梁 忠

新中國成立至今，中國水權(quán)制度已歷經(jīng)70年艱辛探索，積累了豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，同時(shí)也留下了沉重的改革任務(wù)。2015年9月，中共中央、國務(wù)院印發(fā)《生態(tài)文明體制改革總體方案》，對(duì)生態(tài)文明體制改革作出全面部署，其中明確提出“探索建立水權(quán)制度，開展水域、岸線等水生態(tài)空間確權(quán)試點(diǎn)，遵循水生態(tài)系統(tǒng)性、整體性原則，分清水資源所有權(quán)、使用權(quán)及使用量”。2019年4月，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)《關(guān)于統(tǒng)籌推進(jìn)自然資源資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)制度改革的指導(dǎo)意見》，對(duì)包括水資源在內(nèi)的自然資源資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)制度改革作出進(jìn)一步部署。在新的改革關(guān)口，回顧并總結(jié)過去70年的經(jīng)驗(yàn)，對(duì)于建立符合中國國情和時(shí)代需求的水權(quán)制度，推動(dòng)生態(tài)文明建設(shè)，無疑具有重要的理論意義和實(shí)踐價(jià)值。

對(duì)于水權(quán)概念，有人認(rèn)為水權(quán)是指與水資源相關(guān)的各種權(quán)利的總和(1)姜文來.水權(quán)及其作用探討[J].中國水利,2000(12):13.，有人認(rèn)為水權(quán)包括水資源所有權(quán)和水資源使用權(quán)(2)汪恕誠.水權(quán)與水市場(chǎng)：談實(shí)現(xiàn)水資源優(yōu)化配置的經(jīng)濟(jì)手段[J].中國水利,2000(11):6.，也有人主張水權(quán)包括水物權(quán)和取水權(quán)(3)黃錫生.論水權(quán)的概念和體系[J].現(xiàn)代法學(xué),2004(8):134.，還有人主張水權(quán)是一種準(zhǔn)物權(quán)(4)崔建遠(yuǎn).水權(quán)與民法理論及物權(quán)法典的制定[J].法學(xué)研究,2002(3):37.，關(guān)于水權(quán)的定義至今未能形成共識(shí)(5)劉衛(wèi)先.對(duì)我國水權(quán)的反思與重構(gòu)[J].中國地質(zhì)大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版),2014(2):75.。為了對(duì)水權(quán)制度進(jìn)行更為全面地梳理和總結(jié)，本文將水權(quán)作廣義上的理解，即水權(quán)是指與水資源相關(guān)的權(quán)利體系，主要包括水資源所有權(quán)和水資源使用權(quán)。

一、 新中國水權(quán)制度的發(fā)展歷程

(一) 萌芽階段：1949—1977年

1949年，在中華人民共和國成立前夕，中共中央發(fā)布《關(guān)于廢除國民黨的六法全書與確立解放區(qū)司法原則的指示》，廢除了國民黨政府時(shí)期的法律制度(6)張晉藩.法治的腳步：回顧新中國法制60年[J].上海師范大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版),2009(6):31.，其中包括國民黨政府于1942年頒布的《水利法》(7)1949年之后，該法繼續(xù)在我國臺(tái)灣地區(qū)施行。。中華人民共和國成立之后，以馬克思主義思想為指導(dǎo)，中國開始重新建立新的社會(huì)主義法律體系。1954年9月，第一屆全國人民代表大會(huì)第一次會(huì)議通過我國第一部《憲法》，其中第6條規(guī)定：“礦藏、水流，由法律規(guī)定為國有的森林、荒地和其他資源，都屬于全民所有?！贝撕?，我國《憲法》在1975年和1978年進(jìn)行的兩次修改中都延續(xù)了1954年《憲法》關(guān)于水流“屬于全民所有”的規(guī)定(8)1975年修改的《憲法》(已失效)第6條規(guī)定：“礦藏、水流，國有的森林、荒地和其他資源，都屬于全民所有。”1978年修改的《憲法》(已失效)第6條規(guī)定：“礦藏，水流，國有的森林、荒地和其他海陸資源，都屬于全民所有?！?。我國《憲法》明確規(guī)定中國實(shí)行社會(huì)主義公有制，所有制影響著所有權(quán)制度，將水流規(guī)定為全民所有便是社會(huì)主義公有制的表現(xiàn)之一(9)汪慶華.自然資源國家所有權(quán)的貧困[J].中國法律評(píng)論,2015(3):120.。作為國家根本大法，《憲法》的上述規(guī)定奠定了中國水權(quán)制度的基礎(chǔ)。

1954年《憲法》雖為水權(quán)制度奠定了基礎(chǔ)，但遺憾的是，在其后很長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)，水權(quán)制度建設(shè)并未受到應(yīng)有的重視，水資源的開發(fā)、利用與保護(hù)工作往往通過黨委或政府的政策文件實(shí)施，且受政治因素影響甚大。及至“文化大革命”時(shí)期，整個(gè)國家法治建設(shè)更是陷入一片混亂。值得慶幸的是，中國的水利建設(shè)事業(yè)在這一階段仍舊取得了一定的發(fā)展，大量水利工程在這一時(shí)期得以完成(10)水利部.水利部關(guān)于三十年來水利工作的基本經(jīng)驗(yàn)和今后意見的報(bào)告[R].中華人民共和國國務(wù)院公報(bào),1980(17):529.。

可以說，自新中國成立至改革開放前的近30年時(shí)間里，中國水權(quán)制度僅僅處于萌芽狀態(tài)，而并未成長(zhǎng)起來。

(二) 起步階段：1978—1999年

隨著改革開放序幕的拉開，中國的法治建設(shè)逐步回歸正軌。1979年，全國人大常委會(huì)通過《環(huán)境保護(hù)法(試行)》，對(duì)包括水污染治理在內(nèi)的環(huán)境保護(hù)工作作出了全面規(guī)定。1982年，我國《憲法》進(jìn)行全面修改，其中將水流“屬于全民所有”的規(guī)定修改為“屬于國家所有，即全民所有”，同時(shí)規(guī)定了國家對(duì)于自然資源的合理利用予以保障。1984年，全國人大常委會(huì)通過我國第一部《水污染防治法》，對(duì)水污染防治工作予以專門規(guī)定。1986年，全國人大通過《民法通則》，從民事法律層面確認(rèn)了水資源的國家所有權(quán)，同時(shí)確認(rèn)了公民和集體可以依法對(duì)水面享有使用權(quán)，但禁止水流的買賣、出租、抵押或以其他形式非法轉(zhuǎn)讓(11)參見《民法通則》第81條。?！睹穹ㄍ▌t》是民事領(lǐng)域的基本法，經(jīng)由《民法通則》的規(guī)定，我國水資源使用權(quán)法律制度開始逐步發(fā)展起來。

1988年，我國首部《水法》頒布，其第3條規(guī)定：“水資源屬于國家所有，即全民所有。農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟(jì)組織所有的水塘、水庫中的水，屬于集體所有。國家保護(hù)依法開發(fā)利用水資源的單位和個(gè)人的合法權(quán)益?！敝档米⒁獾氖牵覈稇椃ā芬?guī)定“水流屬于國家所有，即全民所有”，《水法》規(guī)定的則是“水資源屬于國家所有，即全民所有”。一般習(xí)慣上將上述兩項(xiàng)規(guī)定等而視之，但“水流”與“水資源”是否等同仍需進(jìn)一步斟酌。此外，1982年《憲法》已明確規(guī)定水流歸國家所有，而《水法》在規(guī)定“水資源屬于國家所有”的同時(shí)，還規(guī)定“農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟(jì)組織所有的水塘、水庫中的水，屬于集體所有?！奔础端ā穼?duì)水資源規(guī)定了國家所有與集體所有并行的二元所有制，此種規(guī)定是否合憲也不無疑問。《憲法》與《水法》之間的不一致充分表現(xiàn)出我國水權(quán)制度發(fā)展初期的不成熟。1988年《水法》在規(guī)定水資源所有權(quán)之外，還對(duì)水資源使用權(quán)作出了原則性規(guī)定(12)參見1988年《水法》第4條、第12條、第14條。，同時(shí)還規(guī)定了取水許可制度和有償使用制度(13)參見1988年《水法》第32條、第34條。。1993年，國務(wù)院發(fā)布《取水許可制度實(shí)施辦法》，對(duì)取水許可制度的具體實(shí)施作出了詳細(xì)規(guī)定。

1978年改革開放之后，隨著國家對(duì)于法治建設(shè)的重視，我國水權(quán)制度才真正進(jìn)入起步階段。這一時(shí)期，在堅(jiān)持水資源國家所有，即全民所有的基礎(chǔ)上，通過《民法通則》《水法》《取水許可制度實(shí)施辦法》等法律法規(guī)的具體規(guī)定，初步建立起我國水資源使用權(quán)制度的基本規(guī)則。同時(shí)，《環(huán)境保護(hù)法》和《水污染防治法》的實(shí)施進(jìn)一步限定了水資源使用權(quán)的行使邊界?？傮w而言，在這一時(shí)期，水權(quán)制度規(guī)范仍較為殘缺，且存在彼此抵牾之處，顯示出水權(quán)制度在起步階段尚未成熟的特征。

(三) 發(fā)展階段：2000—2012年

2002年，《水法》進(jìn)行第一次修改。此次修改刪除了1988年《水法》有關(guān)水資源集體所有權(quán)的規(guī)定，取消了水資源國家所有與集體所有并行的二元所有制，實(shí)行統(tǒng)一的國家所有，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織則享有對(duì)其水塘和由其修建管理的水庫中的水的使用權(quán)。此一修改的目的在于“強(qiáng)化國家對(duì)水資源的宏觀管理，加強(qiáng)省際之間的水量分配、跨流域調(diào)水、跨省水污染防治和合理配置水資源”(14)2001年12月24日，時(shí)任水利部部長(zhǎng)汪恕誠在第九屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十五次會(huì)議上作《關(guān)于〈中華人民共和國水法(修訂草案)的說明》,載中國人大網(wǎng)，網(wǎng)址http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2002-10/18/content_5300890.htm，最后訪問時(shí)間為2019年5月12日。。當(dāng)然，上述權(quán)屬變更是否合法合理、是否構(gòu)成征收，也存有進(jìn)一步探討的空間。此次修改還規(guī)定了由國務(wù)院代表國家行使水資源所有權(quán)，并繼續(xù)實(shí)行取水許可制度和有償使用制度(15)修改后的《水法》第7條規(guī)定:“國家對(duì)水資源依法實(shí)行取水許可制度和有償使用制度。但是，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織及其成員使用本集體經(jīng)濟(jì)組織的水塘、水庫中的水的除外。”第46條規(guī)定:“直接從江河、湖泊或者地下取用水資源的單位和個(gè)人，應(yīng)當(dāng)按照國家取水許可制度和水資源有償使用制度的規(guī)定，向水行政主管部門或者流域管理機(jī)構(gòu)申請(qǐng)領(lǐng)取取水許可證，并繳納水資源費(fèi)，取得取水權(quán)。但是，家庭生活和零星散養(yǎng)、圈養(yǎng)畜禽飲用等少量取水的除外?！?。2005年，為推進(jìn)水權(quán)制度建設(shè)，水利部特印發(fā)《水權(quán)制度建設(shè)框架》的政策文件(16)參見水利部關(guān)于印發(fā)水權(quán)制度建設(shè)框架的通知(水政法〔2005〕12號(hào))。。2006年，國務(wù)院頒布《取水許可和水資源費(fèi)征收管理?xiàng)l例》，對(duì)取水權(quán)的取得、轉(zhuǎn)讓、水資源費(fèi)的征收和使用管理等作出進(jìn)一步規(guī)定。與此同時(shí)，這一階段水權(quán)交易的實(shí)踐探索也快速發(fā)展。2000年，東陽與義烏進(jìn)行跨地區(qū)水權(quán)交易；2001年，張掖試行水票交易制度；2003年，寧夏、內(nèi)蒙古開展引黃灌區(qū)水權(quán)交換試點(diǎn)；2004年，水利部發(fā)布《水利部關(guān)于內(nèi)蒙古寧夏黃河干流水權(quán)轉(zhuǎn)換試點(diǎn)工作的指導(dǎo)意見》；2005年，水利部發(fā)布《水利部關(guān)于水權(quán)轉(zhuǎn)讓的若干意見》；我國水權(quán)流轉(zhuǎn)實(shí)踐逐步深入(17)國務(wù)院發(fā)展研究中心資環(huán)所課題組.中國水權(quán)改革與對(duì)策[J].中國經(jīng)濟(jì)報(bào)告,2018(7):53.。

2007年《物權(quán)法》頒布，該法第46條規(guī)定“礦藏、水流、海域?qū)儆趪宜小?，再一次確認(rèn)水資源歸國家所有。同時(shí)，《物權(quán)法》第118條規(guī)定“國家所有或者國家所有由集體使用以及法律規(guī)定屬于集體所有的自然資源，單位、個(gè)人依法可以占有、使用和收益”，因此單位和個(gè)人對(duì)自然資源可以依法享有使用權(quán)。此外，《物權(quán)法》第123條還特別規(guī)定依法取得的取水權(quán)受法律保護(hù)?！段餀?quán)法》的實(shí)施對(duì)水權(quán)制度的建設(shè)作出了進(jìn)一步的完善。2011年中央一號(hào)文件《中共中央國務(wù)院關(guān)于加快水利改革發(fā)展的決定》明確提出“建立和完善國家水權(quán)制度，充分運(yùn)用市場(chǎng)機(jī)制優(yōu)化配置水資源”。

2000年至2012年是中國水權(quán)制度的快速發(fā)展時(shí)期。一方面，對(duì)于水資源所有權(quán)的規(guī)定進(jìn)行了統(tǒng)一，將1988年《水法》規(guī)定的水資源國家所有與集體所有并行的二元所有制回歸到《憲法》所規(guī)定的統(tǒng)一國家所有制；另一方面，水資源使用權(quán)制度進(jìn)一步完善，以《水法》和《物權(quán)法》為核心，建立健全了以取水權(quán)為代表的水資源使用權(quán)規(guī)則體系，并開展了水權(quán)流轉(zhuǎn)制度的實(shí)踐探索。

(四) 深化改革階段：2012年至今

2012年黨的十八大以來，生態(tài)文明建設(shè)被納入“五位一體”總體布局和“四個(gè)全面”戰(zhàn)略布局，《環(huán)境保護(hù)法》《水法》《水污染防治法》先后修訂，四十多項(xiàng)涉及生態(tài)文明建設(shè)的改革方案依次出臺(tái)，生態(tài)文明體制改革力度之大前所未有。在全面深化改革和建設(shè)生態(tài)文明的時(shí)代背景之下，作為生態(tài)文明建設(shè)重要內(nèi)容之一的水權(quán)制度也進(jìn)入了全新的深化改革階段。

2013年11月，十八屆三中全會(huì)通過《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》，要求：“健全自然資源資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)制度和用途管制制度。對(duì)水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然生態(tài)空間進(jìn)行統(tǒng)一確權(quán)登記，形成歸屬清晰、權(quán)責(zé)明確、監(jiān)管有效的自然資源資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)制度?！?014年6月，水利部印發(fā)《關(guān)于開展水權(quán)試點(diǎn)工作的通知》，在內(nèi)蒙古、江西、河南等七省、自治區(qū)開展水權(quán)試點(diǎn)，重點(diǎn)圍繞水資源使用權(quán)確權(quán)登記、水權(quán)交易流轉(zhuǎn)、水權(quán)制度建設(shè)等內(nèi)容進(jìn)行(18)參見水利部關(guān)于開展水權(quán)試點(diǎn)工作的通知(水資源〔2014〕222號(hào))。。2014年10月，十八屆四中全會(huì)通過《全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》，要求“建立健全自然資源產(chǎn)權(quán)法律制度”。 2015年9月，中共中央、國務(wù)院印發(fā)《生態(tài)文明體制改革總體方案》，明確提出“探索建立水權(quán)制度，開展水域、岸線等水生態(tài)空間確權(quán)試點(diǎn)，遵循水生態(tài)系統(tǒng)性、整體性原則，分清水資源所有權(quán)、使用權(quán)及使用量”。2017年1月，國務(wù)院發(fā)布《國務(wù)院關(guān)于全民所有自然資源資產(chǎn)有償使用制度改革的指導(dǎo)意見》，要求“完善水資源有償使用制度”。2019年4月，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)《關(guān)于統(tǒng)籌推進(jìn)自然資源資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)制度改革的指導(dǎo)意見》，對(duì)包括水資源在內(nèi)的自然資源資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)制度改革作出進(jìn)一步部署。

歷經(jīng)70年的發(fā)展，中國水權(quán)制度形成了包括《憲法》《物權(quán)法》《水法》《水污染防治法》《取水許可和水資源費(fèi)征收管理?xiàng)l例》等在內(nèi)的多層次水權(quán)規(guī)范體系，初步構(gòu)建起以水資源國家所有權(quán)為基礎(chǔ)，多種水資源使用權(quán)并存的中國特色水權(quán)結(jié)構(gòu)。

二、 中國水權(quán)制度現(xiàn)狀的反思

(一) 水權(quán)制度重心偏差

自然界本是一個(gè)整體，但人們習(xí)慣將其劃分為自然資源與生態(tài)環(huán)境兩個(gè)部分。對(duì)于自然資源，以經(jīng)濟(jì)利益為導(dǎo)向，以利用為核心；對(duì)于生態(tài)環(huán)境，則以生態(tài)利益為導(dǎo)向，以保護(hù)為核心。在自然資源與生態(tài)環(huán)境二元?jiǎng)澐值幕A(chǔ)上，分別形成了兩套不同的法律體系：一是以《水法》《森林法》《礦產(chǎn)資源法》《土地管理法》等為核心的自然資源法律體系，二是以《環(huán)境保護(hù)法》《水污染防治法》《大氣污染防治法》等為核心的生態(tài)環(huán)境保護(hù)法律體系。與之相應(yīng)，還建立了兩套不同的管理體制。在自然資源領(lǐng)域，以自然資源部、水利部等為主體；在生態(tài)環(huán)境領(lǐng)域，則以生態(tài)環(huán)境部為主體。具體到水資源上，也實(shí)行自然資源與生態(tài)環(huán)境的二元?jiǎng)澐?，即分為以?jīng)濟(jì)利益為導(dǎo)向的水資源利用領(lǐng)域和以生態(tài)利益為導(dǎo)向的水環(huán)境保護(hù)領(lǐng)域兩個(gè)部分。前者以《水法》為基本法律依據(jù)，以水利部門為主要管理主體；后者以《水污染防治法》為基本法律依據(jù)，以生態(tài)環(huán)境部門為主要管理主體。

水權(quán)制度建設(shè)一直都以水資源的開發(fā)利用為主要關(guān)注點(diǎn)，其利益指向主要為水資源的經(jīng)濟(jì)利益。然而，水本身既是一種資源要素，也是一種環(huán)境要素，兼具經(jīng)濟(jì)和生態(tài)雙重利益屬性。以水資源開發(fā)利用為核心建構(gòu)水權(quán)制度，可能造成水權(quán)制度過于偏重經(jīng)濟(jì)利益，而缺乏對(duì)水生態(tài)利益的考量。水的資源屬性和環(huán)境屬性乃是一體兩面，無法分離。在自然資源與生態(tài)環(huán)境互相割裂的二元化思維下，水資源的開發(fā)利用與水環(huán)境的保護(hù)依賴于兩套不同的法律體系和管理體制，互相之間難免出現(xiàn)溝通和協(xié)調(diào)障礙，乃至出現(xiàn)諸如“水利不上岸，環(huán)保不下水”等廣受詬病的執(zhí)法問題。

法學(xué)界主流理論認(rèn)為，環(huán)境法以保護(hù)生態(tài)利益為目的，以行政管制為主要內(nèi)容，而自然資源法以獲取自然資源經(jīng)濟(jì)利益為目的，以物權(quán)制度為主要內(nèi)容，兩者從價(jià)值取向到制度措施都存在明顯不同(19)汪勁.環(huán)境法學(xué)(第四版)[M].北京：北京大學(xué)出版社,2018:15-16.。水權(quán)制度一般被歸入自然資源法范疇，與水相關(guān)的環(huán)境管制則被歸入環(huán)境法范疇。然而，正如有學(xué)者所指出的，環(huán)境管制是隱含地對(duì)自然資源主張某種公共權(quán)利。或許有人會(huì)主張管制是在行使主權(quán)而非所有權(quán)，然而這種古老的羅馬法上的區(qū)別在實(shí)踐中幾乎沒有任何差異。無論是財(cái)產(chǎn)權(quán)還是主權(quán)，都是處置資源的權(quán)力形式——一種制裁和決策權(quán)。無論國家聲稱它是作為主權(quán)者采取行動(dòng)還是作為所有者采取行動(dòng)，它所主張的權(quán)利在性質(zhì)上都屬于財(cái)產(chǎn)權(quán)(20)丹尼爾?H?科爾.污染與財(cái)產(chǎn)權(quán)——環(huán)境保護(hù)的所有權(quán)制度比較研究[M].嚴(yán)厚福,王社坤，譯.北京：北京大學(xué)出版社,2009:8-9.。即以生態(tài)利益為追求的環(huán)境管制本身也在確立著某種財(cái)產(chǎn)權(quán)利，只是此類權(quán)利在法律上未作明確規(guī)定或規(guī)定得不如傳統(tǒng)財(cái)產(chǎn)權(quán)利那般清楚。實(shí)踐也不斷表明，環(huán)境管制可以確立某種財(cái)產(chǎn)權(quán)制度。例如，環(huán)境容量利用權(quán)的出現(xiàn)便是其中的典型(21)鄧海峰.環(huán)境容量的準(zhǔn)物權(quán)化及其權(quán)利構(gòu)成[J].中國法學(xué),2005(4):59.。水環(huán)境容量可視為一種資源，排污行為則可視為是對(duì)水環(huán)境容量資源的利用行為，排污權(quán)的建立便以環(huán)境管制為基礎(chǔ)(22)鄧海峰,羅麗.排污權(quán)制度論綱[J].法律科學(xué),2007(6):76.。對(duì)水資源環(huán)境容量的利用權(quán)也是對(duì)水資源的一種利用權(quán)。既然以經(jīng)濟(jì)利益為導(dǎo)向的水資源利用權(quán)可以成為水權(quán)制度的一部分，那么以生態(tài)利益為導(dǎo)向的水資源利用權(quán)同樣也應(yīng)該成為水權(quán)制度的一部分。

自然資源與生態(tài)環(huán)境的二元化思維造成了水權(quán)制度的重心偏差，這種偏差導(dǎo)致水權(quán)制度的建設(shè)只重視以經(jīng)濟(jì)利益為導(dǎo)向的水資源權(quán)利類型，而未能將由環(huán)境管制所建構(gòu)的以生態(tài)利益為導(dǎo)向的水資源權(quán)利類型納入水權(quán)制度范疇，人為地將作為整體的水資源權(quán)利進(jìn)行割裂，無法實(shí)現(xiàn)對(duì)水權(quán)制度進(jìn)行科學(xué)、全面地把握。

(二) 水資源國家所有權(quán)實(shí)施不暢

我國實(shí)行社會(huì)主義公有制，自然資源國家所有權(quán)是公有制在法權(quán)上的體現(xiàn)。為此，我國《憲法》《水法》《物權(quán)法》先后對(duì)水資源國家所有權(quán)予以確認(rèn)。然而，水資源國家所有權(quán)存在內(nèi)涵不明、性質(zhì)不清、行使機(jī)制不全等問題，致使水資源國家所有權(quán)陷入了嚴(yán)重的實(shí)施困境。

首先，水資源國家所有權(quán)的內(nèi)涵不明。我國《憲法》第9條、《水法》第3條以及《物權(quán)法》第46條先后規(guī)定水資源歸國家所有，但是對(duì)于國家所有的內(nèi)涵卻未作規(guī)定。一般而言，所有權(quán)是指主體對(duì)物所享有的占有、使用、收益和處分的權(quán)利。對(duì)此，我國《物權(quán)法》第39條明確規(guī)定：“所有權(quán)人對(duì)自己的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)，依法享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利?！遍L(zhǎng)期以來，主流學(xué)說也將國家所有權(quán)視為是國家對(duì)國有財(cái)產(chǎn)所享有的占有、使用、收益和處分的權(quán)利，是全民所有制在法律上的表現(xiàn)(23)王利明.物權(quán)法論[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2003：272.，但是，近年來對(duì)上述觀點(diǎn)的質(zhì)疑不斷增多。有學(xué)者指出，上述觀點(diǎn)乃是從民法物權(quán)角度來認(rèn)識(shí)國家所有權(quán)，其內(nèi)部存在著諸多矛盾。例如，物權(quán)主體的實(shí)體化、平等性與“全民國家”的抽象性、優(yōu)越性之矛盾；物權(quán)客體的確定性與自然資源的不確定性之矛盾；物權(quán)內(nèi)容的私權(quán)性與自然資源國家所有權(quán)內(nèi)容的公權(quán)性之矛盾；物權(quán)行使的自主性與資源國家所有權(quán)行使的非自主性之矛盾；等等(24)鞏固.自然資源國家所有權(quán)公權(quán)說[J].法學(xué)研究,2013(4):19.。與傳統(tǒng)所有權(quán)相比，國家所有權(quán)存在諸多不同。

其次，水資源國家所有權(quán)的性質(zhì)不清。鑒于國家所有權(quán)與傳統(tǒng)所有權(quán)的諸多差異，學(xué)界對(duì)于國家所有權(quán)的法律性質(zhì)也持有不同看法。有學(xué)者認(rèn)為，盡管國家所有權(quán)在權(quán)能、內(nèi)容或功能等方面存在特殊性，但其作為一項(xiàng)民法意義上的所有權(quán)，并未突破大陸法系數(shù)百年來形成的關(guān)于所有權(quán)的理論(25)程雪陽.中國憲法上國家所有權(quán)的規(guī)范含義[J].法學(xué)研究,2015(4):105.。國家所有權(quán)仍是一種私法上的所有權(quán)(26)朱虎.國家所有和國家所有權(quán)——以烏木所有權(quán)歸屬為中心[J].華東政法大學(xué)學(xué)報(bào),2016(1):15.，不能否認(rèn)和回避國家所有權(quán)的民事權(quán)利屬性和內(nèi)容(27)張力.國家所有權(quán)遁入私法：路徑與實(shí)質(zhì)[J].法學(xué)研究,2016(4):3.。與之相對(duì)，有學(xué)者主張國家所有權(quán)在主體、客體、內(nèi)容、行使、救濟(jì)與責(zé)任等方面都與物權(quán)存在本質(zhì)差異，其并非處理平等主體間財(cái)產(chǎn)關(guān)系、以確立特定主體對(duì)特定物的直接支配為內(nèi)容的民法物權(quán)，而是劃分國家與個(gè)人界限，為“全民”意義上的抽象國家以立法和行政手段“間接干預(yù)”資源利用提供合法依據(jù)的憲法公權(quán)(28)鞏固.自然資源國家所有權(quán)公權(quán)說[J].法學(xué)研究,2013(4):19.(29)鞏固.自然資源國家所有權(quán)公權(quán)說再論[J].法學(xué)研究,2015(2):115.(30)鞏固.自然資源國家所有權(quán)“非公權(quán)說”檢視[J].中國法律評(píng)論,2017(4):141.。也有學(xué)者采取折中辦法，認(rèn)為國家所有權(quán)具有私權(quán)和公權(quán)的二重性(31)馬駿駒.國家所有權(quán)的基本理論和立法結(jié)構(gòu)探討[J].中國法學(xué),2011(4):89.，蘊(yùn)含著憲法所有權(quán)與民法所有權(quán)的雙階構(gòu)造(32)稅兵.自然資源國家所有權(quán)雙階構(gòu)造說[J].法學(xué)研究,2013(4):4.，包含私法權(quán)能、公法權(quán)能和憲法義務(wù)三層結(jié)構(gòu)(33)王涌.自然資源國家所有權(quán)三層結(jié)構(gòu)說[J].法學(xué)研究,2013(4):48.，或?qū)⒆匀毁Y源國家所有視為一種規(guī)制工具，“以確保社會(huì)成員持續(xù)性共享自然資源”(34)王旭.論自然資源國家所有權(quán)的憲法規(guī)制功能[J].中國法學(xué),2013(6):5.。也有學(xué)者提出國家所有乃是宣示自然資源領(lǐng)域社會(huì)主義公有制原則(35)薛軍.自然資源國家所有權(quán)的中國語境與制度傳統(tǒng)[J].法學(xué)研究,2013(4):72.，是要建立一種國家所有制(36)徐祥民.自然資源國家所有權(quán)之國家所有制說[J].法學(xué)研究,2013(4):38.。另有學(xué)者提出國家所有權(quán)的主要功能在于為全民所有提供法權(quán)性規(guī)定和制度性保障(37)彭誠信,單平基.水資源國家所有權(quán)理論之證成[J].清華法學(xué),2010(6):110.，是一種“制度性保障下的所有權(quán)”(38)林來梵.憲法規(guī)定的所有權(quán)需要制度性保障[J].法學(xué)研究,2013(4):64.，其具體內(nèi)容有待立法形成(39)張翔.國家所有權(quán)的具體內(nèi)容有待立法形成[J].法學(xué)研究,2013(4):62.，要求立法者對(duì)自然資源建構(gòu)多層級(jí)的法律制度體系，保障每個(gè)國民公平地享有自然資源物(40)劉練軍.自然資源國家所有的制度性保障功能[J].中國法學(xué),2016(6):73.。此外，還有學(xué)者認(rèn)為憲法上的國家所有是國家所有制在憲法上的表達(dá)，物權(quán)法則以國家所有權(quán)為基礎(chǔ)建立國家所有制的物權(quán)實(shí)現(xiàn)機(jī)制(41)謝海定.國家所有的法律表達(dá)及其解釋[J].中國法學(xué),2016(2):86.。關(guān)于國家所有權(quán)的性質(zhì)問題，可謂聚訟紛紜。

此外，水資源國家所有權(quán)的行使機(jī)制不全。不同性質(zhì)的權(quán)利/權(quán)力，其行使機(jī)制亦有所不同。公權(quán)強(qiáng)調(diào)的是自上而下的強(qiáng)制，私權(quán)則側(cè)重意思自治；前者主要通過行政許可等公法手段進(jìn)行，后者主要通過物權(quán)等私法手段實(shí)施。水資源國家所有權(quán)性質(zhì)不明，其行使過程既存在公權(quán)機(jī)制也存在私權(quán)機(jī)制，兩者之間存在一定的交叉、重疊乃至沖突，未能得到良好的協(xié)調(diào)。例如，取水權(quán)雖為《物權(quán)法》所確認(rèn)，但取水權(quán)的取得需要申請(qǐng)取水許可；一般物權(quán)可以自由交易，取水權(quán)交易卻廣受限制。水資源國家所有權(quán)的行使究竟應(yīng)該以公權(quán)為主導(dǎo)，還是以私權(quán)為核心，兩者關(guān)系應(yīng)如何協(xié)調(diào)？對(duì)此，現(xiàn)有法律都未作出明確規(guī)定。此外，根據(jù)傳統(tǒng)所有權(quán)理論，所有權(quán)主體需要具體明確，而“國家”“全民”皆為抽象主體，無法進(jìn)行民事行為。當(dāng)然，可以引入公法人制度或代表制度，從而確立國家的公法人主體地位，并借由其他主體代表國家行使所有權(quán)?！端ā返?條、《物權(quán)法》第45條也規(guī)定了水資源國家所有權(quán)由國務(wù)院代表國家行使。然而，由于水權(quán)涉及面廣、內(nèi)容復(fù)雜，由國務(wù)院行使水資源國家所有權(quán)在實(shí)踐中并不具有可操作性。實(shí)踐中，水資源國家所有權(quán)往往由地方政府或流域管理機(jī)構(gòu)實(shí)際行使，而這在法律上并無明確授權(quán)。并且，“國家”與“全民”并不等同，如果沒有適當(dāng)?shù)募s束機(jī)制，“國家”行使水資源所有權(quán)也可能背離“全民”的利益。

除上述困境之外，有學(xué)者還認(rèn)為我國自然資源國家所有權(quán)制度存在制度運(yùn)行目標(biāo)落空、制度實(shí)施邏輯錯(cuò)位、制度拓展引致質(zhì)疑和制度后果功能異化等困境(42)劉超.自然資源國家所有權(quán)的制度省思與權(quán)能重構(gòu)[J].中國地質(zhì)大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版),2014(2)：50.。

(三) 水資源使用權(quán)發(fā)展不足

水資源的價(jià)值主要體現(xiàn)在水資源的使用過程當(dāng)中，既包括經(jīng)濟(jì)性使用，也包括生態(tài)性使用，故水資源使用權(quán)已成為水權(quán)制度的核心。所有權(quán)本身包含使用權(quán)內(nèi)容，由所有權(quán)人行使水資源使用權(quán)較少出現(xiàn)爭(zhēng)議，本部分所指的使用權(quán)乃是指非所有人的使用權(quán)。目前，我國水資源使用權(quán)制度的發(fā)展明顯不足，水資源的使用存在混亂且低效的現(xiàn)象，主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。

第一，水資源使用權(quán)類型不足。水資源具有多種價(jià)值，人對(duì)水資源的使用也存在多種方式。在現(xiàn)代這個(gè)“權(quán)利時(shí)代”(43)張文顯,姚建宗.權(quán)利時(shí)代的理論景象[J].法制與社會(huì)發(fā)展,2005(5):3.，權(quán)利已成為行為的正當(dāng)性依據(jù)，為保障和約束水資源使用行為，法律應(yīng)盡可能為每種使用行為確立對(duì)應(yīng)的使用權(quán)作為依據(jù)。當(dāng)然，一種權(quán)利的形成與確認(rèn)還需要綜合考量道德、經(jīng)濟(jì)、技術(shù)條件等多種因素。根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，水資源使用權(quán)可以劃分為不同類型。以權(quán)利行使形態(tài)為標(biāo)準(zhǔn)，水資源使用權(quán)可分為汲水權(quán)、引水權(quán)、蓄水權(quán)、排水權(quán)等；以用水目的為標(biāo)準(zhǔn)，水資源使用權(quán)可分為生活用水權(quán)、灌溉用水權(quán)、工業(yè)用水權(quán)、娛樂用水權(quán)等；以是否消耗水體為標(biāo)準(zhǔn)，水資源使用權(quán)可分為消耗性用水權(quán)和非消耗性用水權(quán)(44)崔建遠(yuǎn).水權(quán)與民法理論及物權(quán)法典的制定[J].法學(xué)研究,2002(3):37.。我國《水法》和《物權(quán)法》對(duì)于水資源使用權(quán)所作規(guī)定較為粗糙，其中主要規(guī)定了取水權(quán)、生活用水權(quán)等，而對(duì)于其他類型的水資源使用權(quán)尚缺乏明確規(guī)定。

第二，水資源使用權(quán)界定不清。為避免糾紛，權(quán)利的邊界應(yīng)當(dāng)盡量界定清楚。我國法律規(guī)定單位和個(gè)人可以依法取得水資源的使用權(quán)，但是對(duì)水資源使用權(quán)的界定不清，水資源使用權(quán)的確權(quán)制度也尚未建立。以取水權(quán)為例，水資源利用實(shí)行總量控制，取水權(quán)的確定需要先確定取水總量，并做好水量的分配，但水量的計(jì)量和監(jiān)測(cè)技術(shù)皆有不足，水量分配方案的制定也困難重重，取水權(quán)的登記、發(fā)證進(jìn)展緩慢，各地實(shí)踐差距甚大(45)楊得瑞,李晶,王曉娟，等.我國水權(quán)之路如何走[J].水利發(fā)展研究,2014(1):10.。水資源使用權(quán)界定不清的情形包括不同類型使用權(quán)之間的權(quán)利邊界不清、同種類型但為不同主體享有的使用權(quán)之間的權(quán)利邊界不清，以及水資源使用權(quán)與其他資源使用權(quán)，如與土地使用權(quán)之間的權(quán)利邊界不清，等等。

第三，水資源使用權(quán)的取得與流轉(zhuǎn)制度也存在不足。我國實(shí)行取水許可制度和水資源有償使用制度，對(duì)于農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織及其成員使用本集體經(jīng)濟(jì)組織的水塘、水庫中的水以及對(duì)于家庭生活和零星散養(yǎng)、圈養(yǎng)畜禽飲用等少量取水的，不需要獲得取水許可和繳納水資源費(fèi)。然而，實(shí)踐中大量取用水行為未取得取水許可，無償使用或者水資源費(fèi)過低的情況也廣泛存在(46)陳永.關(guān)于加快建立水資源有償使用制度的認(rèn)識(shí)和思考[J].水利發(fā)展研究,2015(10):9.，未能有效體現(xiàn)水資源的價(jià)值。并且，取水許可是否是最佳的取水權(quán)取得方式也值得反思。取水許可制過于強(qiáng)調(diào)政府的命令和控制，顯得較為僵化，不利于調(diào)動(dòng)各方積極性(47)裴麗萍.水資源配置管理的行政許可與行政合同模式比較[J].鄭州大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版),2016(3):25.。水資源使用權(quán)流轉(zhuǎn)制度的目的在于提高水資源使用效率，但水資源使用權(quán)的流轉(zhuǎn)在我國存在諸多法律上的限制。我國實(shí)行取水許可制度，取水權(quán)具有濃厚的公法屬性，受行政權(quán)力影響較大，與市場(chǎng)交易對(duì)權(quán)利性質(zhì)的要求有所背離。水權(quán)流轉(zhuǎn)所依賴的計(jì)量監(jiān)測(cè)技術(shù)以及交易制度等基礎(chǔ)性條件，目前也尚未成熟。前文所述水資源使用權(quán)界定不清也是阻礙水權(quán)流轉(zhuǎn)的重要制度原因。盡管水權(quán)交易市場(chǎng)在我國已探索多年，卻至今仍未成熟(48)劉峰,段艷,馬妍.典型區(qū)域水權(quán)交易水市場(chǎng)案例研究[J].水利經(jīng)濟(jì),2016(1):23.。

三、 中國水權(quán)制度的改革方向

水權(quán)制度的發(fā)展長(zhǎng)期以水資源經(jīng)濟(jì)利益為導(dǎo)向，注重水的資源屬性而忽視水的環(huán)境屬性，只關(guān)注以經(jīng)濟(jì)利益為導(dǎo)向的權(quán)利內(nèi)容，而未關(guān)注以生態(tài)利益為導(dǎo)向的權(quán)利內(nèi)容，使得水權(quán)制度本身在內(nèi)容上存在重大缺失。中國水權(quán)制度的改革必須正確處理好資源與環(huán)境、政府與市場(chǎng)兩組緊張關(guān)系，在此基礎(chǔ)上確定水權(quán)制度的改革方向。

(一) 水權(quán)制度重心的矯正

黨的十八大以來，生態(tài)文明建設(shè)的地位不斷提升。黨的十八大報(bào)告提出要“把生態(tài)文明建設(shè)放在突出地位，融入經(jīng)濟(jì)建設(shè)、政治建設(shè)、文化建設(shè)、社會(huì)建設(shè)各方面和全過程”(49)胡錦濤.堅(jiān)定不移沿著中國特色社會(huì)主義道路前進(jìn)，為全面建成小康社會(huì)而奮斗[N].人民日?qǐng)?bào),2012-11-18(001).。2018年3月，第十三屆全國人大一次會(huì)議正式將“生態(tài)文明”寫入《憲法》，奠定了生態(tài)文明建設(shè)的憲法基礎(chǔ)(50)張震.生態(tài)文明入憲及其體系性憲法功能[J].當(dāng)代法學(xué),2018(6):50.。水資源具有資源與環(huán)境雙重屬性，兼具經(jīng)濟(jì)與生態(tài)雙重價(jià)值，在生態(tài)文明建設(shè)背景下，對(duì)于水資源的開發(fā)利用，不僅要關(guān)注其資源屬性，還要關(guān)注其環(huán)境屬性。水權(quán)制度是對(duì)水資源進(jìn)行利用和保護(hù)的基礎(chǔ)性制度，水權(quán)制度的建設(shè)須綜合考量和平衡水資源的兩種屬性、兩種價(jià)值。根據(jù)《生態(tài)文明體制改革總體方案》的要求，水權(quán)制度的建設(shè)要超越資源與環(huán)境的二元化思維，在“遵循水生態(tài)系統(tǒng)性、整體性原則”的基礎(chǔ)上對(duì)水權(quán)制度的重心進(jìn)行重新矯正。

具體而言，水權(quán)制度重心的矯正可從兩個(gè)方面進(jìn)行。其一，健全現(xiàn)有的以水資源的資源屬性和經(jīng)濟(jì)利益為基礎(chǔ)的水權(quán)制度，完善實(shí)施機(jī)制，確保相關(guān)制度得到有效實(shí)施。例如，完善水資源總量控制制度，科學(xué)合理地確定和分配用水量；建立健全水權(quán)登記確權(quán)制度；嚴(yán)格落實(shí)取水許可制度，杜絕違法取水行為；健全水資源有償使用制度，合理確定水資源使用費(fèi)，充分體現(xiàn)水資源的市場(chǎng)價(jià)值；等等。其二，擴(kuò)充水權(quán)制度的內(nèi)容，將水資源的生態(tài)性利用權(quán)納入水權(quán)體系進(jìn)行統(tǒng)一建設(shè)。對(duì)于已初步成型的生態(tài)性利用權(quán)，如水體排污權(quán)，應(yīng)進(jìn)一步完善權(quán)利的構(gòu)造，明確排污權(quán)的主體、客體、內(nèi)容以及取得和行使機(jī)制，并將排污權(quán)制度納入水權(quán)制度體系。對(duì)于以《水污染防治法》所規(guī)定的環(huán)境管制措施為基礎(chǔ)間接確立的水環(huán)境權(quán)，也應(yīng)納入水權(quán)制度的框架之中進(jìn)行統(tǒng)籌建設(shè)。通過對(duì)水權(quán)制度內(nèi)容的擴(kuò)展，可以獲得對(duì)水權(quán)結(jié)構(gòu)更科學(xué)、完整的理解，并有助于促進(jìn)水資源開發(fā)利用與水污染防治進(jìn)一步融合。

(二) 水資源國家所有權(quán)的重塑

對(duì)于自然資源實(shí)行國家所有是否合理，一直存在爭(zhēng)議。有學(xué)者認(rèn)為，在私有產(chǎn)權(quán)條件下，所有成本都由個(gè)人承擔(dān)，產(chǎn)權(quán)擁有者會(huì)作出效率最大化的決策，因此私有化能更有效地利用和保護(hù)自然資源(51)王慧.環(huán)境危機(jī)與私有化：基于制度經(jīng)濟(jì)學(xué)視角的認(rèn)識(shí)[J].制度經(jīng)濟(jì)學(xué)研究,2008(3):134.。但實(shí)際上，無論是在理論層面，還是在實(shí)踐層面，都沒有證據(jù)表明私有制比公有制更有利于實(shí)現(xiàn)對(duì)自然資源的利用與保護(hù)，基于各國實(shí)際采取多種所有權(quán)制度相結(jié)合的模式往往更為可取(52)丹尼爾·H.科爾.污染與財(cái)產(chǎn)權(quán)：環(huán)境保護(hù)的所有權(quán)制度比較研究[M].嚴(yán)厚福,王社坤，譯.北京：北京大學(xué)出版社，2009:193.，無論從歷史的縱向?qū)Ρ?，還是從各國的橫向?qū)Ρ?，水資源所有權(quán)在不同時(shí)期和不同國家都有所不同(53)彭誠信,單平基.水資源國家所有權(quán)理論之證成[J].清華法學(xué),2010(6):98.。由此可見，水資源所有權(quán)歸屬乃隨時(shí)代而變遷，需各國依具體的時(shí)空背景進(jìn)行具體抉擇。我國《憲法》和法律規(guī)定的水資源國家所有權(quán)雖遭遇困境，但并不意味著須放棄國家所有權(quán)制度。相反，鑒于中國實(shí)行社會(huì)主義的制度背景，堅(jiān)持水資源國家所有仍是完善我國水權(quán)制度的理性選擇(54)謝海淀.國家所有的法律表達(dá)及其解釋[J].中國法學(xué),2016(2):103.。當(dāng)然，對(duì)水資源國家所有權(quán)需進(jìn)行新的解釋并建立起相應(yīng)的實(shí)現(xiàn)機(jī)制。

正如學(xué)者所言，對(duì)于國家所有權(quán)的理解，首先要區(qū)分是選擇立法論路徑還是解釋論路徑?！叭绻橇⒎ㄕ摶蛘哒軐W(xué)思考，則論者可以自由馳騁，甚至開宗立派；如果采取解釋論，就必須受現(xiàn)行法的拘束，‘自由裁量’的余地極為有限?！?55)崔建遠(yuǎn).自然資源國家所有權(quán)的定位及完善[J].法學(xué)研究,2013(4):66.為維護(hù)法秩序的穩(wěn)定，理應(yīng)優(yōu)先選擇解釋論路徑，只有在現(xiàn)有法律框架內(nèi)無法應(yīng)對(duì)新出現(xiàn)的問題時(shí)，才宜選擇立法論路徑。事實(shí)上，即使采取解釋論路徑，這有限的“自由裁量”余地中依然存在巨大的解釋空間。僅就現(xiàn)有理論研究成果而言，從解釋論出發(fā)得出的解釋就有多種(56)前文第二部分關(guān)于國家所有權(quán)法律性質(zhì)之爭(zhēng)中的絕大多數(shù)觀點(diǎn)都遵循了解釋論的路徑，但得出的解釋各不相同，有些觀點(diǎn)甚至互相對(duì)立。，難以確定何種解釋更為正確。

作為人類社會(huì)所創(chuàng)制的一項(xiàng)法律制度，國家所有權(quán)其實(shí)并不存在所謂的本質(zhì)屬性，其性質(zhì)乃是由社會(huì)需求所決定的，亦即制度的屬性需要根據(jù)制度目的進(jìn)行選擇。對(duì)于水資源國家所有權(quán)的性質(zhì)，既然不存在或無法探尋所謂的本質(zhì)屬性，那么便應(yīng)遵循實(shí)用主義的態(tài)度進(jìn)行選擇。從實(shí)踐需要和實(shí)施情況來看，國家所有權(quán)借助民法所有權(quán)概念表達(dá)了一些與所有權(quán)內(nèi)涵相似卻并非完全相同的管理權(quán)內(nèi)涵。國家所有權(quán)與民法所有權(quán)在權(quán)利屬性和權(quán)利構(gòu)造上基本一致，只是要承擔(dān)保障水資源公共利益的功能。水資源國家所有權(quán)可以解讀為是在傳統(tǒng)私法所有權(quán)之上的公法修正。國家所有權(quán)借助了私法所有權(quán)的外觀，因此可以繼續(xù)將國家所有權(quán)界定為私權(quán)性所有權(quán)，并對(duì)其作出相應(yīng)的變通規(guī)定即可，不必違反概念理解的同一性。我國《憲法》和法律所規(guī)定水資源國家所有權(quán)并未突破民法所有權(quán)的框架，為保證法學(xué)理論與法律秩序的一致性，無須在民法所有權(quán)理論之外另辟蹊徑(57)程雪陽.中國憲法上國家所有的規(guī)范含義[J].法學(xué)研究,2015(4):105.。

在明確水資源國家所有權(quán)內(nèi)涵與性質(zhì)的基礎(chǔ)上，還需完善水資源國家所有權(quán)的行使機(jī)制。首先，應(yīng)明確水資源國家所有權(quán)的行使主體。具體而言，可在《水法》和即將制定的《民法典》物權(quán)編規(guī)定由全國人民代表大會(huì)代表全民享有水資源國家所有權(quán)，并由國務(wù)院和地方各級(jí)政府分別代表國家行使所有權(quán)，具體的行使規(guī)則可交由專門性法律或行政法規(guī)規(guī)定。同時(shí)，借鑒現(xiàn)有的國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，嘗試設(shè)立自然資源國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)，由其代表國家行使包括水資源在內(nèi)的自然資源國家所有權(quán)的民事權(quán)能(58)杜群,康京濤.自然資源國家所有權(quán)行使主體改革的設(shè)想——設(shè)立自然資源“國資委”的初步思考[J].江西社會(huì)科學(xué),2016(6):158.。其次，建立水資源國家所有權(quán)登記制度，以明確各類水資源所有權(quán)行使主體，劃清各類水資源所有權(quán)之間的邊界。對(duì)此，可修改《物權(quán)法》第9條第2款規(guī)定的“依法屬于國家所有的自然資源，所有權(quán)可以不登記”的規(guī)定，將水資源國家所有權(quán)納入不動(dòng)產(chǎn)登記制度之中(59)程雪陽.國有自然資源資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)行使機(jī)制的完善[J].法學(xué)研究,2018(6):145.。此外，鑒于水資源監(jiān)管權(quán)的功能與所有權(quán)不同，應(yīng)將水資源監(jiān)管權(quán)與水資源所有權(quán)進(jìn)行分離，建立獨(dú)立的水資源監(jiān)管權(quán)行使機(jī)制，并通過立法予以規(guī)范和保障。

(三) 水資源使用權(quán)的再造

如前所述，水資源使用權(quán)存在著類型不足、界定不清、取得與流轉(zhuǎn)機(jī)制不全等問題，需要從多方面進(jìn)行完善。

首先，拓展水資源使用權(quán)的類型。以利益取向?yàn)閰^(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，水資源使用權(quán)分為經(jīng)濟(jì)性使用權(quán)和生態(tài)性使用權(quán)。當(dāng)前水權(quán)實(shí)踐和水權(quán)理論所涉及的水資源使用權(quán)主要限于經(jīng)濟(jì)性使用權(quán)，如取水權(quán)、排水權(quán)等，應(yīng)增加水資源使用權(quán)類型，將生態(tài)性使用權(quán)納入其中。水資源生態(tài)性使用權(quán)主要包括水體排污權(quán)和水環(huán)境權(quán)。水體排污權(quán)是對(duì)水環(huán)境容量的利用權(quán)，向水體排放污染物不得超出水環(huán)境容量的限度。水體排污權(quán)已經(jīng)發(fā)展得較為成熟，并得到廣泛實(shí)踐，應(yīng)及時(shí)通過立法予以確認(rèn)。水環(huán)境權(quán)是對(duì)水資源生態(tài)利益的積極主張，要求對(duì)水質(zhì)和水量進(jìn)行保護(hù)，以維護(hù)良好的水生態(tài)環(huán)境。水環(huán)境權(quán)的研究目前尚未成熟，可在《水法》或《水污染防治法》中對(duì)水環(huán)境權(quán)作原則性規(guī)定，為水環(huán)境權(quán)的發(fā)展奠定法律基礎(chǔ)，同時(shí)加強(qiáng)水環(huán)境管制，通過管制措施間接界定和保護(hù)水環(huán)境權(quán)。水資源使用權(quán)的類型會(huì)隨著水資源本身以及自然、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)等因素的變化而變化，可采用概括加列舉的立法模式對(duì)水資源使用權(quán)的類型進(jìn)行規(guī)定，以便為水資源使用權(quán)體系奠定框架，同時(shí)為水資源使用權(quán)的未來發(fā)展提供制度生長(zhǎng)的基礎(chǔ)和空間。

其次，創(chuàng)新水資源使用權(quán)的界定方式。不同類型的水資源使用權(quán)，其界定方式和界定程度有所不同。權(quán)利的形成與確立與其界定成本密切相關(guān)，以水資源經(jīng)濟(jì)利益為基礎(chǔ)的水資源使用權(quán)，如取水權(quán)，其主體、客體和內(nèi)容較為明確，其界定成本相對(duì)較低，較為容易界定。以水資源生態(tài)利益為基礎(chǔ)的水資源使用權(quán)，如水體排污權(quán)、水環(huán)境權(quán)等，相較于水資源經(jīng)濟(jì)性使用權(quán)，其在權(quán)利主體、客體、內(nèi)容等方面較為模糊，其邊界較難確定，因此在很長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)得不到承認(rèn)。但是，隨著科學(xué)的進(jìn)步，通過新的技術(shù)手段可以對(duì)水環(huán)境容量進(jìn)行較為準(zhǔn)確的測(cè)量和監(jiān)控，因此排污權(quán)的邊界逐漸得以廓清并為社會(huì)所接受。而水資源生態(tài)性使用權(quán)中的另外一些權(quán)利，如水環(huán)境權(quán)，其邊界至今未能有效界定，難以得到承認(rèn)，僅被作為一種公共利益進(jìn)行保護(hù)(60)梁忠.環(huán)境權(quán)實(shí)踐困境的經(jīng)濟(jì)學(xué)解釋[J].中南大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版),2018(5):67.。環(huán)境權(quán)是環(huán)境公共利益的積極象征，確立環(huán)境權(quán)對(duì)于推動(dòng)環(huán)境保護(hù)工作、建設(shè)生態(tài)文明具有重要的導(dǎo)向意義，可以通過立法對(duì)環(huán)境權(quán)作出原則性規(guī)定。傳統(tǒng)權(quán)利的界定方式是直接界定，即直接通過立法對(duì)權(quán)利的主體、客體和內(nèi)容等作出規(guī)定。對(duì)于水環(huán)境權(quán)則可選擇進(jìn)行間接界定，即在立法直接對(duì)環(huán)境權(quán)進(jìn)行原則性規(guī)定的基礎(chǔ)上，通過行政管制措施，反向間接地界定水環(huán)境權(quán)的邊界。若今后權(quán)利界定技術(shù)進(jìn)一步發(fā)展，再從立法層面對(duì)水環(huán)境權(quán)的具體構(gòu)造進(jìn)行直接界定。

再次，健全水資源使用權(quán)的取得和登記制度。完善水資源總量控制制度，保證生態(tài)性用水，確定區(qū)域用水量和用水戶的用水量，實(shí)現(xiàn)水資源使用權(quán)的科學(xué)分配。健全水權(quán)取得制度，在完善現(xiàn)有的取水許可制度基礎(chǔ)上，試點(diǎn)實(shí)行水資源合同取得制，以提高水資源的配置效率(61)裴麗萍,王軍權(quán).水資源配置管理的行政許可與行政合同模式比較[J].鄭州大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版),2016(3):25.。根據(jù)《國務(wù)院關(guān)于全民所有自然資源資產(chǎn)有償使用制度改革的指導(dǎo)意見》的要求，“完善水資源有償使用制度”，充分體現(xiàn)水資源的經(jīng)濟(jì)價(jià)值和生態(tài)價(jià)值(62)參見國務(wù)院關(guān)于全民所有自然資源資產(chǎn)有償使用制度改革的指導(dǎo)意見(國發(fā)〔2016〕82號(hào))。。同時(shí)，在現(xiàn)有不動(dòng)產(chǎn)登記制度基礎(chǔ)上，建立水資源使用權(quán)登記制度。對(duì)于取水權(quán)、排污權(quán)等權(quán)利主體、客體、內(nèi)容較為清晰的權(quán)利，可以通過登記制度進(jìn)行確權(quán)登記；對(duì)于水環(huán)境權(quán)等權(quán)利主體、客體、內(nèi)容較為模糊的權(quán)利，則無須進(jìn)行確權(quán)登記。

最后，完善水資源使用權(quán)流轉(zhuǎn)制度。水資源使用權(quán)的流轉(zhuǎn)旨在利用市場(chǎng)機(jī)制對(duì)水資源進(jìn)行優(yōu)化配置。水資源承載著公共利益，不能完全交由市場(chǎng)對(duì)水資源進(jìn)行配置，但是這并不意味著要放棄市場(chǎng)手段，應(yīng)將政府與市場(chǎng)兩種手段有機(jī)結(jié)合?？梢詫⑺Y源視為一種“公共商品”，“公共”體現(xiàn)的是水資源所承載的公共利益，“商品”則代表著市場(chǎng)機(jī)制的采用。以“公共”為目的，“市場(chǎng)”為手段，亦即通過市場(chǎng)機(jī)制的手段實(shí)現(xiàn)公共利益的目的?！吨泄仓醒腙P(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》已明確強(qiáng)調(diào)，要“處理好政府和市場(chǎng)的關(guān)系，使市場(chǎng)在資源配置中起決定性作用和更好發(fā)揮政府作用”(63)中國共產(chǎn)黨第十八屆中央委員會(huì)第三次全體會(huì)議.中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定[N].人民日?qǐng)?bào),2013-11-16(001).。當(dāng)前，水資源使用權(quán)的流轉(zhuǎn)主要是取水權(quán)和排污權(quán)的流轉(zhuǎn)，應(yīng)重點(diǎn)建設(shè)和完善取水權(quán)交易制度和排污權(quán)交易制度。

四、 結(jié) 語

在全面深化改革和建設(shè)生態(tài)文明的時(shí)代背景下，中國的水權(quán)制度迫切需要進(jìn)行新一輪的改革。在水權(quán)制度改革中，需要充分尊重、總結(jié)和吸收過去70年的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，堅(jiān)持系統(tǒng)性和整體性視角，正確處理資源與環(huán)境、政府與市場(chǎng)兩組緊張關(guān)系。水權(quán)制度改革的主要內(nèi)容在于平衡經(jīng)濟(jì)利益與生態(tài)利益，明確水資源國家所有權(quán)內(nèi)涵、性質(zhì)和行使機(jī)制，拓展水資源使用權(quán)的類型，創(chuàng)新水資源使用權(quán)的界定方式，完善水資源使用權(quán)的取得、登記和流轉(zhuǎn)制度。