摘 要 第三方資助是指在商事仲裁中，商業(yè)機(jī)構(gòu)可以資助當(dāng)事人進(jìn)行仲裁程序并因此獲得勝訴的部分利益。第三方資助在國際上主要的商事仲裁中心國家已經(jīng)發(fā)展成了一整套詳細(xì)的法律規(guī)范，也成為了近年國際商事仲裁領(lǐng)域發(fā)展的新趨勢，實(shí)踐證明該制度對推動國際商事仲裁的發(fā)展具有積極意義。本文研究了國際上主要國家對第三方資助仲裁制度的情況，探討通過構(gòu)建我國的第三方資助制度以促進(jìn)國際商事仲裁理論與實(shí)踐的發(fā)展。

關(guān)鍵詞 商事仲裁 第三方資助 仲裁法 仲裁規(guī)則 “一帶一路”

作者簡介：陳友春，北京市君澤君（深圳）律師事務(wù)所律師，法學(xué)博士。

中圖分類號：D925 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.01.016

一、商事仲裁的第三方資助在國際上的發(fā)展

商事仲裁的第三方資助，一般是指與仲裁事項(xiàng)無關(guān)的第三方通常是商業(yè)機(jī)構(gòu)，通過為仲裁當(dāng)事人提供資金以支付法律程序中的仲裁費(fèi)、律師費(fèi)、專家費(fèi)等，并從仲裁程序勝訴后獲得一部分利益的安排。近年來，尤其是在國際商事仲裁中，第三方資助的案件數(shù)量顯著增長。 雖然第三方資助首先確立于90年代的普通法系國家澳大利亞，但是歷史上普通法的原則是認(rèn)為第三方資助具有助訟和包攬?jiān)V訟的性質(zhì)而導(dǎo)致權(quán)貴階層控制法律公義以及違反公序良俗，從而對第三方資助訴訟的安排嚴(yán)加控制。 隨著英國高等法院在1998年的一個判例中明確第三方資助適用于仲裁案件后，第三方資助在國際仲裁領(lǐng)域的發(fā)展可謂勢不可擋。 除了澳大利亞和英國，當(dāng)今主要的國際仲裁中心包括美國、法國、瑞士、新加坡和香港特區(qū)均已允許第三方資助仲裁。

在國家和地區(qū)立法允許第三方資助仲裁安排的同時，主要的國際仲裁中心或機(jī)構(gòu)也紛紛修訂其仲裁規(guī)則引入該安排。如2014年10月，國際律師協(xié)會通過了《關(guān)于國際仲裁利益沖突的指南》，不僅對第三方資助進(jìn)行了定義也對其特征進(jìn)行了詳細(xì)的闡述，同時也規(guī)定了仲裁員負(fù)有披露其是否與第三方資助人之間存在利益關(guān)系的義務(wù)。 2017年9月，位于法國巴黎的國際商事仲裁委員會（以下簡稱ICCA）也公布了《當(dāng)事人和仲裁庭參與仲裁程序指引》設(shè)定了第三方資助的披露規(guī)則。2017年8月，香港國際仲裁中心啟動了修訂其仲裁規(guī)則的程序，擬增加當(dāng)事人披露第三方資助的信息及明確是否允許仲裁庭判給有關(guān)第三方資助的費(fèi)用以作為仲裁費(fèi)用的一部分。 另外中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會香港國際仲裁中心也在2017年9月公布了《第三方資助仲裁指引》，該指引從資助方、受資助方和仲裁庭的角度出發(fā)，鼓勵各方遵循指引進(jìn)行仲裁程序，可以說是第一部由仲裁機(jī)構(gòu)擬定的關(guān)于第三方資助仲裁的指引性文件。

不過，有關(guān)商事仲裁的第三方資助制度與規(guī)則討論最為完備的應(yīng)該是ICCA與倫敦瑪麗女王大學(xué)聯(lián)合研究起草的《關(guān)于國際仲裁中的第三方資助問題的公開討論報告》，該報告的草案從2017月9月1日開始公開征詢意見，2018年4月ICCA在悉尼年會發(fā)布了正式的完整報告。

二、我國構(gòu)建第三方資助仲裁制度的可行性

（一）第三方資助是國際仲裁的發(fā)展趨勢

中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會（以下簡稱“貿(mào)仲委”）發(fā)布的《中國國際商事仲裁年度報告（2016）》的數(shù)據(jù)，我國在2016年全國共有62家仲裁委員會受理涉外、涉港澳臺案件3141宗，占全國總案件的1.5%。 而同時國際商會仲裁院（以下簡稱ICC）受理了966件，倫敦國際仲裁院（以下簡稱LCIA）受理了303件，斯德哥爾摩商會仲裁院（以下簡稱SCC）為199件，新加坡國際仲裁中心（以下簡稱SIAC）和香港國際仲裁中心（以下簡稱HKIAC）分別為343件和262件，不過最后兩個仲裁中心接近80%的案件是國際仲裁案件，甚至HKIAC接近一半的案件與香港特區(qū)沒有任何聯(lián)系。 相比其中的仲裁案件數(shù)量，我國仲裁機(jī)構(gòu)的涉外案件數(shù)量占比相當(dāng)?shù)?，這也表明我國的國際商事仲裁還有很大的拓展空間。根據(jù)《2018年國際仲裁調(diào)查：國際仲裁的演化》報告顯示，2018年最受當(dāng)事人歡迎的國際仲裁機(jī)構(gòu)前兩位是LCIA和ICC，繼而是SIAC、HKIAC和SCC。 這些受歡迎的國際仲裁機(jī)構(gòu)所在的國家的地區(qū)都是已經(jīng)通過立法明確或認(rèn)可了第三方資助安排在仲裁程序中的合法性。SIAC和HKIAC近年國際仲裁業(yè)務(wù)的發(fā)展，與其緊跟國際仲裁的各項(xiàng)發(fā)展趨勢有關(guān)。相比之下，中國內(nèi)地的仲裁機(jī)構(gòu)的國際知名度與之無法比擬，為了適應(yīng)國際仲裁的最新發(fā)展趨勢，我國內(nèi)地仲裁制度的設(shè)計(jì)很有必要引入第三方資助安排。

尤其在國際商事仲裁案件中，涉案金額往往巨大，對于當(dāng)事人而言，仲裁費(fèi)用高昂，律師費(fèi)、專家費(fèi)等也是不匪的開支。而且案件處理時間往往跨度很大，最終勝敗不確定，對當(dāng)事人而言啟動一場國際商事仲裁可比是一項(xiàng)高風(fēng)險的投資行為。而第三方資助對于國際商事仲裁就具有了非常重要的意義，首先，有利于幫助缺乏財力的當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)法律的正義；其次，也有利于避免當(dāng)事人濫用仲裁資源，因?yàn)榈谌劫Y助的安排會排除缺乏理據(jù)的案件進(jìn)入仲裁程序；最后，第三方資助的安排降低了當(dāng)事人在仲裁程序中需承擔(dān)的風(fēng)險，從而間接推廣了仲裁作為解決國際商事爭議的方式。

（二）新加坡及我國香港特區(qū)的路徑

新加坡和我國香港特區(qū)作為近年發(fā)展勢頭很好的新興國際仲裁中心，前者是通過國會頒布《民事法修訂案》，后者是通過本地立法會修訂《仲裁條例》的方式允許與仲裁案件無關(guān)的第三方為仲裁程序提供資金資助。這兩個亞洲國際仲裁中心的立法，不失為中國仲裁制度探索第三方資助的考察樣板。

新加坡傳統(tǒng)上是認(rèn)為助訟和包攬?jiān)V訟屬于普通法的侵權(quán)行為，但是2015年新加坡高等法院在一個法院審理的破產(chǎn)案件中形成了一個判例支持第三方資助訴訟。 繼而新加坡國會在2017年1月通過《民事法修訂案》廢除了助訟和包攬?jiān)V訟屬于侵權(quán)行為的規(guī)定，但是規(guī)定了一個限制條件“并不影響任何基于本法其他條款認(rèn)定其違反公共政策或是不合法”。同時也規(guī)定了第三方資助可適用的爭議解決程序的范圍，包括任何民事訴訟、調(diào)解、仲裁或破產(chǎn)程序。 同年新加坡對《律師執(zhí)業(yè)規(guī)則（專業(yè)守則）》也進(jìn)行了修訂要求代理律師有義務(wù)披露第三方資助的安排和資助方的信息。

香港特區(qū)根據(jù)《基本法》的規(guī)定在回歸祖國后繼續(xù)施行普通法的法律原則，傳統(tǒng)上無關(guān)第三方不得資助訴訟一方當(dāng)事人，也不能以此換取部分勝訴的利益，除了某些特定的情況以外。但是香港特區(qū)終審法院在2007年的一個判決特意為上述普通法原則是否適用于在香港進(jìn)行的仲裁案件留了一個空白。 香港特區(qū)政府在其他普通法地區(qū)陸續(xù)廢除助訟和包攬?jiān)V訟的限制原則后，為了鼓勵仲裁的商業(yè)化發(fā)展及迎合國際仲裁的發(fā)展趨勢，2015年香港法律改革委員會發(fā)布了名為《第三方資助仲裁》的公眾征求意見文件。 2017年1月律政司將征求意見后形成的《2016年仲裁及調(diào)解條例（第三方資助）（修訂）條例草案》提交立法會審議，并于6月14日獲得通過。該第三方資助條例規(guī)定了資助可以適用于仲裁及仲裁衍生的法院程序、緊急仲裁程序及調(diào)解程序；可以受資助的費(fèi)用包括香港仲裁及非香港仲裁在香港提供服務(wù)的費(fèi)用；可受資助的當(dāng)事人包括尚未開始仲裁的潛在當(dāng)事人或已經(jīng)完結(jié)仲裁的當(dāng)事人；可參與資助的第三方也是定義比較廣泛，只是限制代表仲裁一方當(dāng)事人的執(zhí)業(yè)律師不能充當(dāng)資助者。 該條例還授權(quán)另行制定《實(shí)務(wù)守則》以規(guī)定提供資助的第三方的行為準(zhǔn)則，包括確保足夠最低資金、避免利益沖突等。

在上述條例的立法過程中，香港特區(qū)的法律界普遍認(rèn)為香港立法允許第三方資助仲裁有助于仲裁一方當(dāng)事人合理轉(zhuǎn)移風(fēng)險提供推動了第三方資助仲裁商業(yè)化、產(chǎn)業(yè)化的發(fā)展，通過向國際仲裁的參與者提供符合國際發(fā)展趨勢的第三方資助制度以鼓勵國際商事仲裁的參與者選擇香港作為仲裁地或仲裁服務(wù)提供地，有利于增強(qiáng)香港作為國際仲裁中心的地位。

（三）我國現(xiàn)行《仲裁法》下第三方資助仲裁的存在空間

總體而言，除了民法規(guī)定的公序良俗原則，中國的法律法規(guī)并沒有像普通法系國家和地區(qū)那樣存在禁止助訟和包攬?jiān)V訟的原則?，F(xiàn)行《仲裁法》第54條除了對仲裁裁決需要列明仲裁費(fèi)用負(fù)擔(dān)外，并沒有規(guī)定仲裁費(fèi)用的負(fù)擔(dān)規(guī)則，仲裁費(fèi)用負(fù)擔(dān)的問題都在國內(nèi)各仲裁機(jī)構(gòu)的規(guī)則中規(guī)定或者在當(dāng)事人的仲裁協(xié)議中約定。現(xiàn)行《仲裁法》對是否允許第三方資助仲裁當(dāng)事人更是空白的。反而在特定民事訴訟、仲裁領(lǐng)域有允許代理人與當(dāng)事人締結(jié)風(fēng)險代理協(xié)議的制度安排，這正是為中國第三方資助仲裁提供了習(xí)慣法上的邏輯基礎(chǔ)。

也有人認(rèn)為既然中國法律允許風(fēng)險代理的存在，就可能不需要第三方資助的安排，不過風(fēng)險代理與第三方資助無論法理上還是性質(zhì)上都有很大的區(qū)別。首先，兩者的資助階段和方式是不同的。風(fēng)險代理是當(dāng)事人與律師事務(wù)所訂立代理協(xié)議時約定費(fèi)率并在案件勝訴后支付給律師事務(wù)所作為代理費(fèi)用，大部分情況下，當(dāng)事人仍然需要自行預(yù)先支付啟動仲裁程序的費(fèi)用；而第三方資助大部分是在當(dāng)事人尋求法律專業(yè)服務(wù)之前就可能從資助方獲得資金的支持，可用于支付律師和啟動仲裁程序的費(fèi)用。其次，兩者的性質(zhì)也是有區(qū)別的。風(fēng)險代理是律師事務(wù)所在專業(yè)守則下提供法律服務(wù)的代理酬勞收益，其法律關(guān)系僅限于當(dāng)事人與律師事務(wù)所之間的代理關(guān)系；而第三方資助大部分是金融資本，其與律師事務(wù)所并沒有法律上的關(guān)系，其與當(dāng)事人的關(guān)系是一種基于合同約定的風(fēng)險投資關(guān)系。最后，兩者的制度設(shè)計(jì)的出發(fā)點(diǎn)也不同。風(fēng)險代理基于專業(yè)法律服務(wù)，其出發(fā)點(diǎn)是為當(dāng)事人提供專業(yè)的法律服務(wù)，是在專業(yè)收費(fèi)基礎(chǔ)上而衍生的額外收益；而第三方資助是為了調(diào)整更為復(fù)雜利益的法律關(guān)系，提供更多元的法律資助體系，維護(hù)具有法律正義基礎(chǔ)而經(jīng)濟(jì)弱勢群體獲得完整法律服務(wù)的權(quán)利。

我國自1995《仲裁法》頒行以來，仲裁業(yè)務(wù)在我國取得了長足的發(fā)展。無論是仲裁機(jī)構(gòu)的受理案件數(shù)量，還是涉及爭議的標(biāo)的數(shù)額都是逐年快速增長，年均增長率超過30%，而且爭議仲裁的標(biāo)的額已經(jīng)超過了2.2萬億。 如此龐大的爭議解決市場必然產(chǎn)生巨額的法律服務(wù)費(fèi)用和包括仲裁費(fèi)在內(nèi)的爭議解決費(fèi)用，法院訴訟程序還有法律援助及訴訟費(fèi)減免的政策，而仲裁領(lǐng)域只能依賴當(dāng)事人自身的經(jīng)濟(jì)條件。當(dāng)前我國國內(nèi)的經(jīng)濟(jì)大環(huán)境的確為第三方資助仲裁提供了良好的生存成長土壤。

而對于具有涉外因素的跨境商事仲裁程序爭議當(dāng)事人，在需要承擔(dān)高昂的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)和時間成本的情況下，會傾向于犧牲勝訴的部分收益而尋求獲得事先的第三方資助，當(dāng)事人極有可能會選擇其他已經(jīng)確立第三方資助合法的國家或地區(qū)作為其爭議解決地。在當(dāng)前國際上無論法院還是仲裁的司法管轄權(quán)的爭奪日益激烈的大背景下，第三方資助的立法空白對我國的仲裁機(jī)構(gòu)的發(fā)展和我國構(gòu)建新興國際仲裁中心的目標(biāo)追求是有害的。尤其是國際商事仲裁將在我國當(dāng)前“一帶一路”倡議下大力發(fā)展的國際貿(mào)易和國際投資的過程中發(fā)揮重要的爭端解決機(jī)制的背景下，為了吸引“一帶一路”國家的爭議當(dāng)事人選擇我國的仲裁機(jī)構(gòu)解決爭端，第三方資助仲裁的制度構(gòu)建更具有迫切的實(shí)踐需要。

最后，目前的境外仲裁裁決可以依據(jù)我國的《民事訴訟法》及《紐約公約》的相關(guān)規(guī)定在我國申請承認(rèn)與執(zhí)行。如果第三方資助的仲裁裁決在我國法院申請承認(rèn)與執(zhí)行，雖然尚未看到法院公布的案例，但是該類裁決是否會被法院以違背我國公共政策的理由拒絕執(zhí)行仍然存在疑問。另外，從2018年1月開始施行的《仲裁司法審查案件規(guī)定》第十四條有關(guān)“應(yīng)當(dāng)適用確認(rèn)仲裁協(xié)議有效的法律”， 業(yè)界認(rèn)為該規(guī)定存在允許境外仲裁機(jī)構(gòu)以我國境內(nèi)為仲裁地并作出裁決的可能性。如果境外仲裁機(jī)構(gòu)依據(jù)其允許第三方資助的仲裁規(guī)則在我國境內(nèi)作出具有第三方資助安排的裁決，我國法院在現(xiàn)有的《仲裁法》下審查該類仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行時將會面臨尷尬的局面。

三、我國第三方資助仲裁制度的構(gòu)建路徑

一個國家或地區(qū)的仲裁法律制度是否完善是國際商事仲裁當(dāng)事人選擇爭端仲裁地的首要考慮因素，而一個新制度的構(gòu)建必須建基于實(shí)踐的基礎(chǔ)上，在我國第三方資助仲裁的國家層面的法律制度建立之前，建議我國境內(nèi)的仲裁機(jī)構(gòu)先行修訂其仲裁規(guī)則允許第三方資助當(dāng)事人參與仲裁程序，尤其是受理涉外案件比較集中的貿(mào)仲委、北京和上海國際仲裁中心、深圳國際仲裁院等。仲裁機(jī)構(gòu)在采納第三方資助安排的仲裁規(guī)則后，可以同時研究設(shè)計(jì)第三方資助的配套機(jī)制，比如資助的信息披露義務(wù)規(guī)則、仲裁費(fèi)用的承擔(dān)分配規(guī)則，仲裁員與第三方的利益沖突問題，甚至探討對專業(yè)從事資助仲裁的第三方投資機(jī)構(gòu)進(jìn)行監(jiān)管的問題。我國仲裁機(jī)構(gòu)仲裁規(guī)則的修訂一定程度上能夠吸引更多的國際商事爭端當(dāng)事人選擇我國的仲裁機(jī)構(gòu)解決爭端，從而為我國《仲裁法》的修訂提供實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。

其次，在適當(dāng)?shù)臅r候啟動全面修訂我國仲裁制度，現(xiàn)行《仲裁法》在1995年頒行后，除了最高人民法院2005年頒布了一部司法解釋，2007年全國人大針對仲裁員的任職條件作了部分修改，其他條文從頒行以來沒有做過修訂，在進(jìn)入新世紀(jì)的經(jīng)濟(jì)環(huán)境下，其立法條文顯得過于陳舊甚至不合時宜，學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界近年在全國兩會期間都有全面修訂《仲裁法》的呼聲。 為了構(gòu)建我國完善的國際商事仲裁制度，提高我國仲裁機(jī)構(gòu)在國際商事仲裁領(lǐng)域的競爭力，增強(qiáng)我國仲裁機(jī)構(gòu)對境內(nèi)外當(dāng)事人的吸引力，在我國仲裁法中引入第三方資助仲裁制度是至關(guān)重要的環(huán)節(jié)。因此，在全國人大啟動全面修訂《仲裁法》時，學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界可以在各仲裁機(jī)構(gòu)仲裁規(guī)則先行引入第三方資助安排的實(shí)踐基礎(chǔ)上，提出具有理論上和實(shí)踐上可行的第三方資助仲裁制度的修改建議。

四、結(jié)語

第三方資助仲裁不僅可以增加爭端當(dāng)事人獲得司法公正的機(jī)會，在減輕當(dāng)事人經(jīng)濟(jì)沉重負(fù)擔(dān)的同時，還可以滿足資助者的投資收益需求。第三方資助仲裁制度已經(jīng)成為主要的國際仲裁地的發(fā)展趨勢，而且必將在越來越多的國家和地區(qū)推行。正如我國香港特區(qū)在修訂其《仲裁條例》時所描述的那樣，引入第三方資助仲裁是為了通過向國際仲裁使用者提供最佳的國際標(biāo)準(zhǔn)以鼓勵國際商事仲裁的使用者選擇香港作為仲裁地或者仲裁服務(wù)提供地，有利于增強(qiáng)香港作為國際仲裁中心的地位。因此，盡快落實(shí)我國仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則修訂，并推動我國《仲裁法》在修訂時引入第三方資助制度，對提升我國的仲裁機(jī)構(gòu)在國際上的競爭力和增強(qiáng)我國國際仲裁中心的地位都具有積極的意義。

注釋：

ICCA就國際仲裁中的第三方資助問題征求公眾意見.http：//www.hrbac.org.cn/newsshow.php？cid=53&id;=3378.

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王承杰.提供優(yōu)質(zhì)高效的仲裁服務(wù) 為“一帶一路”建設(shè)保駕護(hù)航.人民法院報.2017年9月8日，第五版.

ICCA的網(wǎng)站：https：//www.arbitration-icca.org/news/2018/375/icca-queen-mary-task-force-report-on-third-party-funding-officially-launched.html.

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