李昊天

(河北大學(xué)政法學(xué)院，河北 保定 071000)

量刑作為司法實(shí)踐的一個(gè)重要環(huán)節(jié)，是將刑罰與行為人進(jìn)行連接的橋梁，準(zhǔn)確的量刑具有維護(hù)司法公正和樹(shù)立司法權(quán)威的功能。點(diǎn)與幅的理論之爭(zhēng)已在大陸法系國(guó)家存在了上百年，國(guó)內(nèi)對(duì)量刑工具理論的選擇具有諸多爭(zhēng)議，現(xiàn)行的量刑指導(dǎo)意見(jiàn)雖操作簡(jiǎn)單高效，但運(yùn)用過(guò)程中也存在諸多弊端，改良發(fā)展新的量刑理論成為學(xué)界亟待解決的問(wèn)題。

一、責(zé)任主義

德國(guó)學(xué)者一般認(rèn)為，“責(zé)任就是意志形成的非難可能性”。日本刑法學(xué)者則認(rèn)為“責(zé)任是指能夠就犯罪行為對(duì)其行為人進(jìn)行非難”。責(zé)任的核心就是對(duì)行為的非難可能性，在不具備非難可能性的情形下就不存在責(zé)任，進(jìn)而沒(méi)有刑罰。

經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期的理論發(fā)展，責(zé)任理論逐步形成了責(zé)任主義。而責(zé)任主義又分為了積極責(zé)任主義和消極責(zé)任主義。“沒(méi)有責(zé)任就沒(méi)有刑罰”是典型的消極責(zé)任主義的理論，是與“有責(zé)任必有刑罰”的必罰性積極責(zé)任主義相對(duì)立的。在責(zé)任主義理論發(fā)展的初期，積極的責(zé)任主義占據(jù)上風(fēng)。在后續(xù)的發(fā)展過(guò)程中，發(fā)現(xiàn)積極的責(zé)任主義并不利于人權(quán)的保護(hù)，進(jìn)而將責(zé)任視作刑罰的前提，主張“沒(méi)有責(zé)任就沒(méi)有刑罰”的消極責(zé)任主義。

消極責(zé)任主義具有以下幾點(diǎn)基本要求：1.責(zé)任劃定刑罰上限，即宣告刑不能超過(guò)責(zé)任刑，消極責(zé)任主義主張?jiān)谌魏吻樾蜗卤桓嫒怂袚?dān)的刑罰都不應(yīng)超過(guò)其責(zé)任范圍。正如井田良教授指出：“與不法不同，責(zé)任并不為處罰提供根據(jù)，只是單純地限制處罰，其自身并不具有獨(dú)立的分量；具有分量的，僅僅是違法性的程度。當(dāng)在違法性階段存在10個(gè)不法的基礎(chǔ)時(shí)，在責(zé)任階段的問(wèn)題是，對(duì)其中的哪個(gè)不法可以進(jìn)行主觀的歸責(zé)（例如，可能得出歸責(zé)被限定為二分之一或者三分之一的結(jié)論）”。起到了對(duì)刑罰的限制作用，任何超越責(zé)任的刑罰都會(huì)成為溢出的空無(wú)依據(jù)的刑罰。2.排斥必罰主義，必罰主義違背刑法謙抑主義，將許多并不應(yīng)該利用刑罰進(jìn)行規(guī)制的行為，利用刑罰的方式進(jìn)行規(guī)制。3.制約目的刑，一般國(guó)家在刑罰正當(dāng)化上均采取并合主義，即將責(zé)任刑與目的刑合理地結(jié)合才能完成刑罰的正當(dāng)化?？陀^責(zé)任主義要求，不論出于任何目的，刑罰不能超過(guò)責(zé)任的范疇，其中就包含消極的目的刑主義，即目的刑也不能超越責(zé)任的范疇。責(zé)任刑是客觀的，而目的刑則更傾向主觀，堅(jiān)持消極責(zé)任主義可以將刑罰限制在一個(gè)客觀區(qū)間內(nèi)，不至于導(dǎo)致刑罰的無(wú)邊無(wú)界。消極責(zé)任主義可以防止將人作為實(shí)現(xiàn)國(guó)家利益、社會(huì)利益的工具，即將被告人的刑罰作為威懾和預(yù)防他人犯罪的工具。

在我國(guó)的量刑活動(dòng)中并沒(méi)有明確的責(zé)任刑和預(yù)防刑的劃分?，F(xiàn)行適用的《最高人民法院關(guān)于常見(jiàn)犯罪的量刑指導(dǎo)意見(jiàn)》中將量刑的步驟定為依次確定量刑起點(diǎn)、基準(zhǔn)刑和宣告刑。在適用情節(jié)調(diào)整基準(zhǔn)刑部分并不進(jìn)行預(yù)防刑情節(jié)和責(zé)任刑情節(jié)的區(qū)分，例如立功、累犯等法定預(yù)防刑情節(jié)與其他法定責(zé)任刑情節(jié)，采用同向相加、逆向相減的方式進(jìn)行適用。這樣的量刑方式雖然操作簡(jiǎn)便可以提高量刑活動(dòng)的效率，但沒(méi)有責(zé)任主義的約束，對(duì)被告人極易判處超過(guò)其責(zé)任限度的刑罰，容易造成國(guó)家為了達(dá)到預(yù)防犯罪的目的而侵犯特定犯罪人人權(quán)的局面。

二、點(diǎn)的理論與幅的理論

點(diǎn)的理論與幅的理論都是基于消極責(zé)任主義而產(chǎn)生的量刑工具。點(diǎn)的理論認(rèn)為，不法以及對(duì)不法的責(zé)任都有特定的、確定的內(nèi)容，與責(zé)任相適應(yīng)的刑罰只能是做正確確定的某一個(gè)特定的刑罰（點(diǎn)），而不是幅度。而在量刑的過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)首先根據(jù)有責(zé)的不法來(lái)確定一個(gè)對(duì)應(yīng)的特殊的點(diǎn)，之后不論依據(jù)任何目的，所判處的刑罰都不能超過(guò)這個(gè)責(zé)任點(diǎn)。幅的理論認(rèn)為，與責(zé)任相適應(yīng)的刑罰（或以責(zé)任為基礎(chǔ)的刑罰）具有一定的幅度，法官應(yīng)當(dāng)在此幅度的范圍內(nèi)考慮預(yù)防犯罪的目的，最終決定刑罰。

但兩個(gè)理論均有其不同的理論缺陷。首先，“點(diǎn)的理論”雖然表明了責(zé)任刑的點(diǎn)客觀存在，但最大的問(wèn)題是并沒(méi)有向理論界給出探尋這個(gè)客觀點(diǎn)的方法，僅僅給出了“四步走”的步驟，但在關(guān)鍵步驟中反而需要通過(guò)“觀念”這一手段進(jìn)行尋找，在使用“觀念”這一工具的時(shí)候，很難保證正確性。所以按照這“四步走”的量刑步驟也并不能準(zhǔn)確確定責(zé)任刑的點(diǎn)。其次，點(diǎn)的理論中，不能準(zhǔn)確反映出人身危險(xiǎn)性加重的預(yù)防刑情節(jié)的作用。尤其是針對(duì)累犯的處理規(guī)定，主張點(diǎn)的理論的學(xué)者關(guān)于累犯也并沒(méi)有詳細(xì)的論述，累犯作為一個(gè)法定的預(yù)防刑情節(jié)，我國(guó)刑法規(guī)定對(duì)于累犯應(yīng)當(dāng)從重處罰。這個(gè)“從重”就應(yīng)當(dāng)是與沒(méi)有累犯情節(jié)的罪犯進(jìn)行比照，而且“從重處罰”僅要求在法定刑范圍從重，并不是責(zé)任刑的范圍內(nèi)從重。當(dāng)不具有累犯情節(jié)的犯罪人判處責(zé)任刑的點(diǎn)的刑罰時(shí)，具有累犯情節(jié)的犯罪人理所當(dāng)然地會(huì)逾越責(zé)任刑的點(diǎn)而進(jìn)行量刑。因此，累犯就成為了典型的突破責(zé)任刑上限的情節(jié)，而點(diǎn)的理論并沒(méi)有對(duì)此有很好的解釋。

而幅的理論面對(duì)的指責(zé)是，幅的理論的兩段也是兩個(gè)點(diǎn)，當(dāng)法官能夠確定責(zé)任刑幅度兩段的點(diǎn)也就可以確定點(diǎn)的理論中要求的點(diǎn)，或者將幅的兩段的點(diǎn)向中心進(jìn)行移動(dòng)就可以得到點(diǎn)的理論中的責(zé)任的點(diǎn)。其次，主張點(diǎn)的理論的學(xué)者認(rèn)為，宣告刑是一個(gè)確定的點(diǎn)。而預(yù)防刑是一個(gè)幅度，倘若責(zé)任刑也是一個(gè)幅度，兩個(gè)幅度并不能確定出一個(gè)確定的點(diǎn)。另外，體現(xiàn)責(zé)任刑程度的情節(jié)是固定和準(zhǔn)確的，因此對(duì)應(yīng)的責(zé)任刑也應(yīng)當(dāng)是固定和準(zhǔn)確的，不能體現(xiàn)成一個(gè)范圍。例如，責(zé)任刑上限的點(diǎn)如果是恰當(dāng)?shù)?，那么?zé)任刑下限的點(diǎn)就不是恰當(dāng)?shù)?，不能出現(xiàn)一個(gè)情節(jié)對(duì)應(yīng)兩個(gè)責(zé)任刑的情況。

三、量刑工具理論應(yīng)具有的價(jià)值

(一)保障人權(quán)

雖然點(diǎn)與幅的理論之間有諸多分歧，甚至針?shù)h相對(duì)，但不可否認(rèn)的是點(diǎn)與幅的理論也具有許多相同的地方。點(diǎn)與幅的理論都是消極責(zé)任主義的反應(yīng)，消極責(zé)任主義的主張者看到了責(zé)任不同于不法并不是提供刑罰的根據(jù)，而是對(duì)刑罰的限制，而且所謂的責(zé)任是對(duì)于行為人人格非難的可能性和必要性，因而由消極責(zé)任主義發(fā)展出的兩種量刑理論均強(qiáng)調(diào)宣告刑不能超過(guò)責(zé)任刑的范疇?；诖?，點(diǎn)與幅的理論同樣強(qiáng)調(diào)對(duì)于人權(quán)的保障，都認(rèn)為不論基于任何目的都不得使犯罪人成為預(yù)防他人犯罪的工具，不然就是對(duì)人格的不尊重。在這一點(diǎn)上，兩個(gè)理論具有同樣的作用。

(二)為刑罰提供依據(jù)

責(zé)任是連接刑罰與行為人的紐帶，是行為人判處刑罰的依據(jù)。責(zé)任決定著是否適用刑罰，責(zé)任程度決定著刑罰適用的嚴(yán)厲程度。對(duì)不法行為的譴責(zé)是刑罰的本質(zhì)，而責(zé)任就是體現(xiàn)不法行為的可譴責(zé)性。首先，責(zé)任是進(jìn)行個(gè)別化的判斷，將犯罪行為的不法與具體個(gè)體的刑罰相聯(lián)系。其次，行為人可譴責(zé)性的程度決定著刑罰的程度，可譴責(zé)性的程度反應(yīng)著行為人對(duì)于法秩序的沖擊程度，準(zhǔn)確地確定責(zé)任刑才能達(dá)到個(gè)體層面的罪刑均衡，才有實(shí)現(xiàn)公平正義的可能。

(三)維護(hù)公民觀念上的公正

刑罰目的的實(shí)現(xiàn)，不論是特殊預(yù)防還是一般預(yù)防的實(shí)現(xiàn)，均要求罪刑均衡。只有罪與刑的匹配程度在公眾和犯罪人的可理解范圍內(nèi)，才能算是達(dá)到了罪行均衡的要求。罪刑均衡的本質(zhì)就是人民內(nèi)心的公正，這就要求與罪匹配的刑罰不能過(guò)重也不能過(guò)輕，過(guò)重的刑罰會(huì)讓犯罪人產(chǎn)生排斥的情感，也會(huì)激起公眾對(duì)于犯罪人的憐憫；過(guò)輕不足以震懾犯罪人，也會(huì)讓公眾失去對(duì)刑罰的信任。偏離公正的刑罰不僅收不到良好的行刑效果，還會(huì)降低刑罰的權(quán)威性。但公正并沒(méi)有明確的標(biāo)準(zhǔn)，是一種人內(nèi)心情感無(wú)法被準(zhǔn)確的量化，所以對(duì)于相類(lèi)似的案件，雖刑罰不同但只要在公正許可的范圍內(nèi)，差異也是可以被接受和認(rèn)可的。

(四)提高司法效率

法學(xué)不同于其他文科專(zhuān)業(yè)，法學(xué)理論的研究應(yīng)該直接指向?qū)嵺`活動(dòng)，沒(méi)有實(shí)踐意義和空間的理論也沒(méi)有存活的市場(chǎng)。量刑的工具理論存在的主要目的是為了更好地服務(wù)司法量刑活動(dòng)。量刑活動(dòng)要在保持公正的基礎(chǔ)上兼具效率，沒(méi)有效率就無(wú)法保障公正。我國(guó)地域?qū)拸V，人口眾多，刑事案件的數(shù)量也十分龐大，司法機(jī)關(guān)任務(wù)繁重，這是我國(guó)的司法現(xiàn)狀，所以我國(guó)的司法活動(dòng)就更加的要求效率。在這一點(diǎn)上，點(diǎn)的理論就展現(xiàn)了突出的劣勢(shì)，責(zé)任點(diǎn)的確定過(guò)程太過(guò)繁瑣，大大降低了司法效率。而幅的理論作為點(diǎn)的模糊性而存在的理論，其適用過(guò)程比點(diǎn)的理論更加有效。幅的理論中責(zé)任刑是一個(gè)幅度，而公眾對(duì)于刑罰的接受程度也是一個(gè)幅度，在責(zé)任刑幅度內(nèi)確保宣告刑符合罪刑均衡原則較為容易，更容易被法官接受和運(yùn)用。

四、量刑指導(dǎo)意見(jiàn)的改良依據(jù)和方式

（一）突破責(zé)任刑上限

想要突破點(diǎn)的理論的點(diǎn)或者幅的理論的上限，最重要的就是要解決消極責(zé)任主義下，責(zé)任刑對(duì)預(yù)防刑的限制問(wèn)題。消極的責(zé)任主義要求“沒(méi)有責(zé)任，就沒(méi)有刑罰”，即要求刑罰的產(chǎn)生和刑罰的量都要以有責(zé)的不法為根據(jù)、以有責(zé)的不法為限度。根據(jù)責(zé)任原理，人只應(yīng)當(dāng)對(duì)其可受到非難的行為承擔(dān)責(zé)任，將行為人理性支配之外造成的結(jié)果作為量刑的根據(jù)會(huì)導(dǎo)致國(guó)民行為的萎縮，會(huì)不當(dāng)?shù)叵拗茋?guó)民的自由，其結(jié)果使得量刑成了對(duì)行為人不應(yīng)承受的“結(jié)果”的一種報(bào)應(yīng)，使國(guó)民的基本權(quán)利受到損害，不利人權(quán)保障。即人只有對(duì)其自身原因造成的結(jié)果承擔(dān)責(zé)任時(shí)，才不至于造成過(guò)度刑罰損害自由。

在預(yù)防刑對(duì)責(zé)任刑的調(diào)節(jié)中，有兩個(gè)較為突出的情形。1.特殊預(yù)防必要性較小，而一般預(yù)防必要性較大是否需要科處重刑。對(duì)此，德國(guó)聯(lián)邦法院的基本觀點(diǎn)是在責(zé)任的幅度范圍內(nèi)，即使從特殊預(yù)防來(lái)考慮，科處較重的刑罰并不適當(dāng)，也當(dāng)然允許為了一般預(yù)防而科處較重的刑罰。因此，當(dāng)責(zé)任刑的幅是2年到3年自由刑時(shí)，即使從特殊預(yù)防的見(jiàn)地來(lái)看2年自由刑是很適當(dāng)?shù)?，也允許法官為了一般威懾的目的而科處3年自由刑。但此種情形就有將犯罪人作為預(yù)防他人犯罪的工具而對(duì)待的嫌疑，是不適當(dāng)?shù)摹Ｋ詫?duì)于特殊預(yù)防必要性較小，而一般預(yù)防必要性較大的情形并不應(yīng)當(dāng)科處重刑。2.一般預(yù)防必要性小，而特殊預(yù)防必要性大的情形。在此種情形下可以適用重刑，因?yàn)樵诹⒎ǖ倪^(guò)程中，罪名的設(shè)立已經(jīng)對(duì)一般預(yù)防進(jìn)行了考慮，而特殊預(yù)防只能由個(gè)案的法官進(jìn)行兼顧，如果不能因?yàn)樘厥忸A(yù)防而加重刑罰，則刑罰將喪失特殊預(yù)防的功能。

我國(guó)《刑法》第四十八條規(guī)定，“死刑只適用于罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子，對(duì)于應(yīng)當(dāng)判處死刑的犯罪分子，如果不是必須立即執(zhí)行的，可以判處死刑同時(shí)宣告緩期兩年執(zhí)行?！逼渲小白镄袠O其嚴(yán)重”是作為死刑適用的一個(gè)基礎(chǔ)標(biāo)準(zhǔn)，罪行未達(dá)極其嚴(yán)重并不能適用死刑。另外，此處所言“罪行”是指行為人客觀上實(shí)施的犯罪行為，并不包含任何責(zé)任的因素。在確認(rèn)行為人因客觀行為需要承擔(dān)刑罰后，就要區(qū)分適用死刑立即執(zhí)行還是死刑緩期執(zhí)行。我國(guó)區(qū)分死刑立即執(zhí)行與死刑緩期執(zhí)行兩種不同的死刑執(zhí)行方式，目的只有一個(gè)，就是貫徹少殺慎殺的刑事政策。于是在罪行均為極其嚴(yán)重，責(zé)任相同的情形下，行為人的主體情況就成為了選擇適用不同死刑執(zhí)行方式的標(biāo)準(zhǔn)了。實(shí)施極其嚴(yán)重罪行（罪大）的犯罪分子都有程度不等的主觀惡性（人格品德問(wèn)題），有的惡性不大，有的惡性極大，從而決定有的可以判處死刑緩期執(zhí)行（罪大不惡極），有的判處死刑立即執(zhí)行（罪大又惡極）。表明死刑執(zhí)行方式的選擇主要是取決于犯罪分子自身的情況（咎由自?。?/p>

由此，我們可以得出這樣的結(jié)論，即可以基于特殊預(yù)防的需要而加重刑罰，但不能因?yàn)橐话泐A(yù)防的需要加重刑罰。因?yàn)檎缈档滤裕骸叭司褪侨耍皇沁_(dá)到任何目的的工具。”要求對(duì)待人要從其自身而發(fā)，以其自身為終，人只能是目的而不能是工具。責(zé)任主義要求對(duì)行為人的刑罰必須是基于他自己實(shí)施的有責(zé)的不法行為，只有這樣的刑罰才具有堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)，那么既然一個(gè)人實(shí)行的犯罪行為可以成為改造一個(gè)人的根據(jù)，而那個(gè)人本身具有的再犯風(fēng)險(xiǎn)也應(yīng)當(dāng)成為改造自己的客觀根據(jù)。

根據(jù)特殊預(yù)防的需求不同而突破責(zé)任刑上限是具有現(xiàn)實(shí)意義的，責(zé)任刑的確定過(guò)程中其實(shí)并沒(méi)有對(duì)預(yù)防刑進(jìn)行考量，從而導(dǎo)致特殊預(yù)防必要性大的人最多也只能判處責(zé)任刑上限的刑罰，這樣是不合理的。犯罪就如同病癥，刑罰如同藥劑，我們不能單純根據(jù)病癥開(kāi)藥，也要綜合考量病人自身的情況，對(duì)于自愈力高（特殊預(yù)防必要性小）的人藥量要輕，相對(duì)應(yīng)的對(duì)于自愈力低下（特殊預(yù)防必要性大）的人藥量就要重。

（二）突破責(zé)任的上限的不良后果

堅(jiān)持消極責(zé)任主義的學(xué)者，看到消極責(zé)任主義最重要的功能是對(duì)刑罰的限制，刑罰本身就是一種惡，將惡限制在合理的范圍內(nèi)，是消極責(zé)任主義所主張的。而突破責(zé)任刑上限是否必然會(huì)造成刑罰無(wú)限量和侵犯公民自由的結(jié)局？答案是否定的。

孤立地看待突破責(zé)任刑的上限，是具有造成刑罰無(wú)限量和侵犯公民自由的可能性。但在綜合應(yīng)用的時(shí)候就可以完美地解決這兩個(gè)擔(dān)憂，首先對(duì)于具體案件的刑罰量由法定刑幅度進(jìn)行限制，在法定刑幅度內(nèi)進(jìn)行量刑就可以保證量刑不至于太過(guò)偏頗。其次，我國(guó)的刑法體系采取定性加定量的模式，在量刑活動(dòng)中也有許多司法解釋等作為具體依據(jù)，進(jìn)一步劃定了應(yīng)處刑罰量的范圍。最后，也是最為關(guān)鍵的一部分，對(duì)于責(zé)任的上限的突破并不是無(wú)限度的，德勒赫教授指出：“根據(jù)德國(guó)刑法第46條第1款前段，責(zé)任只不過(guò)是量刑的基礎(chǔ)，只要刑罰的中核仍然處于責(zé)任刑，就必須允許以對(duì)行為人的效果為由，擺脫上限與下限”。日本有學(xué)者認(rèn)為，在特殊預(yù)防的必要性極為明顯的例外場(chǎng)合（如常習(xí)犯等），在比例原則的制約下，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)可以突破責(zé)任的上限裁量刑罰?！包c(diǎn)的理論”的學(xué)者也主張?jiān)谶M(jìn)行量刑活動(dòng)中仍要以責(zé)任刑為基礎(chǔ)，將量刑的核心置于責(zé)任刑之中，根據(jù)預(yù)防刑的需要適當(dāng)?shù)赝黄曝?zé)任刑的上限，依舊可以保證量刑的公正、合理。在突破責(zé)任刑上限的情況下，點(diǎn)與幅的理論并沒(méi)有太大的區(qū)別。

（三）量刑指導(dǎo)意見(jiàn)的改良途徑

在我國(guó)量刑實(shí)踐活動(dòng)中并不需要一味地引進(jìn)點(diǎn)與幅的理論，只需要在現(xiàn)有的量刑指導(dǎo)意見(jiàn)中進(jìn)行改良即可。在量刑指導(dǎo)意見(jiàn)中應(yīng)當(dāng)劃分出責(zé)任刑情節(jié)、特殊預(yù)防情節(jié)、一般預(yù)防情節(jié)。日本學(xué)者井田良將量刑情節(jié)分為六類(lèi)：一是作為犯罪要素的量刑情節(jié)（即有關(guān)違法性的事實(shí)與有關(guān)有責(zé)性的事實(shí)）；二是作為具體認(rèn)定行為的違法性，有責(zé)性程度的資料的情節(jié)；三是影響犯罪的當(dāng)罰性程度的情節(jié)；四是考慮特殊預(yù)防效果時(shí)應(yīng)當(dāng)參考的情節(jié)；五是犯罪后的情節(jié)中從形勢(shì)政策和目的性角度應(yīng)當(dāng)考慮的情節(jié)；六是有關(guān)刑罰的必要性或者對(duì)刑罰的感應(yīng)性的情節(jié)。其中，前三類(lèi)屬于責(zé)任刑情節(jié)，第四類(lèi)屬于特殊預(yù)防情節(jié)，第五類(lèi)和第六類(lèi)屬于一般預(yù)防情節(jié)。而基于以上論述，量刑活動(dòng)要以責(zé)任刑為基礎(chǔ)，即通過(guò)前三類(lèi)情節(jié)確定基礎(chǔ)的責(zé)任刑量刑基準(zhǔn)。

首先，在量刑指導(dǎo)意見(jiàn)中加入責(zé)任刑的要素，在量刑過(guò)程中以責(zé)任刑為量刑基礎(chǔ)。量刑規(guī)范化是便于不同地區(qū)的法院、不同的法官對(duì)于相類(lèi)似的案件能夠做出差別不大的判決。量刑規(guī)范另一個(gè)作用就是為了讓公眾對(duì)案件的判決能有預(yù)測(cè)性，如果判決能夠大致符合公眾的預(yù)測(cè)、被公眾內(nèi)心接受，那么就能達(dá)到罪刑均衡的目的。在我國(guó)并沒(méi)有明文規(guī)定責(zé)任主義，在司法實(shí)踐甚至量刑指導(dǎo)意見(jiàn)中也并不區(qū)分責(zé)任刑情節(jié)與預(yù)防刑情節(jié)，對(duì)量刑情節(jié)采用正向相加、逆向相減的混雜的統(tǒng)一化的適用。但由上論述，我們可以清晰地認(rèn)識(shí)到劃分責(zé)任刑以及以責(zé)任刑為基礎(chǔ)的量刑模式是具有很大的優(yōu)勢(shì)。

結(jié)合現(xiàn)行的量刑指導(dǎo)意見(jiàn)提供的量刑過(guò)程，起點(diǎn)刑——基準(zhǔn)刑——宣告刑的模式，起點(diǎn)刑是根據(jù)基本犯罪構(gòu)成事實(shí)在相應(yīng)的法定刑幅度內(nèi)確定的，基準(zhǔn)刑是在起點(diǎn)刑的基礎(chǔ)上，根據(jù)其他影響犯罪構(gòu)成的犯罪數(shù)額、犯罪次數(shù)、犯罪后果等犯罪事實(shí)確定的。而在尋找基準(zhǔn)刑的過(guò)程中，又必須使用量刑基準(zhǔn)。量刑基準(zhǔn)是指排除各種法定和酌定情節(jié)，對(duì)某種僅抽象為一般既遂狀態(tài)的犯罪構(gòu)成的基本事實(shí)所判處的刑罰。量刑基準(zhǔn)與法定刑相同，仍是一個(gè)區(qū)域，只不過(guò)比法定刑更為緊縮。量刑基準(zhǔn)是通過(guò)抽象個(gè)罪中排除法定和酌定情節(jié)而確定的一個(gè)幅度，是作為確定基準(zhǔn)刑而存在的工具理論。

在使用量刑基準(zhǔn)探尋量刑基準(zhǔn)的過(guò)程，本質(zhì)上和責(zé)任刑確定過(guò)程相同，確定基準(zhǔn)刑的情節(jié)實(shí)際上就是影響責(zé)任刑的情節(jié)。但現(xiàn)行的量刑基準(zhǔn)存在的問(wèn)題是，量刑基準(zhǔn)只是用來(lái)決定和選擇基準(zhǔn)刑，確定基準(zhǔn)刑后又將所有量刑情節(jié)混合適用來(lái)確定宣告刑。而在基準(zhǔn)刑的基礎(chǔ)上適用各種量刑情節(jié)，正向相加、逆向相減沒(méi)有上限，理論上是可以無(wú)限貼近法定刑，這樣一來(lái)又模糊了責(zé)任刑的作用。周光權(quán)教授選擇通過(guò)“從重情節(jié)與從輕情節(jié)并存的情況下，先考慮從重，再在從重的基礎(chǔ)上再?gòu)妮p”。的方法來(lái)防止宣告刑無(wú)休止的上浮。但這樣的方式并沒(méi)有確定責(zé)任刑概念來(lái)得更加清晰明了。

其次，在確定基準(zhǔn)刑（責(zé)任刑）的基礎(chǔ)上，不能再采取量刑情節(jié)簡(jiǎn)單的正向相加、逆向相減的方式，而是要在基準(zhǔn)刑（責(zé)任刑）的基礎(chǔ)上，區(qū)分一般預(yù)防情節(jié)和特殊預(yù)防情節(jié)，對(duì)于一般預(yù)防情節(jié)，只能在基準(zhǔn)刑以下進(jìn)行考量，而對(duì)于特殊預(yù)防情節(jié)可以成比例地突破基準(zhǔn)刑。但需要明確的是，根據(jù)特殊預(yù)防情節(jié)突破并不是無(wú)限度的，仍需要保證刑罰的核心出于基準(zhǔn)刑（責(zé)任刑）之中，在此基礎(chǔ)上可以突破基準(zhǔn)刑（責(zé)任刑），但不能逾越到下一個(gè)量刑基準(zhǔn)之中。

綜上所述，對(duì)于量刑指導(dǎo)意見(jiàn)的改革，需要在現(xiàn)行的量刑方法中區(qū)分責(zé)任刑情節(jié)、特殊預(yù)防情節(jié)、一般預(yù)防情節(jié)。根據(jù)責(zé)任刑情節(jié)的不同結(jié)合量刑基準(zhǔn)確定基準(zhǔn)刑（責(zé)任刑），再通過(guò)一般預(yù)防情節(jié)在基準(zhǔn)刑之內(nèi)進(jìn)行調(diào)節(jié)，最后通過(guò)適用特殊預(yù)防情節(jié)進(jìn)行調(diào)節(jié)，人身危險(xiǎn)性低的在基準(zhǔn)刑之內(nèi)進(jìn)行調(diào)節(jié)，人身危險(xiǎn)性高的可以成比例地突破基準(zhǔn)刑上限，最終達(dá)到確定宣告刑的目的。

量刑規(guī)范的研究在我國(guó)不能單純成為理論研究，更應(yīng)該充分接觸量刑實(shí)踐。我國(guó)地域遼闊，人口眾多，每年發(fā)生的案件數(shù)不勝數(shù)，加之我國(guó)司法人員本就稀缺，過(guò)于強(qiáng)調(diào)理論的公平正義，復(fù)雜量刑過(guò)程，容易將理論束之高閣。因而在不違背公民基本正義觀念的前提下，提高司法效率也是重中之重。