可能，雖然它不意味著價值理論最終一定淪為解釋者的恣意與濫用，但也意味著基本權(quán)存在不同解釋的可能性，進而使保護義務的論證基礎游移不定。29Johannes Dietlein, Die Lehre von den grundrechtlichen Schutzpflichten, 2. Aufl., 2005, SS. 61, 64.

聯(lián)邦憲法法院的搖擺不定不可避免地受到學界的批判。有研究者認為，基本權(quán)保護義務并未在基本權(quán)規(guī)范中取得充分的立基點，因為從最初以基本權(quán)客觀價值秩序改為強調(diào)人性尊嚴是一種論述上的斷裂。也有研究者認為，將人性尊嚴導入個別基本權(quán)條款，無法說明為何一切保護義務均是從人性尊嚴條款得出，而以個別基本權(quán)為其標的。而從客觀法價值秩序得出主觀請求權(quán)，無法說明為何從基本權(quán)的客觀法面向中可以得出存在主觀權(quán)利的結(jié)論。只有具備了明確的憲法教義學根據(jù)，才能合理地解決基本權(quán)國家保護義務取得憲法層級地位的問題。與聯(lián)邦憲法法院的實務取向不同，鑒于傳統(tǒng)上基本權(quán)側(cè)重于防御權(quán)面向，為了得出明確的保護義務根據(jù)，理論界發(fā)展出了不同的學說。

第一種是以國家目的理論為基礎。該觀點以古典社會契約理論為依據(jù)，強調(diào)國家正當性的基礎在于安全功能的確保。當人民以放棄自力救濟為代價而選擇公力救濟時，為了合理化國家壟斷權(quán)力的事實，便要求國家采取免受來自第三人的侵犯的積極措施。應當承認，該推導模式具有一定的學理依據(jù)，但爭議在所難免：第一，這屬于政治理論的論證，缺乏憲法文本的支持，適用于司法領域的可能性不大；第二，就古典社會契約理論而言，其具體內(nèi)容存在諸多爭議，不同學派的主張差異極大，難以進行具體化與實證化；第三，國家目的在不同歷史時期有不同的表現(xiàn)，對基本權(quán)的理解也有所差異。因此，不宜以該理論推導出基本權(quán)保護義務。30李建良：《基本權(quán)利與國家保護義務》，載李建良、簡資修主編：《憲法解釋之理論與實踐》（第二輯），臺灣“中研院”中山人文社會科學研究所2000年版，第71—72頁。

第二種是以基本權(quán)的防御權(quán)功能為依據(jù)。其基本邏輯是，國家為建構(gòu)和平秩序而壟斷權(quán)力，如未能保護個人的基本權(quán)利免受私人的侵害，即屬于一種不作為形式的干預，受害者的損害等同于國家允許的加害，故而可適用基本權(quán)的防御功能。31Dietrich Murswiek, Die staatliche Verantwortung für die Risiken der Technik, 1985, S. 102 ff.不過，這種見解使國家采取積極措施的保護義務與不得進行侵害行為的消極義務之區(qū)別消失，從方法論和論證邏輯角度也難以自洽，因而備受批判。

第三種是從基本權(quán)的雙重性質(zhì)進行推導。這屬于法律解釋的方法論層面的嘗試。具體而言，基本法第1條第3款“下列基本權(quán)利拘束立法、行政及司法而為直接有效之權(quán)利”只是表明基本權(quán)并不直接對國家以外的第三人產(chǎn)生效力，而“如何”對國家權(quán)力形成拘束，并沒有明確規(guī)定。因此，基本權(quán)不應僅限于防御權(quán)面向的理解，也含有提供保護義務的可能。防御權(quán)面向之所以主導了基本權(quán)的適用，無非是因歷史發(fā)展所致，歷史解釋也可能成為論證保護義務的突破點——在現(xiàn)代社會中，國家權(quán)力作為限制自由的角色定位已漸趨模糊，私人侵害對自由威脅的比重上升，國家采取積極措施以保護自由和安全應獲得更多關注。32Günter Krings, Grund und Grenzen grundrechtlicher Schutzansprüche, 2003,S. 160.就歷史解釋而言，防御功能與保護義務的雙重面向構(gòu)成了對基本權(quán)的完整理解。

通過對德國聯(lián)邦憲法法院判決的整理與分析，以及對主要憲法學說的檢討與剖析，我們可以發(fā)現(xiàn)，雖然晚近以來，基本權(quán)國家保護義務之論證基礎在基本權(quán)客觀法內(nèi)涵與人性尊嚴之間游移，似以選用結(jié)合人性尊嚴條款的推導模式較為適宜，但考慮到人性尊嚴在其他國家未必有如德國基本法那樣的位階，況且基本權(quán)的尊嚴核心如何探求也是一大難題，33關于人性尊嚴在不同國家的憲法價值位階以及我國憲法秩序下的規(guī)范建構(gòu)，可參見王進文：《“人的尊嚴”之疏釋與展開——歷史淵源、比較分析與法律適用》，載《人權(quán)研究》（2019年第21卷），社會科學文獻出版社2019年版，第120頁。因此比較而言，基本權(quán)雙重性質(zhì)理論是更具可行性的推論模式。而基本權(quán)確實具有雙重的保護面向，無論是對國家干預的防御，還是對私人侵害的保護，都足以成為保護義務的憲法依據(jù)。

二、基本權(quán)國家保護義務的規(guī)范內(nèi)涵與地位

經(jīng)由前述梳理與辨析，我們初步確定了保護義務的憲法教義學基礎。那么，作為一個具有實踐品性的概念，保護義務的內(nèi)涵是什么？適用范圍何在？當國家未履行該義務時，個人是否享有向國家請求保護的權(quán)利？

（一）基本權(quán)保護義務的基礎結(jié)構(gòu)與規(guī)范體系

1.基本權(quán)三角關系

基本權(quán)的防御權(quán)功能旨在抵御來自國家的過當干預。對個人而言，國家扮演著“基本權(quán)之敵”的角色。而在保護義務中，一方是私人侵害的受害者，另一方則是國家以外的私人加害者，國家從基本權(quán)之敵轉(zhuǎn)變?yōu)榛緳?quán)的保護者，對基本權(quán)主體之間互相沖突的利益進行調(diào)和。在保護受害者免受加害者的侵害時，國家采取的保護措施可能與加害者或無關的第三人的防御權(quán)產(chǎn)生沖突，后者依據(jù)其基本權(quán)的防御權(quán)功能抵抗來自國家的干預，這就形成了“受害者—國家—加害者”的“基本權(quán)三角關系”。在基本權(quán)三角關系中，保護義務并沒有賦予受害者對加害者進行直接的權(quán)利主張，而是通過國家制定和執(zhí)行相關規(guī)范進行有效保護。所以，保護義務所指涉的相對人僅限于國家，國家與受害者形成了公法上的給付關系。

基本權(quán)保護義務針對的是國家以外的第三人所引發(fā)的危害，那么，諸如地震、疾病等自然災害是否屬于其保護范圍呢？筆者認為，對該問題的回答需要回到基本權(quán)保護義務的原旨。雖然國家負有針對自然災害的防護與救助義務，基本權(quán)主體有權(quán)要求國家采取各種措施應對自然災害以保障其生存權(quán)益，國家也負有針對自然災害的防護與救助義務，但從性質(zhì)上講，這是典型的社會權(quán)主張，屬于國家積極的給付義務范疇，未必引發(fā)基本權(quán)保護義務的適用，因為保護義務的產(chǎn)生需要具備基本權(quán)沖突和私人過度侵害的要件。當然，如果自然災害的發(fā)生與個人的作為或不作為有關，則另當別論。將自然災害歸入侵害主體是對保護義務的誤讀，將牽涉到保護義務架構(gòu)的質(zhì)變。

2.基本權(quán)保護義務的法益類型

基本權(quán)國家保護義務最初是以生命與身體完整性為核心的，之后逐漸拓展到財產(chǎn)權(quán)、個人名譽與個人信息安全、人身自由、居住自由以及職業(yè)自由等自由權(quán)類型。由于各基本權(quán)的保護范圍與作用樣態(tài)不同，如果對所有基本權(quán)提供毫無差別的積極保護，便可能造成保護義務的濫用。因此，辨析各種基本權(quán)所內(nèi)涵的利益與保護需求，便成為該問題的關鍵所在。例如，生命權(quán)的概念與內(nèi)涵較為明確，其完整性很少存在需要與其他基本權(quán)法益進行平衡的緊張關系；但是，包括財產(chǎn)權(quán)在內(nèi)的其他基本權(quán)發(fā)生沖突時的法益的權(quán)衡與價值位階的判斷便復雜得多。

雖然無論采取基本權(quán)客觀法內(nèi)涵還是援引人性尊嚴條款，均能使各基本權(quán)的法益普遍地受到保障，但基于論證脈絡的差異，不同基本權(quán)中保護義務適用的范圍也明顯不同。自前者而言，個別基本權(quán)法益受保護義務保障的范圍與防御權(quán)大致相當；就后者而論，并不意味著任何對基本權(quán)法益所產(chǎn)生的不法干預均足以引起保護義務的適用，而應視是否已危及人性尊嚴的核心領域而定。顯然，后者對基本權(quán)法益保護范疇更為限縮。

3.危險源與不法干預

保護義務的成立以個案中存在基本權(quán)沖突為前提。不過，這只是保護義務的必要條件，還應進一步判斷基本權(quán)沖突中的危險是否符合法定條件的危險源與不法干預的存在。

可以明確的是，國家不可能成為危險源，因為由國家引發(fā)的基本權(quán)損害可以通過基本權(quán)的防御權(quán)功能進行救濟。自第一次墮胎案判決開始，保護義務防范的對象便被界定為國家以外第三人的不法干預。綜觀德國聯(lián)邦憲法法院的歷次判決，從第一次墮胎案判決的胎兒母親，到施萊爾綁架案與航空安全法案中的外國恐怖分子，以及化學武器貯藏案中的外國政府，保護義務的防范對象呈現(xiàn)出不斷擴張趨勢。保護義務既然以保護基本權(quán)法益的完整性為目的，本文傾向于采取較為寬泛的認定標準，即一旦形成了基本權(quán)的三角關系，凡國家以外的第三人所生成的危害均應屬于保護義務所應規(guī)制的對象，至于是否外國人或外國政府則在所不問。

在已有的實務或?qū)W說見解中，基本權(quán)保護義務所防范的危險源都是“人的行為”，但自然災害也會對個人的生命與身體造成嚴重威脅，是否將其納入保護義務體系爭議頗多?？隙ㄕ呋趯緳?quán)法益提供完整保障的預設，主張將自然災害納入，以便形成對基本權(quán)無漏洞的保護。34參見李建良：《基本權(quán)利與國家保護義務》，載李建良、簡資修主編：《憲法解釋之理論與實務》（第二輯），臺灣“中研院”中山人文社會科學研究所2000年版，第88頁。當然，持肯定說的研究者也注意到了自然災害與人為危害的差異，主張國家在履行保護的具體措施時所受的限制也應有所不同，即當國家以干預手段介入人為危害時，應受到諸如比例原則與法律保留等的限制，而面對自然災害時，則無須受到類似的拘束。否定說認為自然災害中既不存在基本權(quán)沖突，也沒有可供歸責的行為人，無適用保護義務的可能。35Wolferam Cremer, Freiheitsgrundrechte, 2003, S. 268; Christian Bumke/Andreas Vo?kuhle, Casebook Verfassungsrecht, 5.Aufl., 2008,S. 35.本文傾向于采取限縮主義的立場，即排除自然災害在保護義務中的適用?；诨緳?quán)法益保障完整性的考慮，一方面，如果可能發(fā)生的危害類型已經(jīng)具有相應的保護手段，自然沒有必要擴張另一個概念或保護體系，否則不僅會使不同概念之間的界限模糊，也會造成單一概念內(nèi)涵的稀釋乃至被架空；另一方面，如果將自然災害納入其中，則區(qū)分基本權(quán)的防御功能與保護義務之必要性便產(chǎn)生疑問，也會使基本權(quán)三角關系名存實亡。故而，不宜也不應武斷地將保護義務的防范標的擴張到自然災害領域。

（二）保護義務與保護請求權(quán)

國家消極未履行其保護義務時，個人是否享有向國家請求保護的主觀權(quán)利，德國聯(lián)邦憲法法院對此顯得游移不定。36例如，在施萊爾案和航空噪聲污染案中，聯(lián)邦憲法法院對相關憲法訴愿均予以受理，程序上已然隱含了主觀請求權(quán)的可能。但是，從第二次墮胎案判決起，對該問題便不再做明確表示。在1995年的駕車酒精濃度限值裁定案中，對訴愿人主張的立法者怠于立法而違反保護生命、身體與人性尊嚴的義務的訴愿，法院是以“顯無理由”而非“程序不合法”予以駁回的。參見李建良：《基本權(quán)利與國家保護義務》，載李建良、簡資修主編：《憲法解釋之理論與實務》（第二輯），臺灣“中研院”中山人文社會科學研究所2000年版，第82頁。圍繞保護義務憲法基礎論證模式的不同，針對保護義務請求權(quán)存在否定與肯定兩種主張。否定說的主要依據(jù)是：首先，既然保護義務源自基本權(quán)的客觀法面向，則將其主觀化便無異于一種“突變”，在方法論上存在難以克服的困難；37Christian Starck, Grundrechtliche Schutzpflichten, in: ders., Praxis der Verfassungsauslegung, 1994,S. 46 (72).其次，司法領域中保護義務主觀化導致基本權(quán)作用范圍的擴張，會使立法者的形成自由受到限縮，并導致法院欠缺明確性與可預測性的適用標準；38Christian Starck, Grundrechtliche Schutzpflichten, in: ders., Praxis der Verfassungsauslegung, 1994, S. 46 (74 f.).最后，如何履行保護義務取決于立法者的政治決定，如果司法者越俎代庖，不僅會使立法者的政治責任模糊化，也會削弱憲法的規(guī)范效力與司法的公信力，導致違憲審查的困境，39Rudolf Steinberg, Grundfragen des ?ffentlichen Nachbarrechts, NJW 1984, 457 (461).甚或有演變?yōu)椤八痉▏摇保↗urisdiktionsstaat）的可能。40Ernst-Wolfgang B?ckenf?rde, Grundrechte als Grundsatznormen. Zur gegenw?rtigen Lage der Grundrechtsdogmatik, in:Der Staat 20 (1990), 25.轉(zhuǎn)引自黃舒芃：《“功能最適”原則下司法違憲審查權(quán)與立法權(quán)的區(qū)分》，載《政大法律評論》2005年第91期。

肯定說主要來自以基本權(quán)客觀價值秩序為基礎的論證模式。為了使保護義務具備相應的司法救濟渠道，該說主張：一是以社會國原則為基礎，個別基本權(quán)與之相結(jié)合所產(chǎn)生的社會基本權(quán)具有相應的給付請求權(quán)屬性，可要求國家對來自第三人的危害進行干預。41Rüdiger Breuer, Grundrechte als Anspruchsnormen, in: Bachof/Heigl/Redeker (Hrsg.), Festgabe aus Anla? des 25j?hrigen Bestehens des Bundesverwaltungsgerichts, 1978, S. 89 (89 ff.).不過該說頗受質(zhì)疑，因為基本權(quán)的給付功能與保護請求權(quán)存在明顯的差異。42Horst Dreier, in: ders. (Hrsg.), Grundgesetz Kommentar, Bd. I, 2 Aufl., 2004, Vorb. Rn. 89.二是將對保護義務的侵害視為對基本權(quán)的侵害。43Günter Krings, Grund und Grenzen grundrechtlicher Schutzansprüche, 2003, S. 239 f.不過，其缺陷十分明顯，將保護義務作為防御權(quán)的下位概念，缺乏嚴密的論證。三是將基本權(quán)視為法律原則而非規(guī)則，以便賦予保護義務相應的主觀權(quán)利。不過，即便認同基本權(quán)的原則屬性，徑直賦予其保護請求權(quán)，不但缺乏實證法上的支持，推導過程也過于斷裂，原則與規(guī)則的差別尚不足以支持該觀點。44Peter Unruh, Zur Dogmatik der grundrechtlichen Schutzpflichten, 1996, S. 63.

本文傾向于支持保護義務請求權(quán)的主張?！霸斐啥拘缘牟皇俏镔|(zhì)本身，而是劑量”，45Josef Isensee, Das Grundrecht als Abwehrrecht und als staatliche Schutzpflicht, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Bd. 9, 3. Aufl., 2011, § 191 Rn. 169。轉(zhuǎn)引自楊承燁：《論國家之基本權(quán)保護義務——以德國憲法法學之發(fā)展為中心》，臺灣大學2015年碩士學位論文，第267頁。針對國家的（立法）不作為，癥結(jié)在于具體的操作，核心在于司法自制或司法謙抑性的實踐。如果我們承認防御權(quán)是基本權(quán)利最原始和最核心的功能，46張翔：《基本權(quán)利的規(guī)范建構(gòu)》，法律出版社2017年版，第225頁。保護義務在國家義務體系中具有補充性的非核心地位的話，基本權(quán)仍是以確保公民的自由免受公權(quán)力侵擾為主要目的，則并不會因承認保護義務請求權(quán)而使其特征有所減損。一方面，考慮到本文前述將保護義務的憲法基礎定位于基本權(quán)的雙重面向，賦予其保護請求權(quán)并不突兀；另一方面，著眼于本文后續(xù)之本土化建構(gòu)的議題，承認保護義務請求權(quán)，既可以與基本權(quán)保障順利接榫，也可以將保護義務擴展至所有基本權(quán)條款，確保基本權(quán)法益的完整性。

三、保護義務的實踐面向及爭議問題

保護義務要求國家以積極作為的姿態(tài)介入私人生活，但國家并不能任意選擇履行的方式或手段，而應受制于具體國家機關自身的權(quán)限和憲法整體性權(quán)力劃分——前者要求不同國家機關應避免權(quán)力運行的沖突，后者則是對國家行為的合憲性要求。保護義務的初衷在于確保受害者自由領域的安全，這就決定了保護義務的實現(xiàn)應以事前預防為主軸，司法機關也大都將其委托給立法者的預先決斷。

（一）不同國家機關履行保護義務的差異

在自身權(quán)限和憲法整體性權(quán)力劃分的雙重限制下，不同國家機關對保護義務的履行具有相當程度的裁量空間。由于行政權(quán)對保護義務的實現(xiàn)而言，是將既有法律規(guī)范轉(zhuǎn)換為具體行政行為，權(quán)限分際明確，爭議不大，下文便著重對立法者與司法者履行保護義務的情況進行考察。

1. 立法者作為實現(xiàn)保護義務的優(yōu)先承擔者

立法者對保護義務的履行負有首要責任，是實現(xiàn)保護義務的優(yōu)先承擔者。只有通過立法權(quán)的轉(zhuǎn)化，制定相關規(guī)范，才能做到“有法可依”。而如何將保護義務轉(zhuǎn)化為實證法律規(guī)范，立法者擁有廣泛的判斷、評估與形塑空間。就具體措施或手段的選擇而言，立法者所采取的基本權(quán)干預必須受到法律保留（當然也包括憲法保留）原則的拘束，以確保其合憲性與合法性。此外，干預手段的行使必然要求適用比例原則這一公法中的帝王條款——只有在對所欲保護的基本權(quán)法益和干預手段進行比例原則的審查之后，才能對相沖突的法益進行權(quán)衡，進而建構(gòu)出具體的保護模式。

需要指出的是，在履行保護義務時，立法者必須注意危害類型與保護需求之間的關聯(lián)程度。在科技迅速發(fā)展的今天，科技發(fā)展所隱含的危險/風險具有高度不確定性，立法者無法對其準確判斷，完全放任或全然禁止均不可行，只能制定暫時性的規(guī)范，這就決定了立法者需要對基本權(quán)提供動態(tài)的保護，即不宜采取有可能導致緊急或特殊情況下產(chǎn)生規(guī)范漏洞或空白的剛性而僵化的架構(gòu)。一旦因情事變更以至于出現(xiàn)低于不足禁止的情況時，立法者便應承擔起相應的改善義務，積極進行規(guī)范漏洞的填補或續(xù)造，以及新規(guī)范的制定。47事實上，在航空噪音案的判決中，聯(lián)邦憲法法院便強調(diào)立法者在情勢變更時負有提供充分的安全保障的改善義務。BVerfGE 56, 54 (78 f.)。在第二次墮胎案的判決中，聯(lián)邦憲法法院更是直接陳述：“如果個別法律經(jīng)過充分時間的觀察，已證實無法提供具有憲法效力層次的保護時，為了消弭其缺失并確保能夠提供符合不足禁止要求的保護，立法者便負有更正或補充既有規(guī)范的（更正或改善）義務?！盉VerfGE 88, 203 (309).

立法者對以何種方式和何種程度履行改善義務才符合要求仍享有形成自由。那么，應如何判斷立法者的不作為已對改善義務造成侵害呢？筆者認為，應以明顯性為依據(jù)，即除非立法者的不作為已明顯地違反了基本權(quán)法益，否則僅具有需要改善處理的事實，并不必然導致改善義務的產(chǎn)生?；诨緳?quán)動態(tài)保護的要求，立法者應追蹤相關危險/風險情況的變化，及時評估既有規(guī)范是否提供了有效保護，并適時進行修訂。48BVerfGE 56, 54 (78 f.).

2.司法者對保護義務的末端管控

司法者承擔對履行保護義務的行為進行事后審查的任務，即所謂的末端管控。由于對既有規(guī)范的理解與適用需要考慮到個案所涉及的基本權(quán)法益的保護需求，進而調(diào)節(jié)基本權(quán)之間的沖突，這與基本權(quán)第三人效力類似，因此，本文有必要對兩者之間的關聯(lián)性略作辨析。

基本權(quán)第三人效力主張將基本權(quán)條款適用于私人法律關系，避免在私法自治之下個人因受制于他人的社會地位與實力而導致自身尊嚴與人格權(quán)等面臨侵害，以維系私人領域的完整性。49關于第三人效力理論的基本介紹，參見陳新民：《憲法基本權(quán)利及對第三者效力之理論》，載陳新民：《德國公法學基礎理論》（上卷），法律出版社2010年版，第330—386頁。許瑞超：《德國基本權(quán)利第三人效力的整全性解讀》，載《蘇州大學學報》（法學版）2017年第1期。黃宇驍：《論憲法基本權(quán)利對第三人無效力》，載《清華法學》2018年第3期。第三人效力向來有直接適用與間接適用之爭——前者主張將基本權(quán)條款直接介入私人契約關系中，后者則主張將基本權(quán)條款的價值決定轉(zhuǎn)換為實定法，在適用時通過各種法律關系加以呈現(xiàn)。目前多數(shù)學說并未承認基本權(quán)對第三人的直接效力，私人之間僅能通過間接第三人效力在實定法中轉(zhuǎn)化而發(fā)揮影響。由此可見，基本權(quán)保護義務與基本權(quán)第三人效力均聚焦于協(xié)調(diào)與平衡私人之間的基本權(quán)沖突，確?；緳?quán)法益免受他人危害。兩者的不同之處在于，基本權(quán)第三人效力是將基本權(quán)條款作為解釋個別法規(guī)范或宣告其無效的依據(jù)，而保護義務則是課予立法者應采取積極保護措施的責任。在基本權(quán)三角關系中，加害者與受害者的義務人均指向國家，私人之間的法律關系便形成空缺，適足成為第三人效力發(fā)揮效力的場域。

雖然兩者在實際運作中會產(chǎn)生重疊，但第三人效力旨在解決法官可否以及在何種范圍內(nèi)將基本權(quán)適用于私人關系，關鍵點在于確認加害者的行動自由與受害者的基本權(quán)沖突時的界限，其目的在于以符合基本權(quán)條款所默認的價值決定對個案所涉及的法律規(guī)范進行解釋和適用，而個案中的基本權(quán)沖突不必然具備不法侵害性或危險防御。由此可見，第三人效力的構(gòu)成顯然與保護義務有別，二者是獨立的概念。50有研究者認為基本權(quán)利第三人效力不過是國家保護義務的一種適用情況。參見張翔：《基本權(quán)利的規(guī)范建構(gòu)》，法律出版社2017年版，第238頁。對此，筆者持保留態(tài)度。

（二）保護義務的合憲性審查

保護義務課予立法者采取積極保護措施的責任，相應地，對保護義務的侵害既可能發(fā)生在國家積極干預基本權(quán)的領域，也可能產(chǎn)生于國家未對基本權(quán)進行干預的情形。這便涉及保護義務合憲性審查中的過度禁止與不足禁止、審查密度以及違憲審查者對保護義務履行的要求等問題。

1. 過度禁止與不足禁止

保護義務課予國家采取積極的行為，便必然蘊含著應合乎某種程度的最低要求。自第一次墮胎案判決以降，德國聯(lián)邦憲法法院就如何有效履行保護義務問題給予了立法權(quán)近乎無限權(quán)衡的空間。不過，在第二次墮胎案判決中，聯(lián)邦憲法法院首次明確提出了不足禁止原則，作為有效履行保護義務的最低限度。大致而言，不足禁止指的是國家在履行保護義務時，在憲法上有不得逾越的最低要求，以確保所采取的保護手段的妥適與有效——“為了履行保護義務，國家必須在規(guī)范和事實兩方面采取充分的措施，并在考慮沖突法益的情況下使其措施能夠達到提供適當且有效保護的目的，即保護不足之禁止……不足禁止的必要之處在于充分考慮相沖突法益的適當保護，關鍵在于確保所采取措施的有效性。立法者所采取的措施必須在審慎的事實調(diào)查與合理的評估基礎上達到適當且有效的保護?！?1BVerfGE 88, 203 (254).

由于不足禁止原則的引入，立法者一方面不得過當干預加害者的自由，即過度禁止；另一方面對受害者所提供的保護不得低于一定程度，保護措施的選擇空間便限縮于兩者之間。但不足禁止與過度禁止存在同質(zhì)說與異質(zhì)說的爭論。同質(zhì)說主要著眼于基本權(quán)三角關系的考察，認為司法者在保護義務的履行過程中扮演的便是平衡沖突雙方利益的角色，雙方利益即為兩側(cè)砝碼，而非最低與最高標準的關系。運用比例原則足以判斷干預措施是否過當侵害他人基本權(quán)或保護措施能否有效保護基本權(quán)，不足禁止沒有單獨界定的必要。52Karl-Eberhard Hain, Der Gesetzgeber in der Klemme zwischen überma?- und Unterma?verbot?, DVBl. 1993, 982 (983).異質(zhì)說則認為兩者具有不同的檢驗標準。過度禁止的審查立基于實體法規(guī)范的框架，而不足禁止則游離于實體法之外，訴諸憲法價值所指引的方向——“過度禁止僅關注立法者是否就其所設定的規(guī)范目的采取符合比例原則的手段予以實現(xiàn)，至于目的的實現(xiàn)與手段的使用是否源自憲法的要求，則并非過度禁止所能處理。過度禁止并未給予不足禁止任何審查的先例”。53Johannes Dietlein, Das Unterma?verbot, ZG 1995 , 131 (138).

本文認為，不足禁止應具有獨立的地位。首先，過度禁止所著眼的是立法者已采取保護措施尤其是以干預手段的保護措施的情況，無法涵蓋立法者應采取而尚未采取有效保護措施的情況；其次，過度禁止的審查對象僅限于國家的干預措施，而不足禁止則不以此為限；最后，判斷過度禁止，視個別具體干預措施是否符合比例原則為已足，而不足禁止則著眼于整體法秩序中的保護措施的綜合審視。綜上可見，過度禁止的審查范疇具有相當?shù)木窒扌?，承認不足禁止的獨立性更有利于實現(xiàn)對基本權(quán)法益的完整保護。54德國聯(lián)邦憲法法院對不足禁止的論述過于模糊，僅能結(jié)合個案所涉及的法益類型與危險情況等要素綜合判斷之后才能確定。但是，法院在進行合憲性審查時，如果實證法規(guī)范中并不含有保護義務解釋的可能性，則可認定保護義務受到侵害，立法者應承擔起改善義務。

2.保護義務的審查密度

由于保護義務高度仰賴個案的特殊性，德國聯(lián)邦憲法法院對其之適用尚停留在實驗性階段，對審查密度有所保留，在實踐中也缺乏一以貫之的審查標準。如何確定保護義務的審查密度，特別是如何才能不與不足禁止相抵觸，尚缺乏教義學的根據(jù)。對此，學界進行了積極的探討。

史塔克嘗試確立若干標準，作為司法審查的準據(jù)：第一，保護功能不能因為如何保護的問題無法解決而有所減損；第二，立法者并沒有提供最適當保護的義務，否則保護要求將被提高，進而使如何保護問題完全受到憲法法院審查；第三，保護義務必須遵守法治國原則，對基本權(quán)的干預必須有法律上的根據(jù)；第四，立法者履行保護義務應受到比例原則的拘束。55［德］克理斯提安·史塔克：《基本權(quán)利之保護義務》，載李建良：《憲法理論與實踐》（一），李建良譯，臺灣學林文化出版有限公司1999年版，第144頁?？铝炙梗℅ünter Krings）則試圖從比例原則的審查步驟出發(fā)對不足禁止做出修正與補充適用：就適當性而言，除非國家全然不作為，或者個別國家措施無益于保護目的之實現(xiàn)甚至有害時，否則便不宜認定與不足禁止相抵觸；就必要性而言，不足禁止旨在尋求最佳的干預強度，如果立法者沒有選擇較為有效的保護手段，即便沒有對加害者的法益形成較強烈的干預，仍可認定與不足禁止相抵觸；就均衡性而言，對具體保護手段是否充足的判斷，除了需要在保護義務三角關系中對加害者與受害者各自利益進行權(quán)衡，還應將所涉及的公共利益納入考慮，以分辨其價值位階。56Günter Krings, Grund und Grenzen grundrechtlicher Schutzansprüche, 2003, S. 302 f.

本文認為，前述兩種主張仍具有操作上的不確定性。作為具有高度評價性的價值決斷，不足禁止必然使違憲審查的操作難以把握。57參見李建良：《論憲法上保護義務與保護請求權(quán)之關系》，載李建良：《人權(quán)思維的承與變——憲法理論與實踐》（四），臺灣新學林出版股份有限公司2011年版，第197—198頁。鑒于個案所涉及的基本權(quán)類型與危險情況錯綜復雜，對以將來的適用為導向的義務履行，規(guī)范制定時的適當性與有效性往往無法預先確定，應視相關機關在其裁量范圍內(nèi)所作的決定而論，宜以明顯性審查為基準，并與危險類型、程度與規(guī)模等要素進行綜合衡量。

3. 違憲審查對保護義務履行的要求

當司法者認定國家機關的具體作為或不作為已侵害保護義務時，應如何要求國家機關特別是立法者盡其保護義務呢？雖然從理論上講，司法者可對如何有效履行保護義務徑行裁決，但由于其“法適用”而非“法制定”的定位，該問題仍存在巨大的探討空間。58雖然聯(lián)邦憲法法院可以對國家機關如何有效履行保護義務徑行裁決，但其自身作為不無爭議的“第四權(quán)”的存在，會對既有國家權(quán)力體系造成極大的沖擊，爭議由此產(chǎn)生。參見黃舒芃：《憲法解釋的“法適用”性格》，載《政大法律評論》2004年第81期。

基于司法自制原則或司法謙抑主義，司法者應對立法者的形成自由予以尊重，這勢必影響到其對保護義務履行問題的處理。例如，有觀點認為，司法者僅限于宣告立法者應履行保護義務，至于如何保護，則屬于立法者的權(quán)限。即便法院對已有的法律規(guī)范因未達到保護義務而宣告違憲，也并不意味著可以具體決定國家機關應采取哪種保護手段。因為達成保護義務的手段具有多樣性，難以確定哪種具有最佳效果，在涉及科技風險防范的保護義務中表現(xiàn)得尤其明顯，確定履行程度與內(nèi)涵標準的任務只能留給立法者。當然，立法者做出了保護措施之后，法院仍可以審查是否符合保護請求權(quán)的要求。59［德］克理斯提安·史塔克：《基本權(quán)利之保護義務》，載李建良：《憲法理論與實踐》（一），李建良譯，臺灣學林文化出版有限公司1999年版，第130頁。

事實上，除了兩次墮胎案因涉及生命權(quán)這種不可替代性的基本權(quán)而明確要求立法者應以刑法手段進行保護之外，聯(lián)邦憲法法院極少對立法者應如何履行保護義務做出具體明確的指示。即便在面臨著拯救人質(zhì)生命的施萊爾綁架案中，聯(lián)邦憲法法院仍堅持認為應由有權(quán)國家機關做出決斷；在航空安全法案中，雖然宣告擊落民航客機的保護措施違憲，聯(lián)邦憲法法院仍將具體應采取哪種手段進行保護的問題留給立法者。這也解釋了為何即便是在違憲審查中，司法者也往往只是做出方針性或綱領性的指示，不會侵奪立法權(quán)的形成自由。

四、基本權(quán)國家保護義務在我國的理論建構(gòu)與實務定位

通過對相關實務與學說的介紹與剖析，本文大致厘清了保護義務的輪廓，并就其衍生出的爭議表達了立場。具體到我國，鑒于現(xiàn)階段基本權(quán)的侵害主體已由單純的國家權(quán)力過渡到國家權(quán)力與私人并存，且后者比重與日俱增；科技風險和社會生活日趨復雜化所衍生出來的危險與日俱增，立法不作為（空白）與立法滯后并存，國家必然應承擔起積極地塑造自由安全環(huán)境的責任。那么，基本權(quán)保護義務在我國是否具有（憲法）教義學上的基礎，可否援引與建構(gòu)，制度化安排與具體化操作應如何實踐等問題，均需要我們進行探討。

（一）基本權(quán)國家保護義務在我國憲法秩序中的教義學展開

1.憲法規(guī)范中的“保護”文義分析

檢索我國現(xiàn)行憲法文本可以發(fā)現(xiàn)，在文義上使用“保護”或“保障”的條款較為分散，具體而言，含有“保護”的條文為第一章“總綱”中的第8條第3款、第9條第2款、第11條第2款、第12條第2款、第13條第2款、第18條第2款、第21條第1款、第22條第2款、第26條、第32條第1款；第二章“公民的基本權(quán)利和義務”中的第36條第3款、第40條第1款、第42條第2款、第48條第2款、第49條第1款、第50條；第三章“國家機構(gòu)”中的第89條。含有“保障”的條文為第一章“總綱”中的第4條第1款、第7條、第9條第2款、第14條第4款；第二章“公民的基本權(quán)利和義務”中的第33條第3款、第44條、第45條第2款；第三章“國家機構(gòu)”中的第89條。其中，憲法第二章中的第48條第2款“國家保護婦女的權(quán)利和利益”和第49條第1款“婚姻、家庭、母親和兒童受國家的保護”的規(guī)定屬于基本國策性質(zhì)。

上述規(guī)范的層級與價值位階不一，是否一概指向基本權(quán)國家保護義務以及是否足以構(gòu)成嚴密的保護義務體系，筆者認為還需要從我國憲法基本權(quán)的表述類型、保護義務自身的規(guī)范屬性和我國憲法基本權(quán)利條款的原旨等三方面做出具體分析。

首先，“自由”與“權(quán)利”在我國憲法中大致存在以下四種表述模式，即：（1）“公民/個人有某種自由”；60例如《憲法》第35條、第36條和第47條之規(guī)定。（2）“公民/個人有某種權(quán)利”；61例如《憲法》第42條第1款、第43條第1款、第45條第1款、第46條第1款、第48條第1款和第139條第1款之規(guī)定。（3）“公民/個人的權(quán)利或自由應予以保障”；62例如《憲法》第18條第2款之規(guī)定。（4）“禁止/不得侵犯/干預某種權(quán)利或自由”。63例如《憲法》第10條第4款、第13條第1款、第33條第4款、第36條第2至4款、第37條、第39條、第41條第2款、第49條第4款和第51條之規(guī)定。前述含有“保護”與“保障”文義的條款大致可以歸入“公民/個人的權(quán)利或自由應予以保障”類型。當然，我們不能完全排除前述類型的條款含有基本權(quán)利國家保護義務的意旨，但蘊含該意旨的條款畢竟有限，是否意味著其他規(guī)范類型的條款不具有該保護義務宗旨，則不無疑問。

其次，保護義務的屬性究竟是法律原則還是規(guī)則，尚有討論的必要。前者具有較強的綜合性與指導性，要求在各種價值權(quán)衡之下盡可能地實現(xiàn)；后者是以“全有或全無的方式”應用于個案當中，一旦構(gòu)成要件成立，便必須予以實現(xiàn)。雖然保護義務課予國家達成一定的目標，而非要求采取特定的措施或手段，但如果著眼于國家的不作為，為確?；緳?quán)法益的完整性，一旦保護義務的構(gòu)成要件成立時，國家至少應合乎最低限度的保護需求，則具有明顯的規(guī)則屬性。那么，以基本國策推導出對基本權(quán)的保護義務，似乎并不具有太強的說服力。

最后，就基本權(quán)利條款在我國憲法中的原旨而言，尚無任何證據(jù)表明現(xiàn)行憲法借鑒了1949年的德國基本法和20世紀70年代發(fā)展起來的保護義務概念。非但如此，我國憲法從來沒有成為單純約束國家權(quán)力的基本法，制憲者也沒有將國家侵犯與私人侵犯區(qū)別開來的自覺，基本權(quán)利條款的防御面向尚不顯著，遑論抵御私人侵害的保護義務了。

因此，從憲法的文義解釋出發(fā)，似乎難以獲得保護義務存在的依據(jù)。然而，我國憲法中基本權(quán)條款的表述類型并沒有賦予其絕對的防御權(quán)面向的當然解釋，只是中性地規(guī)范公民的基本權(quán)受憲法保護，這也意味著基本權(quán)條款規(guī)范的開放性，為我們發(fā)展出系統(tǒng)化的保護義務提供了充足的解釋空間。

2. 保護義務憲法教義學基礎的建構(gòu)

基本權(quán)國家保護義務具有歷史性、開放性與實踐性的特征，其教義學基礎得益于適宜的憲法解釋的填充。通過對我國憲法相關條款的解釋，可以為保護義務在我國的發(fā)展提供堅實的教義學基礎。筆者試檢討如下：

（1）“國家尊重和保障人權(quán)”。人的尊嚴在我國憲法中并不像德國基本法那樣被賦予最高價值和最基本原則的地位，也無法通過輻射效力使保護義務普遍化。比較而言，我國《憲法》第23條第3款“國家尊重和保障人權(quán)”的規(guī)定適足擔當其任。當然，該條款雖然為保護義務的履行提供了解釋空間，但從列舉主義的立法原則而言，人權(quán)條款似乎表述為一種具體權(quán)利，以之為基礎的保護義務是否擴展到其他基本權(quán)利便不無疑問；而人權(quán)與其他基本權(quán)利的互換需要長期的過程，在憲法尚未進入司法領域的情況下，其發(fā)揮功能的空間無疑受到巨大的限制，有可能導致保護義務成為無法操作的概念。64參見韓大元：《憲法文本中“人權(quán)條款”的規(guī)范分析》，載《法學》2004年第4期。

（2）憲法基本權(quán)利限制條款。《憲法》第51條被視為憲法基本權(quán)利的限制條款。從不得損害其他公民合法的自由和權(quán)利出發(fā)，可以確立國家在必要范圍內(nèi)以法律的形式限制公民的自由和權(quán)利，進而間接得出本規(guī)定具有保護他人自由和權(quán)利的特性。65關于此點，可參見王進文：《憲法基本權(quán)利限制條款權(quán)利保障功能之解釋與適用》，載《華東政法大學學報》2018年第5期。同時，我們應注意到的是，僅從該條款出發(fā)得出保護義務的憲法教義學基礎尚顯不足，因為即便采取擴張解釋，也只能作為國家限制公民基本權(quán)利的正當化事由，無法進一步得出國家需要采取一定積極行為的義務。

（3）基本國策條款。從我國憲法中的“國家保護婦女的權(quán)利和利益”和“婚姻、家庭、母親和兒童受國家的保護”等基本國策條款可以直接得出保護義務。但需要指出的是，無論將基本國策界定為方針條款還是國家目標規(guī)定，終究與基本權(quán)利有所差別。它雖然可以填充保護義務的內(nèi)涵，但如果要從中推導出保護義務，則需視具體條款是否具有保護個人免受侵害的意涵而定。就此而言，它面臨著保護義務普遍化的問題。

（4）基本權(quán)利的雙重性質(zhì)。基本權(quán)利的雙重性質(zhì)建構(gòu)的基本思路在于強化基本權(quán)利的效力。目前，基本權(quán)利獲得保障的程度主要取決于立法機關的判斷，個人并不能以自身基本權(quán)利受到侵害為由請求司法機關確認違憲，提供救濟。而基本權(quán)的客觀法面向要求國家積極地以行為、程序和制度等方式排除國家以外第三人對個人基本權(quán)法益的侵害，保護基本權(quán)的完整性。通過憲法解釋與司法實踐逐步承認基本權(quán)利的雙重性質(zhì)，加強我國憲法中基本權(quán)利的客觀價值秩序面向的功能，漸次填充客觀價值秩序的內(nèi)涵，形成各種客觀作用面向，確?；緳?quán)利的完整性，將會使其具備更強的法律實效性。

憲法孕育于一個國家持續(xù)發(fā)展的成長過程之中，憲法解釋不能忽略因時代演變與社會變遷所發(fā)生的適用問題。我國憲法對基本權(quán)條款采取了相當開放的表述方式，我們有理由重新審視基本權(quán)作用面向，通過對前述憲法條款的解釋，特別是對基本權(quán)雙重性質(zhì)持開放性態(tài)度，建構(gòu)起保護義務的教義學基礎，以滿足維護基本權(quán)法益完整性的需要。

（二）保護義務的制度化安排與類型化操作

1.落實立法優(yōu)先原則

作為保護義務的首要承擔者，立法者的責任極為重要?！巴晟埔詰椃楹诵牡闹袊厣鐣髁x法律體系”需要加強重點領域立法和推進科學立法。66馬懷德：《完善以憲法為核心的中國特色社會主義法律體系》，載《人民日報》2017年8月14日。立法者應未雨綢繆，對保護義務予以足夠重視，注意克服消極的怠于立法或積極的取消某種特定保護規(guī)范的現(xiàn)象。

由于立法對保護義務的履行是一個動態(tài)的發(fā)展過程，一方面往往需要采取概括條款或不確定法律概念以確保整體保護架構(gòu)的廣泛性與彈性；另一方面對保護義務并不因一次性地制定出保護規(guī)范便宣告完成，立法者應留意后續(xù)發(fā)展，適時予以修正或改善。在具有高度潛在或不確定風險的領域，立法時宜選用許可制管制模式，并針對具體設置與運行進行后續(xù)行政監(jiān)控，以確保國家風險預防管控的有效性和及時性；至于具有最后手段性的刑事制裁措施，應在其他保護措施均無法有效提供保護時才考慮適用，以達成保護目的。

2.明確司法保護對實現(xiàn)保護義務的管控作用

司法在保護義務的履行過程中承擔了末端管控的任務。一方面，立法者履行保護義務的動態(tài)性，保護義務整體架構(gòu)中廣泛采用概括條款或不確定法律概念；另一方面，日趨復雜的社會生活和迅速發(fā)展的科學技術(shù)使立法者無法對基本權(quán)利進行充分的具體化。這無疑給司法機關適用規(guī)范留出了較大的解釋空間。通過法律解釋進行法律續(xù)造，彌補個案適用中的立法不足，司法機關可以在保護義務的實現(xiàn)過程中發(fā)揮積極的作用。

但是，考慮到司法機關在我國并不享有對憲法文本的解釋權(quán)，導致違憲審查這一重要機制無法在司法層面落實，只能仰賴立法機關的主動性，而現(xiàn)階段我國在公民基本權(quán)利的立法保護和動態(tài)性的持續(xù)改善方面仍存在較多空白，不足禁止現(xiàn)象突出，“事實與規(guī)范”之間的落差無法完全委諸立法，亟待司法機關承擔起能動的基本權(quán)保護義務。在此，筆者認為司法可以通過以下三種資源的適用，實現(xiàn)保護義務：

（1）針對具體個案的（憲法）法律解釋。根據(jù)我國憲法規(guī)定，憲法和法律的解釋權(quán)屬于全國人民代表大會常務委員會，但這并不必然否定司法機關在其權(quán)限范圍內(nèi)的解釋權(quán)。司法機關對憲法與法律在具體個案中做出的解釋屬于典型的司法適用?！叭舜蟪Ｎ瘯慕忉屖且?guī)范解釋，旨在明晰條文，說明原意；法院的適用是個案解釋，意在結(jié)合案情，裁決案件?！?7侯淑雯：《司法衡平藝術(shù)與司法能動主義》，載《法學研究》2007年第1期。類似主張可參見陳征：《基本權(quán)利的國家保護義務功能》，載《法學研究》2008年第1期。通過對憲法文本中所蘊含的基本權(quán)保護義務的解釋適用，司法機關可以承擔起一定的柔性審查任務，最大可能地應對立法不足或改善滯后。（2）憲法援用。前已述及，憲法援用在我國是被認可的。它能夠在民事、刑事和行政訴訟中對裁判結(jié)果發(fā)揮具體的、實質(zhì)性的影響。通過援用憲法，法院可以厘清憲法條款的具體內(nèi)涵，彰顯憲法的價值取向，防止行政機關濫用權(quán)力，保障公民的基本權(quán)利。為了有效落實保護義務，司法者在其有限的權(quán)力運作空間中通過憲法援用，可以承擔起彰顯憲法精神的責任，在制度可接受性、技術(shù)可行性和滿足司法實踐需要三者之間尋求平衡，回應公民日益高漲的權(quán)利意識和日益多元的社會價值。68邢斌文：《2016年中國法院援用憲法觀察報告》，載“中國法律評論”微信公眾號，2017年6月17日。（3）通過指導性案例對保護義務進行類型化建構(gòu)。保護義務具有高度的復雜性與抽象性，并因所涉及的問題領域不同而難以一概而論，建立類型化的應用機制便顯得更為可行。黨的十八屆四中全會提出“加強和規(guī)范司法解釋和案例指導, 統(tǒng)一法律適用標準”，這為保護義務的類型化建構(gòu)提供了良好的契機。司法實踐中，指導性案例雖然并不具有約束力，但其隱性適用十分普遍并日益成為主流，對指導性案例的效力進行體系化、層次化的建構(gòu)也有其必要性。69參見劉作翔：《案例指導制度：“人民群眾”都關心些什么?——關于指導性案例的問與答》，載《法學評論》2017年第2期。我們可以嘗試針對生命權(quán)、人身自由、人格權(quán)、勞動權(quán)以及財產(chǎn)權(quán)等發(fā)展出符合我國法治發(fā)展特征的指導性案例，增強保護義務的實效。這對克服立法層面的不足禁止、填補法律漏洞、增強保護義務的可操作性和形成保護義務的共識等都將具有積極意義。

（三）建構(gòu)完善的保護義務救濟制度，積極回應公民的權(quán)利訴求

保護義務的實現(xiàn)，并不以制度化安排與類型化操作為已足。一方面，考慮到保護義務是一種要求國家積極作為的義務，國家享有選擇采取何種手段和方式的形成自由；另一方面，基于人民主權(quán)原則，對履行保護義務的立法次序與規(guī)范程度應由享有立法權(quán)的人民代表大會進行政治判斷，而非為公民個人意志所左右——那么，當基本權(quán)利遭到侵犯而保護規(guī)范缺位時，公民個人不必然享有請求立法保護的權(quán)利，完善和暢通保護義務救濟渠道的重要性由此凸顯出來。

保護義務主要是通過國家制定和執(zhí)行相關法律來落實的。作為基本權(quán)侵犯的一體兩面，國家積極侵犯與怠于保護都是對基本權(quán)的違反和破壞，相較于前者可以訴諸司法救濟，后者便主要是通過國家的合憲性審查/違憲審查來實現(xiàn)。目前我國實行的主要針對規(guī)范性文件的合憲性、合法性以及適當性等進行的“備案審查”屬于廣義上的合憲性審查。它不僅實現(xiàn)了對新制定的行政法規(guī)、司法解釋的全覆蓋，隨著《立法法》的修訂，還將設區(qū)的市新制定的地方性法規(guī)也納入審查范圍。根據(jù)《立法法》第99條的具體規(guī)定，合憲性審查的對象是特定的，即行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例。對合憲性審查的請求只能由國務院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院和各省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常務委員會提出。上述國家機關以外的其他國家機關和社會團體、企業(yè)事業(yè)組織以及公民，只能提出合憲性審查的建議——無疑，這在很大程度上限縮了公民個人對保護義務的請求保護權(quán)。這當然有基本制度秩序、立法成本與法律嚴肅性的維系等方面的考慮，不過筆者在此謹慎地建議，在完善合憲性審查機制的基礎上，應積極拓展與暢通救濟制度，可以嘗試性地引入憲法訴愿制度，針對公權(quán)力不作為造成的基本權(quán)侵害情形，賦予個人直接通過憲法程序請求違憲審查的權(quán)利，以期對保護義務進行更為直接與切實有效地履行。賦予和尊重公民的權(quán)利訴求，完善保護義務請求權(quán)救濟制度，特別是針對不足禁止領域暢通主觀請求權(quán)，更有利于司法與立法之間的良性互動，實現(xiàn)對基本權(quán)法益的完整保護。

結(jié)論

本文以德國聯(lián)邦憲法法院的典型案例和學說建構(gòu)為主軸，通過比較研究，對基本權(quán)國家保護義務的理論基礎與規(guī)范實踐予以廓清，在此基礎上初步探討了將其引入我國的可能性與必要性，并提出了具體制度化建構(gòu)的管見。自第一次墮胎案判決以降，保護義務已形成穩(wěn)定的操作模式，但其教義學基礎仍舊見解分歧，且因之演繹出迥異的結(jié)果。立法者是實現(xiàn)保護義務的首要承擔者，具有制定保護規(guī)范的形成自由；當保護義務轉(zhuǎn)化為具體規(guī)范后，即由行政權(quán)具體實施，而司法權(quán)則起到末端管控的任務?；谏鐣募眲∽冞w和科技的迅速發(fā)展，保護義務要求國家進行動態(tài)的保護，特別是避免不足禁止情況的出現(xiàn)。至于保護義務請求權(quán)問題，理論上雖有爭議，實踐中則往往傾向于肯認。保護義務在我國亟須引起重視。我們應以立法優(yōu)先原則的落實和司法管控為重點，經(jīng)由針對具體個案的憲法和法律解釋、憲法援用與指導性案例的類型化建構(gòu)等操作，并以合憲性審查機制的建構(gòu)為契機，完善與暢通保護義務救濟制度，實現(xiàn)對公民憲法基本權(quán)法益的完整保護。保護義務旨在使國家采取積極措施以保障基本權(quán)利法益的安全，安全的獲得是否會以自由的失去為代價，即國家是否可能以保護義務之名，對個人自由進行“意志偷渡”式的干預，便不無疑慮。如何在危險防范和權(quán)利保障之間尋求一個平衡點，是保護義務履行的關鍵所在。