初北平 史強

摘?要：2016年12月30日最高人民法院《關于為自由貿易試驗區(qū)建設提供司法保障的意見》中所提及的“三個特定”仲裁開啟了“臨時仲裁”制度在我國的嘗試。但“臨時仲裁”制度在國內諸多自貿區(qū)的現(xiàn)實應用存在與現(xiàn)行法律沖突的重大障礙。因此，在效力實現(xiàn)層面，應以未來《仲裁法》修改引入國際國內雙軌制為臨時仲裁合法化的遠期路徑，以全國人大常委會對《仲裁法》進行釋法為臨時仲裁暫時清除阻礙為即期路徑。通過建立現(xiàn)代仲裁員組織實現(xiàn)仲裁員高度自律，通過制定示范自貿區(qū)臨時仲裁規(guī)則以加快仲裁規(guī)則成熟的速度，形成競爭合力。自貿區(qū)臨時仲裁制度的提升則應以明確臨時仲裁適用主體范圍、創(chuàng)新仲裁員的任職資格、賦予仲裁庭更為合理的權限、完善法院對仲裁庭的支持舉措為主要提升路徑。

關鍵詞：臨時仲裁;《仲裁法》修改;人大釋法; 仲裁員協(xié)會

第十三屆全國人大立法規(guī)劃中，《仲裁法》的修改被列為二類立法項目，《仲裁法》中“臨時仲裁”的接受問題一直是爭議熱點之一。近年來，國內呼吁接受“臨時仲裁”的呼聲日漸高漲。尤其是2016年12月30日發(fā)布最高人民法院《關于為自由貿易試驗區(qū)建設提供司法保障的意見》中所提及的“三個特定”①仲裁更在一定程度上被解讀為司法審判機關在一定范圍內接受了“臨時仲裁”。本文即基于《仲裁法》修改的視角對自貿區(qū)臨時仲裁制度的建構進行研究。

一、自貿區(qū)“三特定”仲裁與《仲裁法》之沖突

在上海、廣州、天津和福建四個自貿試驗區(qū)（以下簡稱“自貿區(qū)”）陸續(xù)成立后，國務院2017年3月31日又批準成立遼寧、浙江、河南等七個自貿區(qū)。在2018年10月16日，國務院又正式啟動了海南自貿區(qū)。至此，我國共成立了12個自貿試驗區(qū)，形成了東中西協(xié)調、陸海統(tǒng)籌的新格局。為保障和支持自貿區(qū)內實施的各項改革措施，最高人民法院于2016年12月30日發(fā)布《關于為自由貿易試驗區(qū)建設提供司法保障的意見》（以下簡稱“《意見》”）。該《意見》第四部分第9條規(guī)定，“在自貿試驗區(qū)內注冊的企業(yè)相互之間約定在內地特定地點、按照特定仲裁規(guī)則、由特定人員對有關爭議進行仲裁的，可以認定該仲裁協(xié)議有效。人民法院認為該仲裁協(xié)議無效的，應報請上一級法院進行審查。上級法院同意下級法院意見的，應將其審查意見呈報最高人民法院，待最高人民法院答復后作出裁定。”學界和實務界對上述規(guī)定普遍解讀為頗具爭議的“臨時仲裁”制度在自貿區(qū)內已經得到突破張勇建、劉敬東、奚向陽、楊興業(yè)：《關于為自由貿易試驗區(qū)建設提供司法保障的意見的理解與適用》，《人民法院報》2017年1月18日，第005版;見《關于成立自貿區(qū)臨時仲裁專項研究課題小組的通知》，中國仲裁法學會網站，網址：http：//www.arbitration.org.cn/important/1335.jhtml.，2017-08-16;另見《中國首部自貿區(qū)臨時仲裁規(guī)則出爐：<橫琴自由貿易試驗區(qū)臨時仲裁規(guī)則>4月15日起施行》，《珠海特區(qū)報》，2017年3月24日，第001版.。盡管如此，雖然《意見》允許自貿區(qū)內企業(yè)之間約定以 “在內地特定地點、按照特定仲裁規(guī)則、由特定仲裁人員”進行仲裁，但這類仲裁是否等同于臨時仲裁（ad hoc arbitration）尚不清晰。因此，針對“三特定”而進行的仲裁制度創(chuàng)新的邊界仍然需要廓清牛磊：《中國仲裁制度的重大突破—評〈最高院關于為自貿區(qū)建設提供司法保障的意見〉中仲裁問題新規(guī)定》，載于中倫律師事務所網站，http：//www.zhonglun.com/Content/2017/01?11/2110354556.html;2018-08-12.。在我國《仲裁法》不承認境內臨時仲裁效力的情況下，如何才能解決自貿區(qū)臨時仲裁糾紛解決機制與現(xiàn)行仲裁立法的沖突有待立法層面有所適度突破。

（一）《意見》有限認可的臨時仲裁與《仲裁法》之沖突

由于《意見》中第一個限制條件已經明確仲裁地為中國內地，則除非當事人另有約定，中國法仍是“三特定”仲裁條款的準據法。在這種情況下，依據《仲裁法》第16條第4項的規(guī)定，該類仲裁條款如未約定明確的仲裁機構恐將被歸于無效。這種情況只能通過改變自貿區(qū)所適用的仲裁法律來實現(xiàn)，但這在我國現(xiàn)行立法權體系中存在著法律障礙。

1.現(xiàn)行授權國務院調整法律的方式不適用于仲裁法律

仲裁法律的適用是否可以通過《立法法》第13條以全國人大（或其常委會）授權國務院暫時調整相關法律的方式來解決？有觀點提出，可參照《關于授權國務院在中國（上海）自由貿易試驗區(qū)暫時調整有關法律規(guī)定的行政審批的決定》的做法，由全國人大常委會授權國務院停止執(zhí)行相關法律（如《仲裁法》）的方式來消除臨時仲裁制度在自貿區(qū)施行的法律障礙張賢達：《我國自貿區(qū)臨時仲裁制度的構建》，《國家檢察官學院學報》2017年第3期。但從我國立法法律制度的角度，這一方式可能也存著法律障礙：目前經全國人大授權國務院在自貿區(qū)內停止適用的法律并不包括《仲裁法》?！读⒎ǚā返?3條本身的措辭《中華人民共和國立法法》第13條：全國人民代表大會及其常務委員會可以根據改革發(fā)展的需要，決定就行政管理等領域的特定事項授權在一定期限內在部分地方暫時調整或者暫時停止適用法律的部分規(guī)定。將此類授權的范圍僅限于“行政管理等領域”，而《仲裁法》顯然不屬于行政管理領域的法律，故是否可以通過《立法法》第13條的授權規(guī)定來解決《仲裁法》在自貿區(qū)的適用問題，恐待商榷。目前有學者也已經指出通過全國人大常委會以授權國務院的方式來在自貿區(qū)內實施《立法法》第13條可能存在與《憲法》條文和國家機關立法權限方面相抵觸的法律問題 李猛：《自貿區(qū)授權立法問題研究》，《甘肅政法學院學報》，2017年第2期。

2.地方性立法暫難滿足建立自貿區(qū)臨時仲裁的需要

自貿區(qū)是否可通過區(qū)域性立法解決與《仲裁法》的沖突？根據《中華人民共和國立法法》第8條規(guī)定，仲裁制度屬于只能制定法律的事項。即使自貿區(qū)在未來成為擁有立法權的地方一級行政區(qū)域，對于區(qū)內仲裁制度也需要通過全國人大及其常委會所制定的法律來規(guī)定，而其地方立法的權限僅限于“為執(zhí)行法律、行政法規(guī)的規(guī)定，需要根據本行政區(qū)域的實際情況作具體規(guī)定的事項”或“屬于地方性事務需要制定地方性法規(guī)的事項”。

故筆者認為，解決自貿區(qū)的“三個特定”仲裁與《仲裁法》的法律沖突需要從更高層面的立法加以解決，如通過修改《仲裁法》來實現(xiàn)“三特定”仲裁的設想在自貿區(qū)的順利實施。

（二）自貿區(qū)仲裁創(chuàng)新制度的現(xiàn)狀反思

我國目前設立的十二個自貿區(qū)中已有四個制定了本區(qū)域的仲裁規(guī)則，并有自貿區(qū)率先制定出自己的臨時仲裁規(guī)則。在仲裁程序和制度方面，各自貿區(qū)做出了創(chuàng)新的嘗試。但遁于現(xiàn)有《仲裁法》的局限，自貿區(qū)仲裁規(guī)則的制度創(chuàng)新中仍面臨問題。

首先，仲裁程序探索創(chuàng)新的背后仍存在現(xiàn)實的矛盾和質疑。以仲裁臨時措施為例，雖《中國（上海）自由貿易試驗區(qū)仲裁規(guī)則》賦予了仲裁庭或緊急仲裁庭采取臨時措施的決定權，但事實上對仲裁地在中國的仲裁程序而言，法院仍然是臨時措施唯一決定和執(zhí)行機關。在臨時仲裁尚未得到法律認可的前提下，緊急仲裁員作出的臨時措施命令仍缺乏法律基礎;如果臨時措施涉及境外執(zhí)行，則在不符合仲裁地法律支持的情況下，這類裁決目前在大多數(shù)國家都恐難以得到協(xié)助執(zhí)行。

其次，現(xiàn)有仲裁規(guī)則仍無法解決臨時仲裁制度的實施問題。作為我國首個“臨時仲裁規(guī)則”的嘗試，《橫琴自由貿易試驗區(qū)臨時仲裁規(guī)則》具有積極的意義。但“臨時仲裁規(guī)則”在我國現(xiàn)行法律背景下仍存在技術難點：其一，該“臨時仲裁規(guī)則”中對于有效仲裁協(xié)議的構成條件不夠明確。雖然該仲裁規(guī)則不再要求包含選定的仲裁委員會，但該協(xié)議項下的臨時仲裁僅指“國務院批準設立的自由貿易試驗區(qū)內注冊的企業(yè)根據其相互之間的約定，在內地特定地點、按照本臨時仲裁規(guī)則、由特定人員組成仲裁庭并以仲裁庭名義對仲裁協(xié)議項下的爭議進行的仲裁”。該規(guī)則下對“特定地點”和“特定人員”如何在仲裁協(xié)議中體現(xiàn)仍不夠明確。其二，仲裁規(guī)則的主要內容還有待完善。雖然該仲裁規(guī)則從推進我國接受臨時仲裁的角度是重大的一步，但是在仲裁規(guī)則的內容上還存在有待完善之處，如仲裁通知的要求模糊 該臨時仲裁規(guī)則對于仲裁通知內容規(guī)定了第5項“明確的仲裁請求事項”和第6項“組成仲裁庭的建議”的形式要件并不夠明確。這容易導致對仲裁通知效力的爭議，引起仲裁程序上的瑕疵。、仲裁答辯期過短 該規(guī)則中將被申請人提交答辯書的期限定為收到仲裁請求書后的五日，但在國際仲裁中，被申請人通常會被允許有一個月左右提交此類答辯文件。筆者認為橫琴仲裁規(guī)則的這種規(guī)定是否有利于提高糾紛解決效率是值得商榷的。等。但最為重要的是該仲裁規(guī)則對于“臨時仲裁庭”的裁決轉化程序的規(guī)定之法律效力不明。雖然該規(guī)則試圖通過將“臨時仲裁”裁決在形式上變?yōu)橛芍楹Ｖ俨梦瘑T會確認的機構裁決的適法性問題，但這不可避免的存在一個法律邏輯的悖論，即該裁決書在轉化之前是否是《仲裁法》下的有效裁決？從中國法角度看，這類仲裁裁決顯然并非是有效的仲裁裁決。那么，僅以仲裁委員會的權限是否能夠將不適法的仲裁裁決直接轉變?yōu)檫m法效力？而這也將帶來一系列法律風險，尤其考慮到這類仲裁裁決將會在境外申請承認與執(zhí)行的可能性。這一問題本質上仍是 “三個特定”仲裁與《仲裁法》本身的沖突所導致。

當前全國設立的自由貿易試驗區(qū)是否都應設立自己的臨時仲裁規(guī)則還是制定統(tǒng)一的自貿區(qū)臨時仲裁規(guī)則的利弊尚缺乏深入研究。但就目前已出臺的仲裁規(guī)則看，雖然都具有試圖建立適應自貿區(qū)特點的爭端解決規(guī)則的特點，但就臨時仲裁等呼聲較高的創(chuàng)新性制度而言，顯然共同面臨無法突破仲裁法限制以及現(xiàn)有法院組織體制及職能限制的局面，這些自貿區(qū)仲裁規(guī)則是否能夠真正滿足自貿區(qū)的爭端解決需要時間檢驗。

二、自貿區(qū)仲裁創(chuàng)新制度的效力實現(xiàn)路徑

盡管自貿區(qū)臨時仲裁制度的創(chuàng)設面臨困難重重，但是臨時仲裁對于商事爭端解決的優(yōu)勢明顯，如當事人對程序有更好的控制，也具有更為靈活的特征，臨時仲裁程序也被認為啟動便捷和經濟，且臨時仲裁在某些領域的仲裁中（如海事仲裁）仍是被國際廣泛接受的仲裁形式。最高人民法院在說明引入“三個特定”仲裁的背景時也指出企業(yè)對于臨時仲裁的呼聲逐步增長張勇建、劉敬東、奚向陽、楊興業(yè)：《關于為自由貿易試驗區(qū)建設提供司法保障的意見的理解與適用》，《人民法院報》2017年1月18日，第005版。隨著我國自貿區(qū)商業(yè)活動的發(fā)展，涉及自貿區(qū)的糾紛已經呈現(xiàn)出涉外因素多、標的金額大、協(xié)議管轄比例高等特征，對自貿區(qū)的爭議解決制度提出了新的要求 賈平、陳穎潔：《上海自貿區(qū)仲裁制度的創(chuàng)新與發(fā)展路徑》，《法制與社會》2015年第20期。國務院也將自貿區(qū)爭端解決制度的多元化、國際化作為改革方案的一部分，并將打造亞太仲裁中心作為目標之一。這都為我國仲裁的改革和發(fā)展創(chuàng)造了大好時機。臨時仲裁在中國引入可能出現(xiàn)諸多的弊端，要通過試點以檢驗其可行性并發(fā)現(xiàn)應對的方案，而不能因噎廢食而錯過此次的機遇期。國家自貿試驗區(qū)設立的重大決策，恰恰為臨時仲裁的創(chuàng)新制度提供了實驗場。自貿區(qū)的建設目標是建立同國際投資和貿易通行規(guī)則相銜接的制度體系，形成法治化、國際化、便利化的營商環(huán)境和公平、統(tǒng)一、高效的市場環(huán)境，而其核心任務則是“制度創(chuàng)新” 王道軍：《上海自貿區(qū)建立的基礎與制度創(chuàng)新》，《開放導報》，2013年第10期。在建立國際化的制度體系時，與國際相銜接的糾紛解決機制是制度建設的重要組成部分，而臨時仲裁恰恰是一種在國際商業(yè)活動中被普遍接受且歷史悠久的糾紛解決制度。在自貿區(qū)等地進行臨時仲裁制度的試點和探索，可服務于我國“一帶一路”倡議、長江經濟帶建設、國際航運中心建設等一系列宏觀布局，為探索有中國特色的商事爭端解決機制開展制度實驗，有利于提升我國糾紛解決機制國際競爭力和公信力 宮步坦：《中國臨時仲裁肇端的政策背景與未來走向》，《民主與法制時報》，2017年4月27日，第007版。，促進我國由仲裁大國向強國轉變。最高人民法院所頒布的《意見》的目標也是放寬自貿區(qū)仲裁審查的條件，在自貿區(qū)內實現(xiàn)糾紛解決機制的創(chuàng)新。但不能否認的是，由于我國《仲裁法》的既有規(guī)則的因素，最高人民法院《意見》中的一些制度和設想可能在實踐中會存在著法律沖突。在當前《仲裁法》修改已經納入了第十三屆全國人大二類立法項目的背景下，通過修改現(xiàn)行《仲裁法》應是有效解決前述我國仲裁制度創(chuàng)新所面臨弊端的最有效途徑。從修法的角度，本文認為可以從以下幾方面進行嘗試：

（一）遠期：自貿區(qū)仲裁制度的雙軌制

在現(xiàn)行法律框架下，無論是自貿區(qū)仲裁還是自貿區(qū)外的仲裁，都需要符合《仲裁法》的內容。但因為20多年前仲裁業(yè)發(fā)展和仲裁法學研究的水平所限，《仲裁法》的內容存在局限，而這已經成為近年來我國國際仲裁的主要仲裁機構在新規(guī)則制定中制度創(chuàng)新的桎梏。例如，現(xiàn)行《仲裁法》并不支持臨時措施、緊急仲裁員、開放名冊、合并仲裁等現(xiàn)代國際仲裁中普遍存在的程序。盡管最高人民法院在《意見》中提到的“三個特定”仲裁被認為是為我國臨時仲裁打開了突破口，但不可否認的是，使這種仲裁協(xié)議符合我國《仲裁法》的要求則存在著很大難度。

隨著“一帶一路”倡議以及“國際海事司法中心”建設的推進，作為爭議解決重要方式的仲裁業(yè)迎來最好的發(fā)展時期。憑借國家設立自貿區(qū)的政策東風，此前頗有爭議的臨時仲裁等創(chuàng)新仲裁制度有可能脫離禁錮，在我國試點并獲得成功。在我國，自貿區(qū)的特殊地位實際已經形成，因此其爭端解決機制完全可以建立與非自貿區(qū)不同的法律制度，這將形成中國仲裁制度的雙軌制，使自貿區(qū)成為臨時仲裁的先行者 國內仲裁制度與涉外仲裁制度實際已經有所差異，但由于這些差異并非從本質上形成差異兩個仲裁制度，故我國仲裁法理論中通常不認為中國具有雙軌制。在這種情況下，本文認為，結合國際商事仲裁的發(fā)展和我國實踐經驗制定適用于自貿區(qū)范圍內的國際仲裁法律規(guī)范，從而形成具有“雙軌制”的仲裁法律制度，是實現(xiàn)自貿區(qū)的試點作用的途徑之一。

仲裁制度的雙軌制在國際上已有較為成功的范例。新加坡的商事仲裁即采用了雙軌制的立法模式：《國際仲裁法》在新加坡確立內外有別的雙軌制仲裁法律制度。對于“國際仲裁”，法院的干預限于法律明確規(guī)定的情況，不享有任何法律未明確規(guī)定的剩余權力，法院僅對仲裁裁決擁有有限的異議審查機會 Mitsui Engineering and Shipbuilding Co Ltd v. Easton Graham Rush and Another [2004] 2 SLR 14 （High Court）; 另見 Section 6 of International Arbitration Act.;而根據適用于“國內仲裁”的《仲裁法》，當事一方可以經當事各方的協(xié)議或者經過法院的準許就仲裁裁決中產生的法律問題進行上訴 參見 Section 49， Arbitration Act. 引自新加坡法律在線，http：//statutes.agc.gov.sg/aol/search/display/view.w3p; 2018-03-06。目前，俄羅斯也采用雙軌制來調整其境內的國際和國內仲裁：調整國內商事仲裁的法律主要是《俄羅斯聯(lián)邦仲裁庭法》，而調整國際商事仲裁的法律主要是《俄羅斯聯(lián)邦國際商事仲裁法》 Article 1 of Law on International Commercial Arbitration：“The present Law applies to international commercial arbitration if the place of arbitration is in the territory of the Russian Federation. However， the provisions of Articles 8， 9， 35 and 36 apply also if the place of arbitration is abroad.”， 內容見于俄羅斯國際商會仲裁院網站，網址：https：//mkas.tpprf.ru/en/documents/ ，2018-10-23。采用此制的還有菲律賓、越南、緬甸、文萊等國。

從其他國家的實踐來看，將國際仲裁與國內仲裁區(qū)別立法的“雙軌制”立法模式也是國際上常見的一種立法例。我國也可以借鑒這種立法方式。但是，考慮到我國《仲裁法》的修改已經納入到本屆人大的二類立法項目，則有可能通過我國《仲裁法》的修訂將國際仲裁法律規(guī)范作為單獨的一部分（如針對國際仲裁引入《示范法》規(guī)定）納入修法內容中，以避免在現(xiàn)階段對《仲裁法》總體內容的重大修改。

采用這種“一般”加“特別”的方式逐步完善特定法律部門的立法，在我國也有成功的范例。例如，我國民事法律制度的逐步完善過程中，我國首先通過1986年頒布的《民法通則》完成了我國民事基本法從有到無的過程，之后在1999年、2007年和2009年分別制定的《合同法》、《物權法》和《侵權責任法》以民事特別法的方式補充了《民法通則》未做詳細規(guī)定的民商事合同法、物權法和侵權法，同時為未來民法典的制定奠定了堅實的基礎。又如我國的《民事訴訟法》對于涉外民事訴訟制度就采用了在一般規(guī)定之外增加特別條款的方式加以立法;《物權法》本中除了對于物權做一般性法律規(guī)定外，也同時承認了其他法律（如《海商法》）對于某些特殊的物權有不同規(guī)定。

上述我國立法的成功范例為我國《仲裁法》的發(fā)展提供了借鑒樣本：通過制定仲裁特別規(guī)范對特定范圍的仲裁活動進行規(guī)范，逐步完善我國的《仲裁法》具有可行性。

（二）即期：全國人大常委會對《仲裁法》進行解釋

臨時仲裁等仲裁制度的創(chuàng)新，其首要訴求是要修改《仲裁法》對仲裁協(xié)議的有效要件，從立法層面認可臨時仲裁的合法性，放寬對仲裁條款有效性審查的標準。解決這一問題也可考慮通過提請全國人大解釋《仲裁法》，對涉及自貿區(qū)的相關仲裁條文進行相關解釋。此種做法在我國也有先例：全國人民代表大會常務委員會討論了村民委員會等村基層組織人員在從事哪些工作時屬于《刑法》第93條第二款規(guī)定的“其他依照法律從事公務的人員”并頒布的正式解釋見《全國人民代表大會常務委員會關于<中華人民共和國刑法>第九十三條第二款的解釋釋義》。;全國人民代表大會常務委員會做出的《全國人民代表大會常務委員會關于在北京市、山西省、浙江省開展家監(jiān)察體制改革試點工作的決定》第三條也曾停止適用《立法法》第八條中的相關法律保留事項見2016年12月25日第十二屆全國人民代表大會常務委員會第二十五次會議通過《全國人民代表大會常務委員會關于在北京市、山西省、浙江省開展家監(jiān)察體制改革試點工作的決定》第3條。，對《立法法》第八條進行了突破。先例對于自貿區(qū)仲裁制度改革的現(xiàn)實需求具有重要的參考作用。

《仲裁法》的修改通過尚無具體時間表，在自貿區(qū)臨時仲裁制度又急需落實的背景下，本文建議可先由全國人大常委會進行釋法，具體分成兩步實施。

第一步，擴大對《仲裁法》第16條中“仲裁委員會”的解釋，將“仲裁委員會”的范圍涵蓋“仲裁機構”或“仲裁員協(xié)會”，而不限于經過我國行政許可設立的仲裁委員會。一方面，這樣的調整可與《仲裁法》司法解釋第14條以及《民事訴訟法》等有關法律中“仲裁機構”的用詞保持一致;另一方面，這也可以囊括國外仲裁機構，解決國外仲裁機構在中國做出的仲裁裁決效力問題（2013）民四他字第13號龍得利案中，最高人民法院和安徽高級人民法院合議庭的多數(shù)意見認可了國際商會仲裁院在上海進行仲裁的涉外仲裁協(xié)議的有效性，其實際上對“選定的仲裁委員會”進行擴大解釋，即只要當事人“選定了明確具體的仲裁機構”就視為滿足《仲裁法》第16條。

第二步，暫時停止適用《仲裁法》第16條作為判斷自貿區(qū)企業(yè)間臨時仲裁條款效力的有效性依據，并參照《聯(lián)合國國際商事仲裁示范法》的條文規(guī)定更為寬泛的仲裁協(xié)議的定義，為自貿區(qū)臨時仲裁制度的發(fā)展掃清法律層面的障礙。

（三）合力：制定示范自貿區(qū)臨時仲裁規(guī)則

目前我國各自貿區(qū)的仲裁規(guī)則是由當?shù)氐闹俨梦瘑T會制定，且各自貿區(qū)均有自己的仲裁規(guī)則。筆者建議，在我國仲裁“雙軌制”建立后，各自貿區(qū)的仲裁規(guī)則完全可以結束目前百家爭鳴的狀況，而通過有影響力的業(yè)內組織來制定統(tǒng)一的推薦性仲裁規(guī)則。在國際上，盡管各仲裁機構均有自己的仲裁規(guī)則，但針對臨時仲裁，主要國際臨時仲裁地（如香港、倫敦、新加坡）的仲裁規(guī)則并非各自為戰(zhàn)。以英國為例，其國際仲裁業(yè)務集中于倫敦，而并非分散于全國各地，而以臨時仲裁的方式居多的海事仲裁中倫敦海事仲裁員協(xié)會的仲裁規(guī)則占主導地位。這種仲裁規(guī)則上的“萬馬齊喑”并不影響英國在國際仲裁方面的優(yōu)勢地位。國內企業(yè)接觸較多的香港和新加坡也均通過政策將國際仲裁業(yè)務集中化，而非在本地形成多家仲裁機構的競爭情況。因此，筆者認為，對于我國的自貿區(qū)國際商事仲裁也不宜過度分散，尤其是針對自貿區(qū)特點的臨時仲裁，更不宜出現(xiàn)各自貿區(qū)規(guī)則繁雜的情況，自貿區(qū)之間統(tǒng)一仲裁規(guī)則有利于相互借鑒經驗，加快仲裁規(guī)則成熟的速度，形成競爭合力。

（四）自律：建立現(xiàn)代自貿區(qū)仲裁員組織

我們還應該盡快組織自貿區(qū)的仲裁員協(xié)會，為自貿區(qū)臨時仲裁提供必要的支持和監(jiān)督。倫敦著名的倫敦海事仲裁員協(xié)會（LMAA）、美國的紐約海事仲裁員協(xié)會（SMA）、新加坡海事仲裁院（Singapore Chamber of Maritime Arbitration）等也都是臨時仲裁組織，雖然不管理仲裁，但通過指定仲裁規(guī)則、指引、守則等規(guī)范對臨時仲裁進行必要的監(jiān)督。我國早在《仲裁法》中確立了仲裁自律組織的合法地位。雖然法院一般被賦予對仲裁（包括臨時仲裁）的司法監(jiān)督權，如通過上訴制度、對仲裁裁決的撤銷等 見英國《1996年仲裁法》第69條。但大部分國家并沒有對仲裁的上訴制度，而英國法律界對于法律問題上訴制度的態(tài)度是支持的，且認為該制度可以通過商業(yè)法院對仲裁裁決中法院問題的審理來發(fā)展和完善英國商法（判例法）。參見楊良宜、楊大明、莫世杰《仲裁法：從1996年英國仲裁法到國際商務仲裁》，法律出版社2006年版，第350-354頁。，但這種權力并非強制性（如英國法下也允許約定不上訴 見英國《1996年仲裁法》第69（1）條：Unless otherwise agreed by the parties， a party to arbitral proceedings may （upon notice to the other parties and to the tribunal） appeal to the court on a question of law arising out of an award made in the proceedings. An agreement to dispense with reasons for the tribunals award shall be considered an agreement to exclude the courts jurisdiction under this section. ），且單純擴大法院對仲裁的監(jiān)督程序也未必符合我國的具體國情。我國民商事再審案件數(shù)量龐大，在我國一旦允許對仲裁進行上訴，仲裁后敗訴方進行上訴的可能性非常大，因此仿效英國法允許對于裁決中的“法律適用錯誤”（error of the law）上訴，將可能會引發(fā)大量的仲裁上訴案件，且這些案件也有很大可能以再審的形式被申訴至最高人民法院，使我國本已有大量訴訟案件審判壓力的司法系統(tǒng)更加不堪重負，故僅依賴法院監(jiān)督恐難實現(xiàn)可行。在此情況下，引入行業(yè)機構的行業(yè)監(jiān)督和社會監(jiān)督可能更有利于我國仲裁的發(fā)展。由于臨時仲裁的仲裁員并不隸屬于機構，則對臨時仲裁中仲裁員的監(jiān)督更多需要從仲裁業(yè)的行業(yè)監(jiān)督和社會監(jiān)督入手。后兩者均屬于軟性監(jiān)督，且具體監(jiān)督途徑需要經過轉委托至具體的監(jiān)督主體 汪祖興：《仲裁監(jiān)督之邏輯生成和邏輯體系——仲裁與訴訟關系之優(yōu)化為基點的漸進展開》，《當代法學》2015年第6期。故成立現(xiàn)代的自貿區(qū)仲裁員組織也是完善自貿區(qū)臨時仲裁中對仲裁員監(jiān)督的重要環(huán)節(jié)。

三、自貿區(qū)臨時仲裁制度的提升路徑

（一）明確自貿區(qū)臨時仲裁制度適用的主體范圍

《意見》中有限許可的“臨時仲裁”限于自貿區(qū)內注冊的企業(yè)之間。在不同自貿區(qū)注冊的企業(yè)之間是否也可以約定臨時仲裁呢？或者，不在自貿區(qū)內注冊但主要營業(yè)地位于自貿區(qū)內的企業(yè)時是否可適用《意見》中的臨時仲裁呢？從目前的法律規(guī)定或者《意見》中并未給出明確的答案。2015年4月國務院《進一步深化中國（上海）自由貿易試驗區(qū)改革開放方案的通知》中明確指出了建立全國性的自貿試驗區(qū)仲裁法律服務聯(lián)盟的目標。故從自貿區(qū)的設立目的出發(fā)，自貿區(qū)臨時仲裁制度適用的主體不應局限于某個自貿區(qū)的企業(yè)之間，而應可適用于不同的自貿區(qū)企業(yè)之間。同時，依據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第3條，法人或其他組織住所地是指其主要辦事機構所在地。因此，自貿區(qū)臨時仲裁制度的適用主體也無需僅以注冊地在自貿區(qū)內為標準，主要營業(yè)地位于自貿區(qū)的企業(yè)同樣可以適用。鑒于《意見》暫并未明確上述適用問題，自貿區(qū)臨時仲裁制度適用的主體范圍仍需從法律層面通過法律修訂予以明確。

自貿區(qū)臨時仲裁制度適用的主體問題應考慮的另一個因素則是應否將該制度的適用僅局限在自貿區(qū)的企業(yè)之間？較之自貿區(qū)企業(yè)之間的糾紛，將受案范圍擴大至自貿區(qū)企業(yè)與境外企業(yè)可增加自貿區(qū)臨時仲裁制度可適用的范圍。一方面，仲裁作為一個產業(yè)，這有充足的受案量和收入才能保證整個產業(yè)具有發(fā)展的經濟基礎;另一方面，臨時仲裁制度的完善也需要在大量案件作為支撐：一個為國際所認可的仲裁制度都需要通過實踐來檢驗和考核。如作為國際仲裁中心之一的倫敦，其現(xiàn)行仲裁法律制度的發(fā)展是從十七世紀的《仲裁法案》開始一路在經過判例法和成文法的修訂而發(fā)展到目前的《1996年仲裁法》。在倫敦僅適用倫敦海事仲裁員協(xié)會仲裁規(guī)則審理的仲裁案件每年就新增約2000件，該規(guī)則下所作出的仲裁裁決年均有五百多份 見Clive Aston， Keynote Speech at UCL Commercial Maritime Law Conference， London Maritime Arbitrator Association， 2016， http：//www.lmaa.london/uploads/documents/UCL%20Speech%20-%20May%202016.pdf，2017-06-10。豐富的實踐經驗就是仲裁發(fā)展的寶貴財富。我國自貿區(qū)臨時仲裁制度發(fā)展也應當盡量擴大案件數(shù)量，增加可受理案件的范圍，以大量的實際案例積累立法經驗。

（二）創(chuàng)新臨時仲裁員委任的資格條件

我國《仲裁法》對于仲裁員的資格有嚴格的限制條件并采用強制名冊制，這種制度雖然可以通過對仲裁員事先遴選來做到事前監(jiān)督，但也存在與臨時仲裁的靈活性以及當事人的意思自治訴求不相符的缺點。目前境外仲裁機構大多均采用開放名冊制，例如新加坡國際仲裁中心、香港國際仲裁中心等，其指定的仲裁員名冊僅僅供當事人參考之用，當事人并不被要求僅能在名冊內指任仲裁員。從目前已經制定的四個自貿區(qū)仲裁規(guī)則來看，只有《中國（上海）自由貿易試驗區(qū)仲裁規(guī)則》第27、28條取消了仲裁員委任資格限制，并且當事人可以推薦名冊外的人士擔任仲裁員，但需要經仲裁委員會主任確認;《橫琴自由貿易試驗區(qū)臨時仲裁規(guī)則》第20條雖然沒有要求當事人在名冊內選定仲裁員，但要求當事人選定的仲裁員應符合《仲裁法》規(guī)定的仲裁員資格條件。各個自貿區(qū)均嘗試通過變通的做法擴大的仲裁員的選任范圍，逐步放寬對仲裁員資格限制。然而，仲裁員任職資格的放寬也需完善的配套制度予以支持。

選任仲裁員范圍的開放意味著仲裁員與仲裁機構之間的關系更為松散。仲裁員在審理仲裁案件中有可能因過失行為而導致對當事方承擔賠償責任。在2017年報道過西班牙最高法院所判決一起案件中，兩名仲裁員因違反合議原則而被判向當事人支付數(shù)十萬歐元的賠償 José María de la Jara， Julio Olórtegui， Puma v. Estudio 2000： Three Learned Lessons， Kluwer Arbitration Blog， 2017-05-29， http：//kluwerarbitrationblog.com/2017/05/29/puma-v-estudio-2000-three-learned-lessons/，2017-09-09。我國目前仲裁員的責任保障制度尚不完善。我國僅《仲裁法》第38條規(guī)定了仲裁員承擔責任的情況，而我國《刑法》的“枉法仲裁罪”也引起了一定學術界的討論，有學者認為存在著不適當性韓平：《“枉法仲裁罪”的學理質疑》，《深圳大學學報（人文社會科學版）》，2011年第3期。談中正：《刑事介入商事仲裁的理論反思——對“枉法仲裁罪”的立法批判》，《北京仲裁》第71輯。，也有學者雖認為該罪名適當，但應進一步完善細節(jié) 徐立：《枉法仲裁罪立法的正當性評析》，《法學雜志》2009年第5期。面對我國仲裁員責任制度的缺失，筆者認為，在自貿區(qū)臨時仲裁制度的構建中，有必要同步建立其完善的仲裁員責任保障機制。在我國目前的法律職業(yè)制度中，律師行業(yè)已經通過律師協(xié)會來建立了職業(yè)風險保障機制。在仲裁員職業(yè)領域建立類似的職業(yè)風險保險機制在我國仲裁發(fā)展過程中也具有必要性與可能性 范銘超：《仲裁員責任法律制度研究——兼及我國仲裁員責任法律制度》，華東政法大學博士論文（2012）。，能夠達到適度分散仲裁員的職業(yè)風險，促進仲裁發(fā)展的目的 彭麗明：《比較法事業(yè)下的商事仲裁員職業(yè)責任保險制度》，《武大國際法評論》2016年第2期。

另一方面，從維護仲裁機構和仲裁員利益的角度，中國的仲裁機構應該盡快制定清晰的利益沖突規(guī)則，明確必須回避的紅色清單，也明確豁免申報的綠色清單，為仲裁員自由裁判設定防火墻，否則，仲裁裁決將很容易因此受到挑戰(zhàn)，也容易導致法院在行使司法審查權時濫用權力。俄羅斯聯(lián)邦工商會國際商事仲裁院于2006年就尤科斯案件作出的一份裁決被俄羅斯法院撤銷。法院將裁決撤銷的理由之一就是因為仲裁員曾經參加過仲裁申請人一方代理人所在的律師事務所出資主辦的研討會，故認為仲裁員的公正性和獨立性存在問題 見Moscow Circuit Federal Arbitrazh Court， Case No.KG?A4 o/6616?o7 ， judgment of 26July 2007，13August 2007， 轉引自Footnote 84， Sergey Budylin， Judging the Arbiters： The Enforcement of International Arbitration Awards in Russia， ?Review of Central and East European Law， ?Vol. 34， Issue 2 （2009）， pp. 137-172.。此后，該仲裁院迅速制定了《仲裁員獨立性及公正性規(guī)則》。國際律師協(xié)會（IBA）也早在2004年就制定了《國際律師協(xié)會國際仲裁利益指引》，在其中通過針對不同情形區(qū)分為不可由當事人棄權的必須披露的紅色清單、可由當事人棄權的紅色清單、橙色清單、綠色清單等。這些國際上的做法均為當事人和仲裁員避免利益沖突問題提供了準則和程序性指引，對我國仲裁員利益沖突制度的完善具有借鑒意義。

（三）賦予仲裁庭更為廣泛的權限

對于仲裁權的性質，存在著不同的理論。基于我國長期以來行政主導的仲裁實踐，存在著將仲裁權定位為行政權的理論，認為仲裁權是來自于法律的賦予，當事人的意志要服從法律的明確規(guī)定 詹安樂、葉國平：《以仲裁權的性質為視角論我國仲裁機構的改革方向》，《北京仲裁》第76輯，第1-10頁。但如今，我國學者的觀點有所改變。有觀點認為當事人協(xié)商一致的基礎上賦予仲裁機構的裁決權 劉家興：《論仲裁權》，《中外法學》，1994年第2期。，并有觀點進一步認為，仲裁權是仲裁庭在當事人授權和法律授權的范圍內，解決提交的爭議并作出公正裁決的權力 喬欣：《論仲裁權的實現(xiàn)》，《人民大學學報》1992年第2期，第66-70頁。目前我國主流的觀點是認為仲裁權是一種準司法性權力，其混合了仲裁司法權理論和契約權理論，但更強調其司法性，認為仲裁權是國家司法制度的必要補充和變通后的準司法程序 胡荻：《國際商事仲裁權研究》，華東政法大學博士學位論文（2014年）。

基于我國的主流觀點，仲裁權的性質具有司法性和契約性的雙重屬性，其來源于當事人授權和法律授權兩個方面，二者應相互協(xié)調。在準司法權理論下，仲裁庭的仲裁權要以法律授權的范圍為限。因此，仲裁庭在我國法律下審理案件需要遵守《仲裁法》所規(guī)定的仲裁權范圍。

但有學者已經指出，在目前的《仲裁法》下，當事人需要按照所選擇的仲裁機構的仲裁規(guī)則來進行仲裁程序，而不能完全根據當事人自由選擇來確定仲裁的方式 喬欣：《仲裁權論》，法律出版社2009年版，第36頁。該法對于仲裁庭的權限和法院在仲裁中的權限均采用列舉式的規(guī)定，基本上是參照民事訴訟程序制定，以仲裁委員會為中心設計的規(guī)則體系而不是以仲裁庭為程序的核心。這與目前國際成熟的仲裁立法例賦予仲裁庭廣泛的權限做法存在較大差異，如英國《1996年仲裁法》 參英國《1996年仲裁法》第33-41條、香港特別行政區(qū)《仲裁條例》 參香港特別行政區(qū)《仲裁條例》第56條、新加坡《國際仲裁法》參見《新加坡國際仲裁法》（International Arbitration Act）第12條等，上述立法規(guī)定了仲裁庭的權限包括要求費用擔保、要求文件披露、命令以宣誓證詞作證、做出財產保全、證據保全、臨時禁止令等系列的權利。在國際商事仲裁中，仲裁庭也往往被賦予了決定仲裁案件審理方式的權限參見香港特別行政區(qū)《仲裁條例》第19條;《聯(lián)合國國際貿易法委員會國際商事仲裁示范法》第19條;英國《1996年仲裁法》第33條。

因此，對于自貿區(qū)臨時仲裁制度而言，仲裁庭具有明確的法定權限是臨時仲裁程序順利進行的保證，也有利于仲裁庭與法院之間的分權和配合，更有助于減輕法院支持仲裁的壓力。參考其他國家的立法例，可以在《仲裁法》的修訂中從兩方面完善仲裁庭的權限：其一，在《仲裁法》中明確仲裁庭而非仲裁委員會享有決定案件審理方式的權限，以賦予臨時仲裁庭處理案件的裁量權;其二，結合我國現(xiàn)行民事訴訟程序以及國際仲裁中的一般性程序，參考上述立法例中賦予臨時仲裁庭在必要時或以職權或以當事人的申請做出程序性命令、禁止令、要求費用擔保等一系列權利。

（四）完善法院對仲裁庭的支持舉措

完善的司法程序也是對臨時仲裁的重要支持。我國《仲裁法》中對于法院支持仲裁的權限僅規(guī)定了認定仲裁協(xié)議效力、財產保全程序、證據保全程序等有限的幾個方面，而仲裁委員會則被賦予了仲裁程序中重要的角色，如組成仲裁庭、更換仲裁員等。更為重要的是，我國《仲裁法》中并未對法院在仲裁中的權限做出一般性規(guī)定，即除了上述所提及的三個法院司法程序及對仲裁裁決的承認、撤銷和執(zhí)行程序之外，法院并沒有權限向當事方或仲裁員在仲裁中提供其他司法救濟。對我國《仲裁法》下的機構仲裁而言，由于仲裁委員會的存在，法院權力的不完善尚不明顯，但是，若在自貿區(qū)建立臨時仲裁制度，則需要完善的司法救濟程序來保證仲裁程序的順利進行。對此，本文有以下設想：

1.明確自貿區(qū)臨時仲裁的管轄法院

為完善法院對臨時仲裁支持，首先應明確自貿區(qū)臨時仲裁制度的管轄法院。根據《仲裁法》第58條，撤銷仲裁裁決的法院管轄權是以仲裁委員會為連接點。但對于臨時仲裁而言，則因缺乏了“仲裁委員會”這樣的連接點，難以繼續(xù)適用上述規(guī)則。因此，有必要重新考慮新的連接點以確定管轄權。對于管轄自貿區(qū)案件的法院設立，目前各地采用的方式可歸納為兩種：一是建立自貿區(qū)法院，如廣州南沙自貿區(qū)即成立了自貿區(qū)人民法院;其二是將自貿區(qū)內的臨時仲裁交由現(xiàn)有的法院專屬管轄，如上海自貿區(qū)內的仲裁案件由上海市第二中級人民法院管轄。上述兩種現(xiàn)行的處理方案的目標均是將自貿區(qū)案件集中管轄。最高人民法院正在推動實現(xiàn)仲裁司法審查案件的集中化和專業(yè)化審理。近年來，廣東、內蒙古、山東等地的法院已率先開展了國際國內商事仲裁司法審查案件統(tǒng)一歸口管轄的試點，建立涉外商事審判庭審理專門的案件參見《最高法將制定系列政策支持仲裁》，http：//news.xinhuanet.com/legal/2016-09/29/c_129304848.htm，2018-08-10，另參見《賀榮在中國仲裁高峰論壇作主題發(fā)言時表示完善仲裁司法審查 推進仲裁國際化發(fā)展》，http：//www.chinacourt.org/article/detail/2016/09/id/2138569.shtml，2018-08-10.。本文認為，考慮到目前仲裁協(xié)議效力案件的審理已經交由中級法院集中管轄，故未來對自貿區(qū)臨時仲裁管轄法院仍應交由中級人民法院審理為宜，并應在地域角度采用集中管轄，將案件集中于自貿區(qū)轄區(qū)內的特定的中級人民法院。

2.規(guī)定法院支持臨時仲裁的一般性權利

法院司法體系對仲裁庭的支持是保障仲裁能夠有效進行的必要條件，對于臨時仲裁尤為如此。由于我國《仲裁法》中對法院支持仲裁的權力規(guī)定有限，故在建立臨時仲裁制度時，應配套建立起法院支持仲裁的權力規(guī)定。另一方面，也要同時將法院干預仲裁的權限限制在法律規(guī)范授權的范圍內，未授權的事項應交由仲裁庭決定。最高人民法院支持特定的法院對國際國內商事仲裁司法審查集中管轄，是我國司法改革的一個重要成果，體現(xiàn)了“多元化糾紛解決機制”的實踐，也將成為臨時仲裁在我國走向現(xiàn)實的重要嘗試。以此為基礎，隨著最高人民法院司法體制的改革深入，完全可以賦予法院這一司法體系更多支持仲裁的職能。有了法院的支持，仲裁機制的改革就不是獨角戲，而是與法院司法改革緊密地結合到一起的系統(tǒng)化工程。參考國外成功立法例，本文建議可從以下方面予以嘗試：

首先，從宏觀角度，確立法院對仲裁的支持者和監(jiān)督者的角色。一國仲裁法的主要作用之一是管轄仲裁程序與國內法院的“外部”關系[美]加里·B·博恩著：《國際仲裁：法律與實踐》，白麟等譯，商務印書館2015年版，第145頁。我國現(xiàn)行《仲裁法》中，除了在審查仲裁協(xié)議效力、證據及財產的保全程序和仲裁裁決的撤銷、承認與執(zhí)行程序，法院并未對仲裁提供任何其他的支持。

法院對仲裁可從多方面提供支持。以《聯(lián)合國國際貿易法委員會國際商事仲裁示范法》為例，法院或締約國指定的法院或授權機關在該法下可為仲裁所提供的監(jiān)督和協(xié)助包括了協(xié)助組成仲裁庭、處理回避申請、更換仲裁員、處理仲裁庭的管轄權爭議、撤銷仲裁裁決、承認與執(zhí)行臨時措施命令等多方面。雖然《聯(lián)合國示范法》規(guī)定了法院不可超越該法范圍之外干預仲裁，但聯(lián)合國貿易法委員會的文件顯示法院普遍不將該限制解釋為對法院支持仲裁的限制見UNCITRAL 2012 Digest of Case Law on the Model Law on the International Commercial Arbitration， http：//www.uncitral.org/pdf/english/clout/MAL?digest?2012?e.pdf， 第21頁。因此，即使采納了《聯(lián)合國國際貿易法委員會國際商事仲裁示范法》，理論上各國法院仍可以在上述支持和監(jiān)督權限之外，為仲裁提供其他的支持，如不乏國家和地區(qū)在立法中確立了法院支持仲裁庭在仲裁程序中的命令和指示強制執(zhí)行的權限例如英國《1996年仲裁法》第42條、《香港特別行政區(qū)仲裁條例》第61條、《新加坡國際仲裁法》第12（6）條。

對于國際仲裁地的選擇，仲裁地是否有支持國際仲裁的仲裁立法和法院是影響當事人選擇仲裁地的重要因素之一[美]加里·B·博恩著：《國際仲裁：法律與實踐》，白麟等譯，商務印書館2015年版，第157頁。因此，為了促進我國自貿區(qū)逐步成為國際上所認可的商事仲裁地，在設計自貿區(qū)仲裁的專門立法中需要對我國原有立法中有限的仲裁司法支持范圍加以擴展和完善

其次，從微觀角度，本文建議可從以下幾個方面設計未來自貿區(qū)臨時仲裁制度中法院與仲裁庭的合作關系：（1）對仲裁庭的組成程序提供司法支持。我國《仲裁法》將仲裁庭組成過程中的爭議和救濟交由仲裁委員會處理，但在未來自貿區(qū)臨時仲裁的情況下，法律需要規(guī)定另一個機構來處理在仲裁庭組成過程中的爭議。以《聯(lián)合國國際貿易法委員會國際商事仲裁示范法》為代表的國際仲裁立法，對于仲裁庭的組成中的救濟采用的模式是以當事人為核心，法院或授權機構僅在當事人無法解決的情況下提供協(xié)助。各國在采納《示范法》時對上述機構的選擇既有采用仲裁機構處理的，也有委任法院來處理。作為中國周邊主要的仲裁地國家（和地區(qū)），新加坡和香港特別行政區(qū)均將《聯(lián)合國國際貿易法委員會國際商事仲裁示范法》納入了其國內法，而兩地仲裁法均將在當事人無約定的情況下確定仲裁庭組成人數(shù)及指任（appoint）仲裁員的職權交給了兩地的國際仲裁中心分別為新加坡國際仲裁中心和香港國際仲裁中心。但對于《示范法》中有關仲裁庭組成的其他救濟仍留給法院處理，如對指任提出異議、終止仲裁員的任命等。我國未來對于法院和授權機構在協(xié)助仲裁庭組成方面的權限劃分也宜參考這種方式。（2）管轄權由仲裁庭首先決定，但法院應有條件保留終審權。我國《仲裁法》對于仲裁庭的管轄權爭議的救濟方式采用了一種二元制模式，即仲裁委員會與法院均有權處理對于仲裁協(xié)議的效力異議，但二者發(fā)生沖突時，以法院的管轄權優(yōu)先。《最高人民法院關于適用<中華人民共和國仲裁法>的若干問題意見》（下稱“《仲裁法意見》”）第13條第二款更進一步闡釋了《仲裁法》第20條的具體適用，即在仲裁機構已經對仲裁協(xié)議效力做出決定的情況下，人民法院將不予受理。該司法解釋被認為明確了仲裁機構在對仲裁協(xié)議效力異議問題在特定條件下的最終決定權馬占軍，《我國仲裁協(xié)議效力認定的新發(fā)展：評最高人民法院關于適用<中華人民共和國仲裁法>若干問題的解釋》相關規(guī)定》，《河北法學》2008年第3期。盡管如此，《仲裁法意見》的上述條款僅是在《仲裁法》第20條范圍內避免不同機構之間的管轄權沖突的一種解釋方式，并不能改變我國《仲裁法》與國際上普遍接受的仲裁庭對自身管轄權的自裁權存在差異。另一方面，我國《仲裁法》目前對于仲裁庭管轄權的決定程序僅限于上述“仲裁協(xié)議效力”的認定程序，而對一般性的仲裁庭管轄權糾紛 UNCITRAL在其案例匯總中認為，何為“管轄權”問題涉及到對各國《示范法》第16條的解釋（Digest of Case Law on UNCITRAL MODEL LAW， pp77-78）（比如仲裁協(xié)議的存在、仲裁庭裁決是否超裁、審理事項是否屬于仲裁協(xié)議的范疇等）的處理未加以規(guī)定。故在未來制定自貿區(qū)臨時仲裁制度時，有必要改變現(xiàn)行的仲裁管轄權判定程序的規(guī)定，擴大仲裁庭審理的管轄權爭議的范圍，并考慮采納《示范法》的模式——將管轄權爭議留給仲裁權審理，但仲裁庭可以將管轄權作為初步問題，而法院可依當事人的申請審理該初步問題。（3）協(xié)助仲裁庭取證的權利。賦予法院在證據保全措施之外，賦予法院更為廣泛的協(xié)助仲裁庭取證的權力;雖然大多數(shù)情況下國際仲裁的證據披露限于仲裁庭和當事人之間，但仲裁庭或當事人也會向國內法院尋求證據披露的協(xié)助，而這類協(xié)助只有在相關國內法有規(guī)定的情況下才是可能的[美]加里·B·博恩著：《國際仲裁：法律與實踐》，白麟等譯，北京：商務印書館，2015年，第254頁?！堵?lián)合國國際貿易法委員會國際商事仲裁示范法》第27條是對此類規(guī)定的代表性條文，即“仲裁庭或一方當事人在仲裁庭同意之下，可以請求本國內的管轄法院協(xié)助取證。法院可以在其權限范圍內并按照其關于取證的規(guī)則執(zhí)行上述請求”。在其他國家或地區(qū)的仲裁立法中也有類似規(guī)則，如瑞士《聯(lián)邦仲裁法》第184條、美國《聯(lián)邦仲裁法》第7條、瑞典《仲裁法》第26條、英國《1996年仲裁法》第44條，也可見于新加坡《國際仲裁法》、香港特別行政區(qū)《仲裁條例》等采納了《聯(lián)合國國際貿易法委員會國際商事仲裁示范法》模式的立法。較之上述國際上的仲裁立法，我國《仲裁法》中對于取證方面的司法協(xié)助僅限于“證據保全”程序。從《仲裁法》的條文內容，如果當事方或第三方僅是不配合向當事方或仲裁庭提供證據，則未必可能構成該法下支持證據保全的情形?！堵?lián)合國國際貿易法委員會國際商事仲裁示范法》第27條所規(guī)定的司法協(xié)助的范圍要比我國仲裁法的“證據保全”更為廣泛。雖然從證據角度，仲裁庭可以在當事人未按仲裁庭要求提交證據的情況下，仲裁庭可以通過“不利推定”來制裁。但是，對于第三方拒絕提供證據的情況，簡單地采用“不利推定”恐未必公正。在仲裁法律制度中保留法院支持仲裁庭取證的權利有利于保證仲裁程序與民事訴訟程序中當事人獲得相同的救濟權。（4）最終命令轉換為法院命令。雖仲裁庭所作出的命令對當事人是具有約束力的，且在當事人不遵守的情況下，仲裁庭也可以直接對違反的一方實施制裁。但仲裁庭的制裁方式的較為有限的，且被認為較為溫和 楊良宜、楊大明、莫世杰著，《仲裁法：從1996年英國仲裁法到國際商務仲裁》，北京：法律出版社，2006年，第201-203頁。與仲裁不同，法院的命令和裁判的執(zhí)行則有國家強制力作為保障，且對于拒不履行者的懲罰也較為嚴重，會涉及到罰金或限制自由的刑事處罰。如英國民事訴訟規(guī)則中對于當事人拒絕履行英國法院的命令（order），民事法院可依申請裁定拒絕履行方構成“藐視法庭”并可直接判處最長24個月的監(jiān)禁或金額不等的罰金 英國法院《民事程序規(guī)則》（CPR）第 81.4條。雖然我國并無“藐視法庭”制度，但我國《刑法》第313條雖然也規(guī)定了“拒不履行法院判決裁定罪”，我國《民事訴訟法》第111條也規(guī)定了對“拒不履行人民法院已經發(fā)生法律效力的判決、裁定的”，法院可以采取罰款、拘留的強制措施。因此，如果法院有權將仲裁庭的命令在一定條件下轉換為法院的裁定，則會具有更強的威懾力。特別是對于仲裁庭做出的臨時措施命令，在一些情況下，當事人拒絕履行可能會導致不可挽回的損失（比如仲裁庭做出限制當事人轉移或處分財物的臨時措施等），仲裁庭所能做出的制裁可能并無法達到足夠的威懾力，但若將仲裁庭的命令轉換為法院裁定，具有法律的強制執(zhí)行力則會大大增強對當事人的震懾力，有利于維護仲裁庭的權威性。

結?論

自貿區(qū)臨時仲裁制度的構建是發(fā)展我國國際商事仲裁，貫徹和落實自貿區(qū)爭議解決機制改革的關鍵舉措。建立和發(fā)展自貿區(qū)臨時仲裁制度必須首先打破現(xiàn)行《仲裁法》對臨時仲裁的枷鎖，本文建議可通過“釋法”和“修法”兩種途徑改變《仲裁法》對自貿區(qū)的適用，為自貿區(qū)建立臨時仲裁制度奠定基礎。在此消除法律障礙后，自貿區(qū)臨時仲裁制度的建立應學習國際先進經驗，引入廣為接受的《示范法》的基本制度，建立與國際接軌的先進的國際商事臨時仲裁制度。

The ?Approach to Build the Ad Hoc Arbitration Regime

in Chinese Pilot Free Trade Zones

Chu Beiping?Shi Qiang

Abstract： The publication of the Opinions of the Supreme People's Court on Providing Judicial Support for the Development of Pilot Free Trade Zones activates a trial of ad hoc arbitration regime in China with its reference of the “three?specifics” arbitration. ?Nonetheless， the practice of this arbitration system in the pilot free trade zones will be impeded by its conflict with the current arbitration legislations in China. ?Hence， for the purpose of ensuring a functional legal system， the long?term path to justify the ad hoc arbitration in China may be the introduction of a dual system in the up?coming revision of the Arbitration Law separating the international arbitration and domestic arbitration， while， as a short?term solution， the impediment may also be temporarily lifted by the Standing Committee of the National Peoples Congress exercising its power to interpret the relevant laws. ?In the meantime， a modern arbitrators organization needs to be brought in to ensure a highly self?disciplined team of ad hoc arbitrators; a unified arbitration rules for pilot free trade zone should also be encouraged in order to accelerate the maturity of the arbitration rules and to form a combined competitiveness in international arbitration. ?At the same time， the establishment of the ad hoc arbitration regime shall focus on the scope of the application of this system， the innovation of the arbitrators qualification， empowering the arbitral tribunal to have more reasonable duties， and improving the measures available to the court to support the arbitration.

Keywords： ad hoc Arbitration; Revision of Arbitration Law; Interpretation of Laws by the National Peoples Congress; Arbitrators Association.