楊彩霞，蘇 青

2019年是新中國(guó)成立70周年,我國(guó)的法治建設(shè)亦揭開(kāi)了新的篇章。在新時(shí)代來(lái)臨之際，我們一方面有必要對(duì)過(guò)去進(jìn)行回顧，觀察、分析事物的發(fā)展脈絡(luò)，探究事物發(fā)生變化的原因，另一方面也有必要反思目前存在的問(wèn)題，對(duì)未來(lái)進(jìn)行充分的展望。鑒于建國(guó)后我國(guó)一貫重視對(duì)貪污罪的懲治，當(dāng)前更是對(duì)腐敗采取零容忍的態(tài)度，貪污罪的刑事立法也由起初的稚嫩逐漸走向成熟和完善，成為打擊貪污犯罪的有力武器，因此本文擬對(duì)貪污罪的立法嬗變進(jìn)行梳理分析，厘清貪污罪的變化歷程，希望此類(lèi)以歷史為線(xiàn)索的研究能對(duì)未來(lái)的刑事立法有所裨益。

一、 發(fā)展脈絡(luò)：貪污罪刑事立法演進(jìn)之概況

(一) 起步階段：1949年至1952年

新中國(guó)成立初期，盡管?chē)?guó)家立法工作才剛剛開(kāi)始起步，但在1949年成立的臨時(shí)性憲法文件《共同綱領(lǐng)》中已明確規(guī)定：“中華人民共和國(guó)的一切國(guó)家機(jī)關(guān)，必須厲行廉潔的、樸素的、為人民服務(wù)的革命工作作風(fēng)，嚴(yán)懲貪污，禁止浪費(fèi)，反對(duì)脫離人民群眾的官僚主義作風(fēng)?！痹凇豆餐V領(lǐng)》的指引和黨中央帶領(lǐng)下，1952年我國(guó)開(kāi)展了“三反”“五反”運(yùn)動(dòng)，重點(diǎn)與貪污、行賄等腐敗行為作斗爭(zhēng)。此次斗爭(zhēng)是新中國(guó)反腐倡廉建設(shè)歷史上光輝的一頁(yè)，積累了彌足珍貴的反腐倡廉經(jīng)驗(yàn)(1)王傳利,方聞昊.論“三反”“五反”運(yùn)動(dòng)中的經(jīng)濟(jì)建設(shè)協(xié)調(diào)性策略[J].思想理論教育導(dǎo)刊,2017(4):60.。得益于此，1952年國(guó)家頒布了第一部有關(guān)反腐敗犯罪的規(guī)范性法律文件——《中華人民共和國(guó)懲治貪污條例》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)為1952年《懲治貪污條例》)，圍繞貪污罪的構(gòu)成、共同犯罪、刑罰等內(nèi)容作了開(kāi)創(chuàng)性規(guī)定。

(二) 停滯階段：1952年至1979年

1952年《懲治貪污條例》頒布以后，貪污罪的立法隨即轉(zhuǎn)入了一個(gè)較長(zhǎng)時(shí)期的靜謐期。雖然在此期間刑法典的制定工作已經(jīng)啟動(dòng)，但刑法草案數(shù)易其稿，始終沒(méi)有公布，起草工作一度完全停滯，貪污罪的立法也就躑躅不前。

(三) 發(fā)展階段：1979年至1988年

1979年，新中國(guó)成立后第一部刑法典《中華人民共和國(guó)刑法》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)為1979年《刑法》)在千呼萬(wàn)喚中出臺(tái)。這是貪污犯罪刑法立法的歷史轉(zhuǎn)折點(diǎn)，因?yàn)樗Y(jié)束了長(zhǎng)期以來(lái)懲治貪污犯罪僅僅依靠單行刑法和刑事政策的局面，整合并吸收了原有單行刑法的內(nèi)容，使貪污犯罪成為刑法典的重要組成部分。之前的貪污罪幾乎被立法塑造為“口袋罪”，但在1979年《刑法》出臺(tái)以后，貪污罪被定型化而不再作為一類(lèi)犯罪的總稱(chēng)出現(xiàn)(2)楊方泉,周菊.貪污罪立法的歷史淵源[J].中山大學(xué)學(xué)報(bào)論叢,2002(6):64.。貪污罪的懲治由此也一改過(guò)去運(yùn)動(dòng)化執(zhí)法的局面而步入法治化的新常態(tài)，之后貪污罪的立法進(jìn)入一個(gè)平穩(wěn)的適用階段。

(四) 完善階段：1988年至今

由于1979年《刑法》的粗疏，加之其頒布之后不久我國(guó)社會(huì)形勢(shì)發(fā)生了天翻地覆的變化，貪污犯罪態(tài)勢(shì)亦有所轉(zhuǎn)變，故1988年我國(guó)出臺(tái)了《關(guān)于懲治貪污賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)為1988年《補(bǔ)充規(guī)定》)，圍繞貪污罪的構(gòu)成要件與刑罰設(shè)置等予以了完善。而“兩高”則于1985年和1989年出臺(tái)了《關(guān)于執(zhí)行懲治貪污賄賂犯罪的補(bǔ)充規(guī)定若干問(wèn)題的解答》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)為1989年《司法解釋》)等司法解釋?zhuān)瑸橄嚓P(guān)立法的適用提供指引。同時(shí)，1988年起我國(guó)正式將刑法典的修訂工作納入立法計(jì)劃。歷時(shí)15年的醞釀、修改和征求意見(jiàn)，1997年3月現(xiàn)行刑法正式頒布(以下簡(jiǎn)稱(chēng)為1997年《刑法》)?！斑@是新中國(guó)歷史上最完備、最系統(tǒng)、最具備時(shí)代氣息并具備里程碑意義的刑法典?！?3)高銘暄.中華人民共和國(guó)刑法的孕育誕生和發(fā)展完善[M].北京:北京大學(xué)出版社,2012:4.貪污罪在這次修訂中被歸入新設(shè)的“貪污賄賂罪”一章，其重要性得到彰顯。此后國(guó)家又陸續(xù)出臺(tái)了十個(gè)刑法修正案，其中2015年《刑法修正案(九)》對(duì)貪污罪作了較大修改，不僅改變了其定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，修改了有關(guān)特別寬宥制度，而且為解決貪污罪生刑與死刑差距過(guò)大的問(wèn)題，增設(shè)了對(duì)貪污罪死緩犯適用的終身監(jiān)禁制度。一系列相關(guān)司法解釋?zhuān)?010年的《關(guān)于辦理國(guó)家出資企業(yè)職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》、2016年的《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)為2016年《司法解釋》)等先后出臺(tái)，對(duì)立法詮釋和適用起到重要作用。

二、 立法嬗變：貪污罪罪刑規(guī)范修改變化之梳理

(一) 立法模式與體例的演進(jìn)

貪污罪立法模式的轉(zhuǎn)變是最為明顯的。以1979年為分水嶺，此前貪污罪一直采用單行刑法模式，此后則開(kāi)始采用刑法典模式。其中1988年至1997年間在大一統(tǒng)的刑法典模式之外還加上了補(bǔ)充規(guī)定的單行立法模式，1997年以后則采取刑法典加刑法修正案的立法模式。此外，貪污罪的立法體例安排前后亦存在明顯轉(zhuǎn)變。1979年《刑法》制定過(guò)程中，立法者曾考慮將貪污罪納入“瀆職罪”一章，但鑒于貪污罪主要侵犯的是公共財(cái)產(chǎn)，故最終仍將其與盜竊罪、詐騙罪等一并歸入侵犯財(cái)產(chǎn)罪。而1997年《刑法》中貪污賄賂罪成為專(zhuān)章，分則第八章共計(jì)15條規(guī)定、14個(gè)罪名，自此貪污罪區(qū)別于一般的侵犯財(cái)產(chǎn)罪和瀆職罪被歸入特定章節(jié)，以突出貪污罪的本質(zhì)特征，即因身份而對(duì)公共財(cái)產(chǎn)具有主管、管理、經(jīng)手權(quán)限的人利用職務(wù)便利所實(shí)施的非法占有公共財(cái)物行為(4)唐世月.貪污犯罪主體類(lèi)型及其本質(zhì)詮釋[M]∥高銘暄,馬克昌.刑法熱點(diǎn)疑難問(wèn)題探討——中國(guó)法學(xué)會(huì)刑法學(xué)研究會(huì)2001年學(xué)術(shù)研討會(huì)論文選集(下)[C].北京:中國(guó)人民公安大學(xué)出版社,2002:970-980.。

(二) 犯罪構(gòu)成要件的轉(zhuǎn)變

一是在犯罪客體方面，由貪污罪在刑法中的體系歸屬及其罪狀可以推知，貪污罪的客體存在由職務(wù)行為的廉潔性轉(zhuǎn)變?yōu)楣藏?cái)產(chǎn)所有權(quán)，再由單一客體公共財(cái)產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)閺?fù)雜客體的變化過(guò)程。1952年《懲治貪污條例》對(duì)貪污行為作了兜底性規(guī)定，即利用職務(wù)之便非法獲利的行為都被認(rèn)定為貪污罪，故此時(shí)貪污罪所侵犯的法益主要是職務(wù)行為的廉潔性，沒(méi)有侵犯國(guó)家財(cái)產(chǎn)但是違背職務(wù)的廉潔性的行為也構(gòu)成貪污罪。然而1979年《刑法》將貪污罪規(guī)定在了侵犯財(cái)產(chǎn)罪一章，由此有學(xué)者認(rèn)為貪污和盜竊行為的實(shí)質(zhì)是侵犯財(cái)物背后的所有權(quán)這一法律關(guān)系(5)雷鷹.如何認(rèn)定貪污罪和盜竊罪[J].法學(xué)研究,1981(4):39.，即與《懲處貪污條例》不同，貪污罪的保護(hù)法益已經(jīng)從一般的職務(wù)行為的廉潔性轉(zhuǎn)變?yōu)楣藏?cái)產(chǎn)，這也使得貪污行為與受賄行為、一般瀆職行為相區(qū)分開(kāi)來(lái)(6)柯葛壯.新中國(guó)刑事法60年[M].上海:上海社會(huì)科學(xué)院出版社,2009:235.。但1997年《刑法》出臺(tái)之際，立法者考慮到貪污罪所侵犯法益的復(fù)雜性，即貪污罪不僅侵害了公共財(cái)產(chǎn)權(quán)，同時(shí)也侵害了國(guó)家工作人員的職務(wù)行為的廉潔性，其侵犯的是綜合性的法益，故為貪污罪設(shè)置了獨(dú)立于“侵犯財(cái)產(chǎn)罪”和“瀆職罪”的專(zhuān)章，至此貪污罪的犯罪客體由單一客體演進(jìn)成為復(fù)雜客體。

二是在犯罪客觀方面，貪污行為的外延有了明顯限縮，從假公濟(jì)私的一切行為轉(zhuǎn)變?yōu)槔寐殑?wù)便利對(duì)國(guó)家公共財(cái)產(chǎn)進(jìn)行侵犯的行為。歷史地看，貪污行為的外延曾非常廣泛，一度可以包括受賄行為、挪用公款行為等假公濟(jì)私的行為，廣義的貪污犯罪指國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，非法占有、使用公共財(cái)物的犯罪行為(7)王作富.刑法分則實(shí)務(wù)研究(下)[M].北京:中國(guó)方正出版社,2013:528.。具體而言，1952年《懲處貪污條例》規(guī)定貪污行為包括侵吞、盜竊、騙取、套取國(guó)家財(cái)物，受賄行為、索賄行為以及其他假公濟(jì)私違法取利的行為。除此之外，為謀取私利而收買(mǎi)、盜取國(guó)家經(jīng)濟(jì)情報(bào)的行為也可以認(rèn)定為貪污罪，可見(jiàn)此時(shí)只要利用職務(wù)便利謀取任何不正當(dāng)利益的行為都被評(píng)價(jià)為貪污行為。而且條例對(duì)其中“職務(wù)便利”這一要素的含義未進(jìn)行限定，因此可包括由職務(wù)所帶來(lái)的一般便利。而1979年《刑法》和1988年《補(bǔ)充規(guī)定》出臺(tái)之后，貪污罪構(gòu)成要件的行為逐漸被類(lèi)型化為利用職務(wù)上的便利，侵吞、盜竊、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的行為，也就是將受賄行為、索賄行為等排除；與此同時(shí)，“職務(wù)便利”僅指職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手公共財(cái)物的便利條件。不過(guò)，1987年《“關(guān)于挪用公款歸個(gè)人使用或者進(jìn)行非法活動(dòng)以貪污論處的問(wèn)題”的修改補(bǔ)充意見(jiàn)》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)為1987年《補(bǔ)充意見(jiàn)》)仍將挪用公款、數(shù)額較大、超過(guò)6個(gè)月未歸還或者進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)、非法活動(dòng)的行為也規(guī)定為貪污行為。而在1997年《刑法》中廣義的貪污犯罪的罪名得到細(xì)化，貪污罪成為與挪用公款罪、私分國(guó)有資產(chǎn)罪和私分罰沒(méi)財(cái)物罪并列的罪名。至此，貪污罪中不再包含單純的挪用公款等行為，只有具有非法占有目的的“挪用行為”才會(huì)轉(zhuǎn)化為貪污行為。由此，目前所謂的貪污罪專(zhuān)指狹義的貪污行為。

三是貪污罪的犯罪主體逐漸被限定在特定范圍之內(nèi)，排除了不從事公務(wù)的非國(guó)家工作人員。在1952年《懲治貪污條例》中，貪污罪的犯罪主體范圍相當(dāng)寬泛，不僅“一切國(guó)家機(jī)關(guān)、企業(yè)、學(xué)校及其附屬機(jī)構(gòu)的工作人員”是貪污罪的犯罪主體，而且非國(guó)家工作人員、社會(huì)團(tuán)體工作人員以及現(xiàn)役軍人在某些情況下亦可獨(dú)立地構(gòu)成貪污罪。換言之，只要上述主體侵犯國(guó)家財(cái)產(chǎn)，無(wú)論其是否具有國(guó)家工作人員的身份，都可能成立貪污罪。

1979年《刑法》則開(kāi)始對(duì)貪污犯罪主體的范圍進(jìn)行限縮，規(guī)定貪污罪的犯罪主體應(yīng)當(dāng)是國(guó)家工作人員以及受?chē)?guó)家機(jī)關(guān)、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托從事公務(wù)的人員，排除不從事公務(wù)的社會(huì)團(tuán)體人員、現(xiàn)役軍人以及非國(guó)家工作人員，即主體認(rèn)定的關(guān)鍵在于其是否具有特殊身份或者從事公務(wù)。遺憾的是，這一進(jìn)程后來(lái)被有關(guān)立法和司法解釋所“打斷”，具體體現(xiàn)在兩個(gè)方面：第一，1988年《補(bǔ)充規(guī)定》將集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員明確列為貪污犯罪的主體之一。此后相關(guān)司法解釋指出集體經(jīng)濟(jì)組織的特點(diǎn)在于財(cái)產(chǎn)所有權(quán)為所有組織成員公有。由此集體經(jīng)濟(jì)組織中的工作人員并非國(guó)家工作人員也未執(zhí)行公務(wù)，只是因?yàn)槠渌鶎俳M織的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)較為特殊，便可能成為貪污罪主體。學(xué)者質(zhì)疑這會(huì)使得勞務(wù)與公務(wù)發(fā)生混淆(8)王作富,黨劍軍.論貪污罪主體、客體的立法完善[M]∥楊春洗,高格.我國(guó)當(dāng)前經(jīng)濟(jì)犯罪研究[C].北京:北京大學(xué)出版社,1996:254-265.。第二，兜底性的規(guī)定使得貪污罪的主體再一次被擴(kuò)張。1989年的《司法解釋》對(duì)“其他人員”進(jìn)行了闡述，將一部分經(jīng)手、管理公共財(cái)物或集體財(cái)物的基層群眾性組織成員、承包經(jīng)營(yíng)者、股份制企業(yè)人員和中外合資企業(yè)人員也納入其中?？梢?jiàn)，1988年以后貪污罪犯罪主體的范圍雖然總體上相較于《懲治貪污條例》略有縮小，但其規(guī)定存在前后不一，甚至倒退反復(fù)之勢(shì)，并沒(méi)有凸顯出其主體身份的特殊性，實(shí)際上使得貪污罪犯罪主體的判斷中心回歸為是否經(jīng)手公共財(cái)物。

1997年《刑法》對(duì)貪污罪的犯罪主體范圍作了明確限定，是否具備貪污罪犯罪主體資格的判斷才由以是否經(jīng)手和管理公共財(cái)產(chǎn)為中心轉(zhuǎn)變?yōu)橐允欠窬邆涮厥馍矸莼蛘邚氖鹿珓?wù)為核心，從而延續(xù)此前1979年立法的趨勢(shì)。換言之，目前貪污罪的特殊主體主要限于國(guó)家工作人員，但也包括受特定單位委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員。其中，“國(guó)家工作人員”由《刑法》第93條明確定義，強(qiáng)調(diào)這一身份要件需滿(mǎn)足兩個(gè)要件：第一，必須是隸屬于國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體的人員；第二，上述人員必須依照法律從事公務(wù)。由此集體經(jīng)濟(jì)組織的人員、中外合資企業(yè)的員工等被排除在貪污罪犯罪圈之外。這一變化也與貪污罪所保護(hù)的法益的轉(zhuǎn)變相契合。同時(shí)，受委托經(jīng)營(yíng)、管理國(guó)有資產(chǎn)的人員與僅僅經(jīng)手財(cái)物的人員相區(qū)分，2003年最高人民法院出臺(tái)司法解釋?zhuān)俅蚊鞔_其是指因受上述有關(guān)國(guó)有單位委托承包、租賃、臨時(shí)聘用等管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員。除此之外，由于1995年《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》中專(zhuān)門(mén)設(shè)立了僅以公司、企業(yè)中員工為犯罪主體的侵占罪，之后1997年《刑法》第四章又直接設(shè)立職務(wù)侵占罪，故股份公司等公司中的一般人員也被排除在貪污罪主體之外。

(三) 刑罰配置與量刑標(biāo)準(zhǔn)、情節(jié)的修訂

貪污罪刑罰方面的演進(jìn)主要體現(xiàn)為刑罰配置與量刑標(biāo)準(zhǔn)、情節(jié)的改變，目的在于使得貪污罪的刑罰具有更強(qiáng)的適應(yīng)性，滿(mǎn)足打擊貪污的實(shí)際需要。

刑罰配置方面，對(duì)于貪污罪這種典型的貪利性犯罪，財(cái)產(chǎn)刑的運(yùn)用可以很大程度上起到震懾犯罪的作用。1997年《刑法》雖配置有沒(méi)收財(cái)產(chǎn)刑，但僅限于貪污數(shù)額在5萬(wàn)以上或犯罪情節(jié)達(dá)到特別嚴(yán)重程度以上的情況，同屬財(cái)產(chǎn)刑的罰金刑則完全不見(jiàn)蹤影。《刑法修正案(九)》對(duì)此作了大幅修改，不僅擴(kuò)大了沒(méi)收財(cái)產(chǎn)的適用情形，且首次引入罰金刑，在貪污數(shù)額巨大或有其他嚴(yán)重情節(jié)，以及貪污數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的情形下，允許法官選擇適用罰金刑或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)刑。除此之外，《刑法修正案(九)》還為貪污罪設(shè)置了終身監(jiān)禁制度。終身監(jiān)禁雖然不是獨(dú)立的刑種，而是依附于死刑緩期執(zhí)行制度存在的特殊刑罰措施，但從實(shí)際效果看它其實(shí)類(lèi)似介于死刑立即執(zhí)行與純粹死刑緩期執(zhí)行之間的中間刑罰(9)黃京平.終身監(jiān)禁的法律定位與司法適用[J].北京聯(lián)合大學(xué)學(xué)報(bào)(人文社會(huì)科學(xué)版),2017(4):97.，故通過(guò)加重死緩犯的刑罰，在限制貪污罪死刑實(shí)際適用的同時(shí)，避免了罪犯實(shí)際服刑期因減刑、假釋而大幅縮短的尷尬境地。

在量刑標(biāo)準(zhǔn)方面，貪污罪的量刑數(shù)額隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的變化一直在被不斷調(diào)整，尤其是近期數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)明顯被提高，而中間亦夾雜著兩度數(shù)額模糊化的傾向。依照1952年《懲治貪污條例》的規(guī)定，行為人貪污數(shù)額達(dá)1億元(注：此處為舊幣單位，折合今幣1萬(wàn)元)以上且情節(jié)特別嚴(yán)重可處死刑；若是貪污不滿(mǎn)1000萬(wàn)(折合今幣1千元)則可能免于刑事處罰。然而1979年《刑法》將貪污罪數(shù)額模糊化，只規(guī)定了數(shù)額較大、數(shù)額巨大和數(shù)額特別巨大三個(gè)等級(jí)，后由1988年《補(bǔ)充規(guī)定》對(duì)其進(jìn)行了明確，即行為人只要貪污5萬(wàn)元以上，情節(jié)特別嚴(yán)重的就可能被判處死刑，而貪污數(shù)額不滿(mǎn)2000元且情節(jié)較輕的行為可能被免于刑事處罰。1997年《刑法》則將可能適用死刑的數(shù)額提高至10萬(wàn)元，可能的入罪數(shù)額提高至5000元。然而為了增強(qiáng)刑法典的適應(yīng)性和穩(wěn)定性，《刑法修正案(九)》再次將數(shù)額模糊化，并由2016年《司法解釋》明確目前貪污罪主體可能適用死刑的數(shù)額為150萬(wàn)元至300萬(wàn)元，入罪數(shù)額為1萬(wàn)元至3萬(wàn)元?？梢?jiàn)，貪污罪的犯罪數(shù)額被再次提高，當(dāng)前貪污罪立案的數(shù)額門(mén)檻已遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于盜竊、詐騙等罪(10)陸林.當(dāng)前貪污犯罪若干問(wèn)題的探討[J].法學(xué),1985(1):18.。與此同時(shí)，貪污罪“唯數(shù)額論”的局面被打破，其他量刑情節(jié)亦被逐漸重視。雖然1952年《懲治貪污條例》詳細(xì)設(shè)置了從重、加重情節(jié)以及寬緩的量刑情節(jié)，但是1979年《刑法》取消了寬緩情節(jié)，對(duì)加重情節(jié)也籠統(tǒng)化，導(dǎo)致貪污罪的量刑情節(jié)得不到重視?！缎谭ㄐ拚?九)》則突出情節(jié)要件并通過(guò)司法解釋對(duì)情節(jié)作了細(xì)化規(guī)定。

此外，《刑法修正案(九)》還為貪污罪設(shè)置了特別寬宥制度，只要行為人在公訴前如實(shí)供罪、真誠(chéng)悔罪、積極退贓，使得損害的發(fā)生被避免或者減少，法院便可以對(duì)他從輕、減輕或者免除處罰，以破除腐敗治理的困局。

三、 溯本求源：貪污罪刑事立法變遷之原因

新中國(guó)成立之初，如學(xué)者所說(shuō)：“為了更加科學(xué)地立法，新中國(guó)法制在很多方面都借鑒了中國(guó)法律傳統(tǒng)文化?！?11)柯葛壯.新中國(guó)刑事法60年[M].上海:上海社會(huì)科學(xué)院出版社,2009:1.貪污罪的立法也深受中國(guó)法律傳統(tǒng)文化的影響。在歷史上，傳統(tǒng)的貪污行為是指官吏利用職權(quán)侵吞、盜竊、騙取、挪用、毀損、浪費(fèi)國(guó)家財(cái)物以及收受賄賂、強(qiáng)索他人財(cái)物的行為(12)阮方名.我國(guó)懲治貪污罪的歷史沿革及其特點(diǎn)[J].杭州大學(xué)學(xué)報(bào),1988(1):36.。所以1952年《懲處貪污條例》中的貪污罪的外延相當(dāng)廣泛，貪污罪被認(rèn)為是國(guó)家工作人員利用職權(quán)便利非法取得財(cái)物的行為的總稱(chēng)，“貪污”一詞甚至可以涵蓋受賄和索賄的行為，而貪污罪侵犯的法益也主要是職務(wù)行為的廉潔性而非國(guó)家公共財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。不過(guò)考察新中國(guó)成立以來(lái)貪污罪的立法變遷，我們發(fā)現(xiàn)，中國(guó)傳統(tǒng)文化對(duì)貪污罪立法的影響逐漸減小，目前推動(dòng)這一變遷的因素主要與刑事政策、犯罪態(tài)勢(shì)、經(jīng)濟(jì)體制、國(guó)際反腐形勢(shì)等變化息息相關(guān)，而刑法學(xué)研究的進(jìn)展亦是促成立法發(fā)展的重要因素。

(一) 刑事政策的改變

我國(guó)貪污罪刑事政策的轉(zhuǎn)變對(duì)貪污罪的量刑數(shù)額和量刑情節(jié)變化的影響是至關(guān)重要的。1949年至1952年，我國(guó)基本處于“政策代替法律”的狀態(tài)(13)盧建平.刑事政策與刑法完善[M].北京:北京師范大學(xué)出版社,2014:23.,所以大多是采取“群眾運(yùn)動(dòng)”的方式進(jìn)行反腐，雖體現(xiàn)出國(guó)家對(duì)新生政權(quán)中所出現(xiàn)的腐敗現(xiàn)象打擊的決心，但也導(dǎo)致了貪污罪犯罪圈較大、刑罰適用偏重的后果。據(jù)統(tǒng)計(jì)，這期間因貪污罪被判處有期徒刑的有9942人，判處無(wú)期徒刑的有67人，死刑42人，死緩42人(14)薄一波.若干重大決策與事件的回顧(上)[M].北京:人民出版社,1997:143.。政策之嚴(yán)厲性可見(jiàn)一斑。在對(duì)上述斗爭(zhēng)經(jīng)驗(yàn)的反思和總結(jié)之下，國(guó)家提出“懲辦與寬大相結(jié)合”的刑事政策，以此為指導(dǎo)1952年頒布《懲治貪污條例》，在為貪污罪配置死刑等重刑，將適用死刑的數(shù)額和入罪數(shù)額均作了相應(yīng)提高的同時(shí)，為其設(shè)立了寬緩的量刑情節(jié)。實(shí)踐中則貫徹“抗拒從嚴(yán)，坦白從寬”的具體方針，使得上述由“群眾反腐”所導(dǎo)致的局面有所緩解。

1982年起我國(guó)開(kāi)始實(shí)施“嚴(yán)打”政策，強(qiáng)調(diào)要嚴(yán)厲打擊各類(lèi)案件的犯罪分子，于是1988年《補(bǔ)充規(guī)定》中，不僅沒(méi)有為貪污罪設(shè)立具體的寬緩情節(jié)，還大幅度降低了貪污罪的量刑數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，使得貪污罪的入罪門(mén)檻降低，死刑適用的可能性增高。

直至2005年中央提出“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策，刑法的謙抑性理念再次得到重視，于是1997年《刑法》和《刑法修正案(九)》均適度提高了貪污罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)。目前貪污罪的入罪數(shù)額已到達(dá)1萬(wàn)元至3萬(wàn)元，死刑的適用數(shù)額則達(dá)150萬(wàn)元至300萬(wàn)元。特別寬宥制度也重新修改后納入刑法以呼應(yīng)刑事政策寬緩的一面。

(二) 貪污犯罪態(tài)勢(shì)的變化

隨著經(jīng)濟(jì)水平不斷提高，我國(guó)貪污罪呈現(xiàn)出行為手段逐漸多樣，犯罪數(shù)額不斷升高的態(tài)勢(shì)，因而立法豐富貪污罪的行為方式，提高其定罪量刑數(shù)額，一定意義上看都是為了應(yīng)對(duì)這一趨勢(shì)。

詳言之，1979年國(guó)家實(shí)行單一的生產(chǎn)資料的社會(huì)主義公有制，貪污犯罪數(shù)量不僅不多，而且司法認(rèn)定問(wèn)題也相對(duì)簡(jiǎn)單(15)趙秉志.刑法學(xué)各論研究述評(píng)(1978—2008)[M].北京師范大學(xué)出版社,2009:585.，所以1979年《刑法》對(duì)貪污罪行為方式和量刑的規(guī)定相當(dāng)籠統(tǒng)。1982年起貪污案件持續(xù)增多，國(guó)家為此開(kāi)展了嚴(yán)厲打擊經(jīng)濟(jì)犯罪活動(dòng)的斗爭(zhēng)(16)王作富,趙秉志.論貪污罪的司法及立法完善[J].法學(xué)評(píng)論,1987(2):9.，而正是在法律適用的過(guò)程中，司法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)侵犯國(guó)家公共財(cái)產(chǎn)的手段變得多種多樣，出現(xiàn)了不同于傳統(tǒng)貪污行為的挪用公款的行為。而彼時(shí)1979年《刑法》只規(guī)定了挪用救災(zāi)、救濟(jì)款物罪，使得一般的挪用公款行為無(wú)法受到刑法的制裁，因此有學(xué)者主張一定條件下，比如在長(zhǎng)時(shí)間未歸還的情況下，挪用應(yīng)以貪污罪論處(17)張福祥,陳興實(shí).當(dāng)前辦理貪污案件中的幾個(gè)法律問(wèn)題(下)[J].中國(guó)法學(xué),1987(4):57.。1987年《補(bǔ)充意見(jiàn)》正是基于司法實(shí)踐需要而確立了挪用以貪污罪論處的情況。據(jù)統(tǒng)計(jì)，在法院開(kāi)始受理挪用公款行為以后，這類(lèi)案件占貪污案件總量的三分之一以上(18)劉光玉,江寧.對(duì)七十二件挪用公款以貪污論處案件的探討[J].人民司法,1986(11):8.。不過(guò)有法官認(rèn)為因挪用公款而構(gòu)成的貪污罪，比如行為人是因?yàn)榭陀^原因6個(gè)月沒(méi)有能力歸還公款，所受的刑罰在某些情況下應(yīng)當(dāng)輕于貪污罪(19)張正新.貪污罪論處的幾個(gè)問(wèn)題[J].人民司法,1986(4):8.。之后隨著企業(yè)改制的不斷推進(jìn)，在國(guó)家出資企業(yè)進(jìn)行改制的過(guò)程中出現(xiàn)了多種隱匿公司財(cái)產(chǎn)的新行為類(lèi)型，比如低估資產(chǎn)、隱瞞債權(quán)、虛設(shè)債務(wù)等，為此2010年兩高專(zhuān)門(mén)出臺(tái)了《關(guān)于辦理國(guó)家出資企業(yè)職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》，明確上述行為應(yīng)為認(rèn)定為貪污罪。

貪污罪定罪量刑數(shù)額的兩度提升也與犯罪態(tài)勢(shì)的變化有關(guān)，尤其與司法實(shí)踐中犯罪分子所貪污的數(shù)額不斷地攀升有關(guān)。在1992年之前，貪污案件的涉案金額基本都在10萬(wàn)元以下，然而2017年人均貪賄數(shù)額據(jù)統(tǒng)計(jì)已達(dá)到7525萬(wàn)元(20)張兆松.貪賄高官量刑規(guī)范化研究——基于2013年—2017年省部級(jí)以上高官刑事判決的分析[J].法治研究,2019(2):89.。如果維持原有的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，就可能違背刑法的謙抑性原則，造成刑法的打擊面過(guò)于寬泛，因此數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)隨之提高。

(三) 經(jīng)濟(jì)體制的轉(zhuǎn)變

由于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)變以及改革開(kāi)放的實(shí)施，私有企業(yè)和混合所有制企業(yè)如雨后春筍般出現(xiàn)。而正是為了給這些企業(yè)創(chuàng)造良好的生存環(huán)境，立法上不斷縮小貪污罪的主體范圍以限制犯罪圈的不合理擴(kuò)大。原先根據(jù)1988年《補(bǔ)充規(guī)定》，集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員也可成為貪污犯罪的犯罪主體，之后隨著改革開(kāi)放的到來(lái)，我國(guó)開(kāi)始推行現(xiàn)代企業(yè)制度，企業(yè)組織已不僅僅是集體所有制、全民所有制等單一的經(jīng)濟(jì)形式，而是出現(xiàn)了股份制公司等混合制經(jīng)濟(jì)形式(21)唐世月.貪污罪犯罪對(duì)象研究[J].中國(guó)法學(xué),2000(1):108.。由此司法實(shí)踐難題也從集體所有制經(jīng)濟(jì)組織人員的貪污罪認(rèn)定問(wèn)題，轉(zhuǎn)變?yōu)閷?duì)于混合制經(jīng)濟(jì)組織人員能否適用貪污罪的問(wèn)題。因此1997年《刑法》刪除了有關(guān)集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員的條款，而規(guī)定以受委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員為犯罪主體。同時(shí)1997年《刑法》最終明確了貪污罪的犯罪主體應(yīng)當(dāng)具備特殊身份，使得不具備國(guó)家工作人員身份且不從事公務(wù)的勞務(wù)人員被排除在犯罪圈之外。

(四) 國(guó)際反腐的影響

由于腐敗犯罪是全球性的話(huà)題，我國(guó)又加入了2003年《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《公約》)，因此國(guó)際反腐的立法和司法動(dòng)向也對(duì)我國(guó)貪污罪的立法修改起到了重要影響，具體表現(xiàn)為：一是《公約》對(duì)于我國(guó)反腐敗的刑事立法起到了價(jià)值引導(dǎo)的作用?！豆s》強(qiáng)調(diào)刑罰的威懾與社會(huì)防衛(wèi)之間存在變量關(guān)系，應(yīng)當(dāng)以必要性為標(biāo)準(zhǔn)(22)錢(qián)小平,王岳東.《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》在中國(guó)的刑事立法轉(zhuǎn)化——以刑事政策價(jià)值目標(biāo)為視角[J].法學(xué)雜志,2009(10):49.。這就促使我們思考,對(duì)僅僅侵犯財(cái)產(chǎn)和職務(wù)廉潔性的貪污犯罪配置剝奪生命的刑罰，是否超出了此“必要性”。二是隨著國(guó)家之間政治和經(jīng)濟(jì)交往的頻繁，許多貪污犯罪分子紛紛外逃，《公約》強(qiáng)調(diào)要最大限度地實(shí)現(xiàn)腐敗犯罪在全球范圍內(nèi)的處罰效果，加強(qiáng)司法協(xié)助的全面性(23)葉林華.《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》與我國(guó)反貪刑事政策的完善[J].法學(xué),2007(11):151.。而基于國(guó)際法“死刑犯不引渡”的原則，如果對(duì)于貪污罪一味適用死刑，可能導(dǎo)致部分外逃犯無(wú)法受到中國(guó)法院的審判，也就無(wú)法實(shí)現(xiàn)國(guó)際反腐的合作。因此《刑法修正案(九)》設(shè)立終身監(jiān)禁制度，以此來(lái)限制死刑的實(shí)際適用，可以說(shuō)很大程度上就是受了國(guó)際反腐的影響而立足于我國(guó)的現(xiàn)實(shí)國(guó)情作出的創(chuàng)新之舉。

(五) 刑法研究的助力

貪污罪刑事立法推動(dòng)了刑法學(xué)研究，刑法學(xué)研究又反過(guò)來(lái)促進(jìn)了貪污罪的立法不斷走向法治化、科學(xué)化。譬如在貪污罪立法體例與客體轉(zhuǎn)變方面，因?yàn)?979年《刑法》將貪污罪歸于侵犯財(cái)產(chǎn)罪一章，所以此時(shí)貪污罪的客體一般被認(rèn)為是公共財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。但1997年《刑法》的立法工作被提上日程以后，貪污罪實(shí)質(zhì)上是一種職務(wù)型犯罪的觀點(diǎn)被部分學(xué)者所支持(24)張鐵軍,林立.貪污罪主體仍是特殊主體——與徐海風(fēng)、辛萬(wàn)靈兩同志商榷[J].法學(xué),1990(7):19.。如有學(xué)者認(rèn)為貪污罪必須與一定的公務(wù)活動(dòng)相聯(lián)系，“其他人員”必須受到特定國(guó)有單位的委托(25)石竹,亦玲.貪污罪主體實(shí)質(zhì)并無(wú)擴(kuò)大[J].法學(xué),1990(3):19.。由此，具備特殊身份是利用職務(wù)之便侵犯公共財(cái)產(chǎn)的前提，貪污罪的客體應(yīng)當(dāng)是職務(wù)行為的廉潔性，進(jìn)而有學(xué)者提出應(yīng)當(dāng)將貪污罪歸入瀆職罪或其他職務(wù)犯罪章節(jié)中。除此之外，還有部分學(xué)者提出貪污罪侵犯的客體是雙重的客體，包括財(cái)產(chǎn)所有權(quán)關(guān)系和職務(wù)行為廉潔性，且后者為主要客體(26)張兆松.市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下完善貪污罪立法規(guī)定的若干思考[J].法商研究,1996(2):15.。以此為研究基礎(chǔ)，1997年《刑法》考慮到貪污罪雙重客體的特殊性，于是將貪污罪歸入了專(zhuān)門(mén)設(shè)立的章節(jié)。再如在刑罰配置的完善方面，許多學(xué)者主張為貪污罪設(shè)置罰金刑，以改變只為其配置沒(méi)收財(cái)產(chǎn)刑的局面，從而使得刑罰體系更加科學(xué)(27)樊鳳林.論貪污罪立法的完善[J].法學(xué)雜志,1990(6):8.。還有學(xué)者主張應(yīng)當(dāng)更重視貪污罪的情節(jié)，因?yàn)榍楣?jié)比起數(shù)額可能更能體現(xiàn)貪污行為對(duì)國(guó)家管理職能的危害。這些意見(jiàn)后來(lái)均被《刑法修正案(九)》采納。

四、 繼往開(kāi)來(lái)：貪污罪刑事立法的反思和展望

綜上可見(jiàn)，貪污犯罪的刑事立法70年來(lái)日益完善，不僅實(shí)現(xiàn)了嚴(yán)厲打擊貪污腐敗犯罪的目標(biāo)，也遵循罪刑相適應(yīng)和謙抑性原則保障了罪犯的基本權(quán)利，達(dá)到了法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一。然而貪污罪的立法并非盡善盡美，立法者事實(shí)上也是在不斷總結(jié)經(jīng)驗(yàn)并吸收理論先進(jìn)研究成果的基礎(chǔ)上摸索前進(jìn)，因此我們還應(yīng)當(dāng)結(jié)合當(dāng)下的司法實(shí)踐和刑法學(xué)研究，對(duì)貪污罪的刑事立法進(jìn)行進(jìn)一步反思和展望，從而為建設(shè)良好的政治生態(tài)環(huán)境，為實(shí)現(xiàn)中華民族的偉大復(fù)興貢獻(xiàn)力量。

(一) 貪污犯罪刑事立法的反思

一是貪污罪行為方式的立法界定值得深思?！缎谭ā返?82條將貪污規(guī)定為“侵吞、竊取、騙取”等方式，而隨著新司法解釋的出臺(tái)，此種規(guī)定方式的弊端逐漸顯現(xiàn)。因?yàn)?016年《司法解釋》大幅度提高了貪污罪的入罪數(shù)額，由此導(dǎo)致貪污罪與盜竊、詐騙罪之間明顯不協(xié)調(diào)。比如從客觀危害來(lái)說(shuō)，由于貪污在侵犯公共財(cái)物所有權(quán)的同時(shí)，又侵犯了國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有企業(yè)事業(yè)單位的正?；顒?dòng)以及職務(wù)的廉潔性，所以侵犯同等數(shù)額的貪污行為實(shí)際上比盜竊行為所造成的后果更為嚴(yán)重，也更值得刑罰處罰。但是由于貪污罪入罪數(shù)額門(mén)檻的提高，造成僅達(dá)到盜竊數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的貪污行為不再成立犯罪而可能只受到行政處罰，同樣數(shù)額的盜竊行為卻會(huì)被認(rèn)定為盜竊罪而受到刑法的制裁。為了解決由于上述刑法評(píng)價(jià)所帶來(lái)的處罰不均衡，有學(xué)者主張對(duì)于未達(dá)到貪污罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的行為可以認(rèn)定為盜竊罪、詐騙罪(28)張明楷.貪污賄賂罪的司法與立法發(fā)展方向[J].政法論壇,2017(1):3.，即肯定貪污罪與盜竊罪、詐騙罪之間具有法條競(jìng)合關(guān)系。然而貪污犯罪的實(shí)質(zhì)應(yīng)當(dāng)是非占有轉(zhuǎn)移型財(cái)產(chǎn)犯罪，其手段僅僅是侵占行為(29)馬春曉.廉潔性不是貪污賄賂犯罪的法益[J].政治與法律,2018(2):57.，而盜竊罪、詐騙罪是占有轉(zhuǎn)移型犯罪，故貪污罪、盜竊罪與詐騙罪的法條之間并不具有包容關(guān)系。貪污罪的行為手段與職務(wù)侵占罪才是真正地重合，兩者都是單一侵占行為類(lèi)型(30)王彥強(qiáng).業(yè)務(wù)侵占：貪污罪的解釋方向[J].法學(xué)研究,2018(5):152.。此種立法界定方式也是司法實(shí)踐中部分法院錯(cuò)誤地將貪污罪理解為“監(jiān)守自盜”的非法轉(zhuǎn)移占有行為的原因。概言之，“竊取”和“騙取”已成為令人迷惑的“面紗”，使人們?nèi)菀淄纳x對(duì)貪污行為的本質(zhì)發(fā)生錯(cuò)誤理解。

二是貪污罪的刑罰配置不完全符合我國(guó)刑事政策和司法實(shí)踐的變化趨勢(shì)。18世紀(jì)貝卡里亞就提出死刑只有在兩種情況下才具有適用的必要性：第一，某人在被剝奪自由之后仍然危害著國(guó)家安全；第二，處死某人是預(yù)防犯罪的根本和唯一的手段(31)切薩雷·貝卡利亞.犯罪與刑罰[M].黃風(fēng),譯,北京:北京大學(xué)出版社,2008:65-66.。而侵犯公共財(cái)產(chǎn)的貪污行為并不具備以上兩種情況，犯罪分子一旦被判處剝奪自由的刑罰，就已經(jīng)不可能再危害國(guó)家的財(cái)產(chǎn)安全，而且死刑的適用也并不能杜絕腐敗現(xiàn)象的發(fā)生，這一點(diǎn)已經(jīng)被歷史無(wú)數(shù)次地證明。從刑事政策與司法實(shí)踐的發(fā)展趨勢(shì)來(lái)看，我國(guó)對(duì)于死刑的態(tài)度是少用、慎用，立法上一直致力于廢除非暴力型經(jīng)濟(jì)犯罪的死刑?？v觀司法實(shí)踐，審判機(jī)關(guān)對(duì)于腐敗犯罪死刑的適用事實(shí)上也相當(dāng)謹(jǐn)慎。自2015年終身監(jiān)禁制度實(shí)施以來(lái)，實(shí)踐中出現(xiàn)多起以終身監(jiān)禁代替死刑實(shí)際適用的案例，如受賄數(shù)額高達(dá)2.5億元的白恩培案，受賄3億元的于鐵義案，貪污 3.42億余元、受賄8440萬(wàn)余元、挪用公款1.01億余元的武長(zhǎng)順案，等等。因此，立法上究竟有無(wú)繼續(xù)保留貪污罪的死刑似乎值得進(jìn)一步斟酌。

三是貪污罪、受賄罪的刑罰同一規(guī)定也值得反思。自1952年《懲治貪污條例》以來(lái)，貪污罪、受賄罪的刑罰除了在1979年《刑法》中被短暫地分離以外，兩罪一直適用相同的法定刑。然而貪污罪是非占有轉(zhuǎn)移型犯罪，受賄罪是權(quán)錢(qián)交易型犯罪，兩類(lèi)犯罪所造成危害結(jié)果各不相同，在法益侵害、不法內(nèi)涵、犯罪生成模式、責(zé)任程度等方面具有實(shí)質(zhì)差異，采取刑罰的并軌制將導(dǎo)致“同罰異害”罪刑不均衡的難題(32)陳俊秀.貪污罪和受賄罪法定刑并軌制的法治邏輯悖論——基于2017年公布的2097份刑事判決書(shū)的法律表達(dá)[J].北京社會(huì)科學(xué),2019(4):19.。

(二) 貪污罪刑事立法的展望

“罪刑規(guī)范的犯罪規(guī)制能力，取決于以特定立法理念和機(jī)理為指導(dǎo)的罪刑規(guī)范設(shè)計(jì)?！?33)魏昌東.《刑法修正案(九)》賄賂犯罪立法修正評(píng)析[J].華東政法大學(xué)學(xué)報(bào),2016(2):33.觀察貪污罪的立法發(fā)展軌跡可見(jiàn)，我國(guó)貪污罪歷來(lái)秉持合理與精確定罪、懲罰與預(yù)防、矯正并重的理念，所以在貪污罪罪刑規(guī)范的設(shè)計(jì)上體現(xiàn)出構(gòu)成要件逐漸精細(xì)化、刑罰體系愈加完整化的趨勢(shì)，進(jìn)而使得其犯罪規(guī)制能力得到穩(wěn)健且科學(xué)的提升。筆者認(rèn)為未來(lái)貪污犯罪的刑事立法會(huì)延續(xù)此立法理念和規(guī)范設(shè)計(jì)趨勢(shì)。同時(shí)，其在形式上會(huì)繼續(xù)采用“刑法典+修正案”的立法模式。不過(guò)基于前述立法經(jīng)驗(yàn)總結(jié)與問(wèn)題反思，貪污罪的刑事立法存在進(jìn)一步的立法完善空間。

首先，立法應(yīng)當(dāng)簡(jiǎn)化貪污罪的行為方式，刪除“竊取”“騙取”等轉(zhuǎn)移財(cái)物占有的行為方式，規(guī)定“侵占”為貪污罪的單一行為方式，或者直接將貪污罪與職務(wù)侵占罪合并，并規(guī)定貪污罪為身份加重犯。事實(shí)上，世界上多數(shù)國(guó)家都并未設(shè)置貪污罪，比如德國(guó)，其將貪污行為適用于委托侵占物的規(guī)定處罰。我國(guó)也有學(xué)者主張將貪污罪與職務(wù)侵占罪合并為一罪，并規(guī)定國(guó)家工作人員從重處罰(34)張明楷.貪污賄賂罪的司法與立法發(fā)展方向[J].政法論壇,2017(1):14.。合并的立法模式一方面將解決貪污罪與盜竊罪、詐騙罪之間的行為混淆以及量刑不協(xié)調(diào)的問(wèn)題，因?yàn)榉寝D(zhuǎn)移占有行為的違法性本身就低于轉(zhuǎn)移占有型犯罪，貪污行為的入罪數(shù)額本應(yīng)該高于盜竊罪等罪；另一方面將兩罪規(guī)定在不同章節(jié)，再為受賄罪設(shè)立新的刑罰規(guī)定，也可以為貪污罪與受賄罪適用同一法定刑的困境尋找一條出路。

其次，應(yīng)借鑒1952年《懲治貪污條例》的立法思想，并且結(jié)合德國(guó)的監(jiān)督責(zé)任理論，為貪污罪設(shè)立不真正不作為犯。1952年《懲治貪污條例》規(guī)定一切國(guó)家機(jī)關(guān)、企業(yè)、學(xué)校及其附屬機(jī)構(gòu)的領(lǐng)導(dǎo)人員，凡發(fā)覺(jué)其所屬工作人員貪污而且故意包庇或不予揭發(fā)者，應(yīng)依其情節(jié)輕重，予以刑事處分?！缎谭ā分苯右?guī)定了國(guó)家機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)人員的作為義務(wù)，即對(duì)下級(jí)人員侵害公共財(cái)產(chǎn)行為的監(jiān)督和報(bào)告義務(wù)。德國(guó)的監(jiān)督責(zé)任理論主張監(jiān)督者故意或過(guò)失地違背監(jiān)督義務(wù)而造成法益侵害時(shí)，情節(jié)嚴(yán)重的應(yīng)當(dāng)受到刑法的規(guī)制(35)呂英杰.德日刑法上的監(jiān)督、管理責(zé)任[J].刑事法評(píng)論,2012(2):68.。為了更有效地治理腐敗，筆者認(rèn)為有必要利用刑法來(lái)提升體制自身的反腐凈化能力，規(guī)定上級(jí)國(guó)家工作人員明知直屬的下級(jí)人員貪污公共財(cái)產(chǎn)，卻故意隱瞞或者放任，造成嚴(yán)重后果的，上級(jí)人員可以構(gòu)成貪污罪的不作為犯。

再次，為了使貪污罪的刑罰體系更具完整性、科學(xué)性,以發(fā)揮其矯正作用，刑法應(yīng)當(dāng)為貪污罪設(shè)立剝奪資格刑，明確一部分犯罪情節(jié)較為嚴(yán)重的犯罪分子不得再?gòu)氖鹿珓?wù)性質(zhì)的活動(dòng)，尤其是與管理公共財(cái)產(chǎn)有關(guān)的公務(wù)活動(dòng)。因?yàn)橘Y格刑的設(shè)置可以使刑法即使不利用嚴(yán)酷的刑罰，也可以達(dá)到從根本上剝奪犯罪分子再次實(shí)施腐敗犯罪能力的效果，從而有效地實(shí)現(xiàn)特殊預(yù)防的目的(36)李海瀅,麻銳.腐敗犯罪控制視野下的資格刑研究[J].法學(xué)雜志,2009(7):49.。同時(shí)應(yīng)在合適的時(shí)機(jī)廢除貪污罪的死刑，明確終身監(jiān)禁為死刑的替代制度。正如學(xué)者所說(shuō)，廢止貪污受賄罪死刑是死刑立法之根本(37)趙秉志.論中國(guó)貪污受賄犯罪死刑的立法控制及其廢止[J].現(xiàn)代法學(xué),2016(1):11.,貪污罪死刑的廢除對(duì)中國(guó)的刑事立法將具有一定的里程碑意義。

回顧貪污罪的立法進(jìn)程，我們不由感嘆一個(gè)罪名的完善過(guò)程是多么地復(fù)雜和艱辛！不僅要符合刑法的基本原理和原則，還要考慮刑法體系之外的各種因素，比如刑事政策、經(jīng)濟(jì)體制、犯罪態(tài)勢(shì)等等。貪污罪刑事立法的逐步成熟可謂是眾多立法工作者、司法實(shí)踐人員以及其他相關(guān)人員長(zhǎng)期共同努力的結(jié)果。當(dāng)下中國(guó)特色社會(huì)主義已進(jìn)入新時(shí)代，為了進(jìn)一步應(yīng)對(duì)多樣化的貪污手段和復(fù)雜的案件情況，刑事立法應(yīng)當(dāng)更加積極地與刑事司法、刑法學(xué)研究相溝通，使刑法這把“寶劍”更加鋒利，唯其如此，刑法才能在實(shí)際適用中從容不迫，貪腐分子才能在嚴(yán)厲的制裁面前偃旗息鼓，被犯罪所侵犯的社會(huì)秩序也才能得以恢復(fù)。