戈士國 杜啟順

摘 要：法律全球化的本質(zhì)屬性是法律屬性和全球?qū)傩?，法律趨同論、法律國際化論、法律多元化論在這兩個(gè)屬性上都不完備。國際社會(huì)并非統(tǒng)一的法治社會(huì)，而是基于自治自律的治理模式的社會(huì)。法律全球化并不客觀存在，未來能否實(shí)現(xiàn)由世界結(jié)構(gòu)的變化決定。經(jīng)濟(jì)全球化與以民族國家為核心的世界政治結(jié)構(gòu)之間的矛盾，要求尋找法律全球化以外的實(shí)現(xiàn)全球正義的道路。

關(guān)鍵詞：法律全球化;全球治理;風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)

中圖分類號(hào)：D920.0文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1003-0751（2019）12-0073-04

關(guān)于法律全球化問題的討論是在經(jīng)濟(jì)全球化和公共事務(wù)全球化的背景下發(fā)生的現(xiàn)象。最早的法律全球化觀點(diǎn)由美國加州大學(xué)教授夏皮羅提出，實(shí)質(zhì)上是對西方發(fā)展模式和價(jià)值理念的全球兜售。①中國法學(xué)界于20世紀(jì)90年代開始關(guān)注法律與全球化問題，討論全球化對中國立法、司法實(shí)踐和法學(xué)理論的影響，逐步形成了以全球化為范式反思和重構(gòu)中國法學(xué)等主張。②在西方學(xué)界提出形形色色全球化理論的情況下，以馬克思主義為指導(dǎo)，探討當(dāng)代世界實(shí)現(xiàn)全球正義的道路，是對全球化研究的創(chuàng)新。

一、規(guī)定性預(yù)設(shè)：法律全球化的本質(zhì)屬性

隨著經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展，學(xué)界對法律全球化的討論不斷深入。法律全球化的概念主要有三種表述：全球法律趨同化、法律國際化和全球法律多元化。③不管采用哪種表述，法律全球化都必須內(nèi)在地具備法律屬性和全球?qū)傩?，否則就失去其本質(zhì)規(guī)定性，從而越出法律全球化概念的范疇。

1.法律屬性

與經(jīng)濟(jì)全球化、文化全球化不同，法律全球化首先要有法律屬性。具體而言，法律全球化要有三方面屬性。一是強(qiáng)制力保障屬性。法律與其他社會(huì)規(guī)范的本質(zhì)區(qū)別在于有強(qiáng)制力保障。任何領(lǐng)域的強(qiáng)制力都難以達(dá)到法律強(qiáng)制力的強(qiáng)度。道德信仰和社會(huì)組織規(guī)范雖然也有強(qiáng)制性，但其強(qiáng)制性不足以保證其實(shí)施。道德信仰依靠社會(huì)輿論、人的內(nèi)心信念等約束力保障實(shí)施，社會(huì)組織規(guī)范依靠社會(huì)組織掌握的社會(huì)資源對其成員進(jìn)行獎(jiǎng)懲，二者都存在威懾作用不足的缺憾。二是國家屬性。在我國，關(guān)于法的定義的通說認(rèn)為：“法是國家制定、認(rèn)可并由國家保證實(shí)施的，反映由特定物質(zhì)生活條件所決定的統(tǒng)治階級(jí)（或人民）意志，以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容，以確認(rèn)、保護(hù)和發(fā)展統(tǒng)治階級(jí)（或人民）所期望的社會(huì)關(guān)系和社會(huì)秩序?yàn)槟康牡男袨橐?guī)范體系?！雹芨鶕?jù)這一界定，國際法只有轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法才可以具體適用，因而法律必須具有國家屬性。另外，法律的強(qiáng)制力保障由國家提供。國家掌握著軍隊(duì)、警察、監(jiān)獄等國家機(jī)器，相比其他組織更有提供強(qiáng)制力保障的現(xiàn)實(shí)能力。社會(huì)組織規(guī)范也有一定的強(qiáng)制力，但只能對其成員進(jìn)行規(guī)制，目的是實(shí)現(xiàn)社會(huì)組織及其成員的利益最大化。三是他律屬性。他律是法律的特點(diǎn)。他律和強(qiáng)制相聯(lián)系，法治是具有強(qiáng)制性的他律。⑤法律不具有互律屬性。守法主體和立法主體、執(zhí)法主體、司法主體不能是同一的，這是實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義的必然要求。

2.全球?qū)傩?/p>

當(dāng)今時(shí)代被學(xué)者們冠以不同的稱呼，如全球化時(shí)代、信息化時(shí)代、互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代。隨著現(xiàn)代技術(shù)的發(fā)展，一些政治經(jīng)濟(jì)活動(dòng)、文化社交活動(dòng)乃至極端分子實(shí)施的恐怖主義活動(dòng)往往超越國界，對此，一個(gè)國家難以獨(dú)自治理。只有全球聯(lián)合，才能真正治理生態(tài)惡化、公共衛(wèi)生安全、網(wǎng)絡(luò)違法犯罪行為、恐怖主義等問題。法治是國家治理的主要手段。治理這些國際難題的法律必須具有全球?qū)傩浴?/p>

二、反思性檢視：法律全球化思潮的當(dāng)代樣式

作為經(jīng)濟(jì)全球化催生的全球化思潮的一個(gè)支流，法律全球化論主要有三種流派，即全球法律趨同論、法律國際化論和全球法律多元化論。下文從法律屬性和全球?qū)傩詢煞矫鎸@三種流派進(jìn)行檢視。

1.全球法律趨同論

車丕照教授認(rèn)為，法律全球化就是全球范圍內(nèi)法律的趨同化和一體化⑥，“法律的趨同化是指調(diào)整相同類型社會(huì)關(guān)系的法律制度和法律規(guī)范趨向一致，既包括不同國家的國內(nèi)法的趨向一致，也包括國內(nèi)法和國際法的趨向一致”⑦。很明顯，這里的法律全球化是法律趨同化與法律國際化的融合。法律趨同化并不是法的全球化，因其并沒有一個(gè)全球性的強(qiáng)制力保障機(jī)制。全球法律趨同論的最大缺陷在于不具備全球?qū)傩?，不能?shí)現(xiàn)全球正義。

2.法律國際化論

不同于車丕照教授的觀點(diǎn)，慕亞平教授把所謂的“法律全球化”解釋為國際法效力的增強(qiáng)和調(diào)整范圍的擴(kuò)大。⑧有西方學(xué)者提出，法律全球化就是法律國際化，“法律全球化是隨著經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展，一個(gè)國家或者地區(qū)的法律變?yōu)閲H性的過程”⑨。這種將法律全球化等同于法律國際化的觀點(diǎn)，只是“新瓶裝舊酒”，不具有知識(shí)增量的意義。⑩考察法律國際化論，首先要確定國際法的性質(zhì)。國際法并不是由超然于國家的世界政府制定并保障實(shí)施的，而是協(xié)商的結(jié)果，其是否適用還需要國家認(rèn)可并轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法。法律國際化論的主要缺憾在于所稱的法律全球化缺乏法律屬性。

3.全球法律多元化論

論者認(rèn)為，法律全球化所依憑的是“一種由民族國家與各種非國家行為主體或者主要是后者之間的相互交織和互動(dòng)所構(gòu)成的背景”B11。有學(xué)者提出：“國際商會(huì)所編訂的《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》、《跟單信用證統(tǒng)一慣例》和《托收統(tǒng)一規(guī)則》等已被公認(rèn)為是最重要的商人自己的立法。國際商會(huì)的上述造法實(shí)踐的意義，在于將商人們于實(shí)踐中所形成的習(xí)慣做法確定化?！盉12商會(huì)的行業(yè)規(guī)范、慣例并不是法律。民間法不是國家制定并保障實(shí)施的。全球法律多元化論所稱的法律全球化缺乏法律屬性。

三、前提性追問：法律全球化是否客觀存在

“贊同或反對”是立場問題，也可以說是價(jià)值論的問題，而不是本體論的問題。討論“贊同”還是“反對”的前提是所論之物客觀存在，論者因此預(yù)設(shè)了法律全球化的存在。如鄧正來教授認(rèn)為，馬克思主義的“‘經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑的論斷具體地構(gòu)成了‘贊同法律全球化的論辯的主要思想基礎(chǔ)，而‘法律的唯國家意志論則具體構(gòu)成了反對‘法律全球化的論辯的核心根據(jù)”B13。他認(rèn)為以上兩個(gè)論斷在全球化時(shí)代存在實(shí)質(zhì)性的矛盾。B14其邏輯是：作為經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的經(jīng)濟(jì)全球化決定了應(yīng)當(dāng)有法律全球化，但法律的唯國家意志論決定了法律全球化是不存在的。筆者認(rèn)為：當(dāng)前，不僅法律，還有全球經(jīng)濟(jì)，都沒有跨越以國家為核心的結(jié)構(gòu)。馬克思沒有使用過“經(jīng)濟(jì)全球化”概念，他主要論述了“世界市場”和“世界歷史”?！皠?chuàng)造世界市場的趨勢已經(jīng)直接包含在資本的概念本身中”B15，“交往關(guān)系由最初的個(gè)人彼此之間的交往而發(fā)展為地區(qū)之間、民族之間或國家之間的交往”B16。馬克思從人類交往的普遍事實(shí)中揭示了“歷史成為世界歷史”的現(xiàn)實(shí)，他所指的“世界市場”和“世界歷史”與西方論者所指的經(jīng)濟(jì)全球化并不完全一致。法律全球化要具有法律屬性和全球?qū)傩?，就必須有超越民族國家的世界政府。鄧正來所闡述的“不超越民族國家體系的經(jīng)濟(jì)全球化概念”和“超越民族國家體系的法律全球化的概念”，其邏輯起點(diǎn)的錯(cuò)誤導(dǎo)致結(jié)論必然錯(cuò)誤。

1.實(shí)現(xiàn)法律全球化的必要條件

具有法律屬性和全球?qū)傩缘姆扇蚧?，?yīng)當(dāng)具備一個(gè)必要條件，即法律由超越民族國家的政權(quán)制定、認(rèn)可并以強(qiáng)制力保障實(shí)施。“國家是創(chuàng)立法律的一個(gè)決定因素，也是實(shí)施法律的主要力量?！盉17。國家與法是相互依存的關(guān)系，無國家則無法，國家也不能無法而治。高鴻鈞教授認(rèn)為，法律全球化的上限時(shí)間應(yīng)為16世紀(jì)，因?yàn)槲鞣絿覐?6世紀(jì)開始把本國的法律輸入到殖民地。B18如果把強(qiáng)行植入認(rèn)為是法律全球化，這種法律全球化是可欲的嗎？這種法律全球化觀恰恰構(gòu)成了反對“趨同論”的論據(jù)。沒有超然于國家之上的世界政府，談法律全球化就是一種奢望。

2.現(xiàn)時(shí)代不具備法律全球化的必要條件

現(xiàn)時(shí)代是否存在世界政府，是考察法律全球化能否實(shí)現(xiàn)的前提。對于這一問題，可以作為研究對象的范本主要有兩個(gè)：一個(gè)是學(xué)界所稱的“超國家組織”——極具普遍性和廣泛性的聯(lián)合國;另一個(gè)是極具深度和廣度的地區(qū)性共同體——?dú)W盟。

聯(lián)合國并不是超越民族國家的世界政府。在康德提出的國際聯(lián)盟中，國家與國家之間的關(guān)系是松散的，結(jié)盟的國家永遠(yuǎn)不會(huì)成為一個(gè)具有國家性質(zhì)的世界共和國。B19聯(lián)合國的機(jī)構(gòu)和憲章體現(xiàn)了康德關(guān)于國際聯(lián)盟的設(shè)想。聯(lián)合國于1945年成立，其會(huì)員國遵守各國主權(quán)平等、不干涉內(nèi)政、和平解決國際爭端的原則。聯(lián)合國是維護(hù)成員國主權(quán)的，并沒有打破以國家為核心的世界結(jié)構(gòu)。哈貝馬斯認(rèn)為聯(lián)合國缺少世界公民的性質(zhì)，是一個(gè)松散的國家共同體，而且沒有武裝力量。B20

歐盟并未突破以民族國家為核心的世界結(jié)構(gòu)。哈貝馬斯認(rèn)為：歐盟的各種機(jī)構(gòu)制定了對其所有成員國都具有約束力的法律，從這個(gè)意義上說，歐盟行使了國家的主權(quán)。B21從歐盟的法律體系和歐元的啟用來看，歐盟較聯(lián)合國更具有世界政府的雛形。“據(jù)輔從制原則（即不能以共同體的權(quán)力和職能代替成員國的權(quán)力和職能）之規(guī)定，歐盟不是一個(gè)主權(quán)國家，而是由主權(quán)國家組成的一個(gè)聯(lián)合體。”B22由此可見，歐盟并不是國際政府的區(qū)域性實(shí)現(xiàn)。在全球并不存在與國家主權(quán)相當(dāng)?shù)氖澜缯?，因而法律全球化并不客觀存在。

四、前瞻性展望：法律全球化在未來能否實(shí)現(xiàn)

法律全球化在現(xiàn)時(shí)代并不客觀存在，其在未來會(huì)不會(huì)實(shí)現(xiàn)呢？對此，有必要分析法律全球化的實(shí)現(xiàn)前提及西方論者和馬克思主義經(jīng)典作家所勾勒的人類社會(huì)愿景。

（一）風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)：法律全球化的客觀困境

發(fā)達(dá)工業(yè)社會(huì)包含資本主義生產(chǎn)方式必然引發(fā)的戰(zhàn)爭風(fēng)險(xiǎn)和生態(tài)風(fēng)險(xiǎn)，這些風(fēng)險(xiǎn)預(yù)示著資本主義增長和發(fā)展的歷史限度。“經(jīng)濟(jì)競爭對手之間無可避免地引發(fā)軍事和領(lǐng)土沖突：這種帝國主義的經(jīng)濟(jì)政治斗爭也是引起兩次世界大戰(zhàn)的重要原因?！盉23“生態(tài)災(zāi)難的厄運(yùn)雖不如嚴(yán)重軍事沖突那么近，但是它可能造成的后果同樣讓人不寒而栗。各種長遠(yuǎn)而嚴(yán)重的不可逆轉(zhuǎn)的環(huán)境破壞已經(jīng)發(fā)生了，其中可能包括那些到目前為止我們尚未意識(shí)到的現(xiàn)象?！盉24戰(zhàn)爭風(fēng)險(xiǎn)和生態(tài)風(fēng)險(xiǎn)根源于資本主義體系的基本矛盾。奧康納指出了資本主義國家的內(nèi)部矛盾：社會(huì)化大生產(chǎn)與生產(chǎn)資料的私人占有即生產(chǎn)力與生產(chǎn)關(guān)系的矛盾;生產(chǎn)力、生產(chǎn)關(guān)系與生產(chǎn)條件的矛盾，資本追求無限增長的本性與生態(tài)制約性之間的矛盾。B25資本主義國家外部的主要矛盾，是所謂的經(jīng)濟(jì)全球化與民族國家體系結(jié)構(gòu)的矛盾。烏爾里?！へ惪酥赋隽恕安皇茴I(lǐng)土限制的經(jīng)濟(jì)行動(dòng)”與“受領(lǐng)土限制的政治行動(dòng)”之間的矛盾。B26這種矛盾使全球問題無法得到全球治理。

（二）社會(huì)愿景：法律全球化的主觀肯認(rèn)

關(guān)于后資本主義時(shí)代的人類社會(huì)狀況，學(xué)界曾有各種各樣的理論想象，其中是否為法律全球化預(yù)留了空間或予以主觀承認(rèn)呢？

1.西方學(xué)者勾畫的人類社會(huì)理想愿景

西方學(xué)者對現(xiàn)代性和全球化進(jìn)行了反思，并試圖探尋人類社會(huì)的理想愿景。烏爾里?！へ惪说娘L(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論引領(lǐng)了西方社會(huì)對工業(yè)社會(huì)和經(jīng)濟(jì)全球化的反思，他提出走“第三條道路”以超越風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)?！暗谌龡l道路”是一種資本主義改良方案，該方案將解放的政治和生活的政治結(jié)合起來，“把超越風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的希望寄托在由于對風(fēng)險(xiǎn)的反思而隨時(shí)組成公民聯(lián)盟開展社會(huì)運(yùn)動(dòng)的‘亞政治或‘生活政治上”B27。哈貝馬斯設(shè)計(jì)的人類社會(huì)理想圖景是建立超越民族國家的世界共同體：以對國家的改造為起點(diǎn)，然后逐步建立地區(qū)性共同體，最后建立世界大同的政治民主的社會(huì)。B28建立世界政府是西方論者提出的對當(dāng)前世界體系具有解構(gòu)意義的理想愿景，在這種社會(huì)愿景中，法律全球化的邏輯支點(diǎn)是政治全球化保障下的法律全球化。暫且不論是否像有些學(xué)者指出的那樣，在新自由主義意識(shí)形態(tài)占統(tǒng)治地位的時(shí)代，“世界公民互助只能是一個(gè)遙遠(yuǎn)的夢想，由世界公民參與的國際民主，更是如此”B29。這種理想愿景只能解決前文指出的第二類矛盾即資本主義社會(huì)外部的基本矛盾，無法解決第一類矛盾即資本主義社會(huì)內(nèi)部的基本矛盾。

2.馬克思主義經(jīng)典作家勾畫的共產(chǎn)主義愿景

對于未來的共產(chǎn)主義，馬克思只是綱要式地勾勒了發(fā)展階段、總體輪廓和一般特征，而沒有對歷史細(xì)節(jié)進(jìn)行具體描繪。在資本主義高度發(fā)展的基礎(chǔ)上，馬克思主義經(jīng)典作家勾畫了共產(chǎn)主義社會(huì)的基本特征：物質(zhì)財(cái)富極大豐富，消費(fèi)資料按需分配，社會(huì)關(guān)系高度和諧，人的精神境界極大提高等。經(jīng)濟(jì)全球化正是為共產(chǎn)主義的實(shí)現(xiàn)做物質(zhì)要素的準(zhǔn)備?！顿Y本論》把共產(chǎn)主義確定為“聯(lián)合的生產(chǎn)方式”，當(dāng)前國際社會(huì)民間法的發(fā)展正是為這種“聯(lián)合的生產(chǎn)方式”做精神要素的準(zhǔn)備。但是，“階級(jí)不可避免地要消失，正如它們從前不可避免地產(chǎn)生一樣。隨著階級(jí)的消失，國家也不可避免地要消失。在生產(chǎn)者自由平等的聯(lián)合體的基礎(chǔ)上按新方式來組織生產(chǎn)的社會(huì)，將把全部國家機(jī)器放到它應(yīng)該去的地方，即放到古物陳列館去，同紡車和青銅斧陳列在一起”B30。在馬克思所勾畫的共產(chǎn)主義理想圖景中，法律全球化必然導(dǎo)致法律自身的終結(jié)。

五、結(jié)語

西方發(fā)達(dá)資本主義國家學(xué)者倡導(dǎo)的法律全球化并不能實(shí)現(xiàn)真正的全球正義，馬克思主義經(jīng)典作家預(yù)測的法律全球化在當(dāng)前并不具有實(shí)踐意義。如何避免經(jīng)濟(jì)全球化走向“自然狀態(tài)”？正確的途徑在于：變革世界經(jīng)濟(jì)和國際政治的舊格局和舊秩序，走超越“西方中心論”的全球治理的發(fā)展道路;遵守聯(lián)合國憲章的宗旨和原則，構(gòu)建以合作共贏為核心的新型國際關(guān)系。