劉玥悅

摘 要 《民法總則》在創(chuàng)設(shè)成年監(jiān)護制度的同時沒有配套建立監(jiān)護監(jiān)督體系，以致實踐中監(jiān)護人不履行監(jiān)護職責(zé)或者濫用監(jiān)護權(quán)侵害成年被監(jiān)護人的合法權(quán)益的現(xiàn)象時有發(fā)生。為此，本文認(rèn)為必須建立成年監(jiān)護監(jiān)督制度，約束監(jiān)護人的監(jiān)護行為，更好地維護成年被監(jiān)護人的合法權(quán)益。

關(guān)鍵詞 《民法總則》 成年監(jiān)護監(jiān)督制度 必要性

作者簡介：劉玥悅，天津市河北區(qū)人民檢察院民事行政檢察部。

中圖分類號：D923 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.12.139

監(jiān)護制度按照監(jiān)護對象的不同分為未成年監(jiān)護制度與成年監(jiān)護制度兩種。成年監(jiān)護制度是《民法總則》新創(chuàng)設(shè)的一項制度，即在廢除原《民法通則》精神病人監(jiān)護制度的同時，將不能辨認(rèn)或者不能完全辨認(rèn)自己行為的成年人納入監(jiān)護的范疇，有效地緩解了伴隨人口老齡化而凸顯的部分社會問題。然而，成年監(jiān)護制度作為一項新創(chuàng)設(shè)的制度，由于缺少配套的監(jiān)督立法，《民法總則》也沒有對監(jiān)護人監(jiān)督做出明確系統(tǒng)的規(guī)定，實踐中出現(xiàn)了許多監(jiān)護人侵害成年被監(jiān)護人權(quán)益的事件，偏離了立法對成年被監(jiān)護人保護的初衷，亟待立法加強對承擔(dān)成年監(jiān)護職責(zé)監(jiān)護人的監(jiān)督與約束，促使其依法履行監(jiān)護職責(zé)，更好地維護成年被監(jiān)護人的權(quán)益。

一、外國成年監(jiān)護監(jiān)督制度的立法分析

眾所周知，民法上的監(jiān)護制度源于羅馬法。羅馬《十二表法》第八表即規(guī)定了監(jiān)護監(jiān)督制度，即對于侵吞財產(chǎn)的監(jiān)護人通過連帶責(zé)任和雙倍處罰的方式來保護被監(jiān)護人的利益，目的是要保證家族財產(chǎn)安全和社會結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定。

日本和德國是大陸法系最具代表性的兩個國家，在是否應(yīng)為監(jiān)護人設(shè)立專門的監(jiān)督機構(gòu)以及“監(jiān)督人”的問題上，這兩個國家都持有肯定的態(tài)度。他們認(rèn)為，為了杜絕和防范監(jiān)護人因包攬被監(jiān)護人的全部事務(wù)，限制被監(jiān)護人參與民事活動，侵吞被監(jiān)護人財產(chǎn)，令被監(jiān)護人置身于“他治”情況的出現(xiàn)，需要存在監(jiān)督機構(gòu)。

日本在明治民法中通過親屬會和以親屬為中心的監(jiān)護監(jiān)督人實現(xiàn)監(jiān)督。第二次世界大戰(zhàn)后，日本根據(jù)其立法的現(xiàn)實需要，通過修改民法廢止了原有的監(jiān)督機構(gòu)親屬會，代之以任意（非強制性）機構(gòu)的監(jiān)護監(jiān)督人制度 。德國雖然稱“監(jiān)護”為“照管” ，但是有關(guān)監(jiān)護監(jiān)督人的立法規(guī)定及做法與日本卻有很多相似之處，即照管監(jiān)督人由專門的法院根據(jù)被照管人的實際情況決定是否設(shè)置。照管監(jiān)督人主要負(fù)責(zé)監(jiān)督照管人日常的照管行為、對照管人違反法定義務(wù)或侵害被照管人權(quán)益的情形向監(jiān)護法院報告、在照管人與被照管人發(fā)生利益沖突時，依法行使對被照管人的法定代理權(quán)。

英美法系早期基于國家父權(quán)論 沒有設(shè)置成年監(jiān)護人監(jiān)督制度。20世紀(jì)50年代，受人口老齡化和人權(quán)理念的影響，英美法系國家順應(yīng)時代的要求廢棄了原有的完全監(jiān)護制度，創(chuàng)設(shè)性地建立了持續(xù)性代理權(quán)授予機制，并在此基礎(chǔ)上建立了完備的成年監(jiān)護監(jiān)督體系。

如英國在《持續(xù)性代理權(quán)授予法》中確立了最少干預(yù)原則、最佳利益原則以及意思能力推定等原則。美國則以保障被監(jiān)護人的利益需要為標(biāo)準(zhǔn)，不斷完善監(jiān)護監(jiān)督實體和程序上的立法，通過要求監(jiān)護人提交監(jiān)護報告、制定監(jiān)護計劃、審閱監(jiān)護報告、對監(jiān)護投訴回應(yīng)、監(jiān)護監(jiān)督懲罰措施等方式給予被監(jiān)護人事前、事中和事后全方位的保護。

縱觀世界各國，監(jiān)護監(jiān)督機制不僅成為監(jiān)護制度體系中不可或缺的內(nèi)容，而且各地還專設(shè)監(jiān)護法院、家庭法院等專門機構(gòu)、選任監(jiān)護監(jiān)督人負(fù)責(zé)管理監(jiān)護事務(wù)，維護被監(jiān)護人的合法權(quán)益。隨著人權(quán)觀念的持續(xù)發(fā)展以及人口老齡化帶來的各項挑戰(zhàn)，我國監(jiān)護制度在保障身心障礙者利益、尊重本人自我決定權(quán)、維持本人生活正常化等方面無法發(fā)揮出應(yīng)有的作用，應(yīng)緊跟時代的步伐加速改革。

二、我國監(jiān)護監(jiān)督機制的立法現(xiàn)狀

（一）制度理念落后、立法機制缺失

目前我國不僅沒有建立起成年監(jiān)護監(jiān)督機制，即便在《民法通則》頒布之初就已存在的監(jiān)護體系也日益暴露出制度觀念落后、體系內(nèi)容不健全等問題。監(jiān)護制度的立法散見于《民法通則》、《老年人權(quán)益保障法》、《未成年人保護法》、《民法總則》等多部法律之中?！睹穹倓t》頒布施行前，限于當(dāng)時的立法環(huán)境，監(jiān)護機制的“硬家長主義”理念 設(shè)計致使很多法律規(guī)定表面上看似維護被監(jiān)護人的利益，但實則出于維護交易安全目的，致使被監(jiān)護人參與社會生活的意愿遭受無視，監(jiān)護人借自己的強勢地位侵害被監(jiān)護人合法權(quán)益的事件日漸增多。

（二）立法初衷與司法實踐脫節(jié)

《民法總則》在借鑒、吸收當(dāng)前國際社會“尊重自我決定權(quán)”和“維持本人生活正常化”理念的基礎(chǔ)上引入的意定監(jiān)護制度一定程度上打破了僵化性法定監(jiān)護的壟斷局面，但鑒于法律沒有對意定監(jiān)護的實施辦法、程序保障等配套制度做出規(guī)定，因此該制度不具有操作性。

又如《民法總則》第三十四條、第三十五條雖然確定了尊重成年被監(jiān)護人真實意愿，保障成年被監(jiān)護人實施民事法律行為權(quán)利的原則，明確了監(jiān)護人的代理地位，但鑒于立法沒有涉及設(shè)立專門的管理機構(gòu)、轉(zhuǎn)變監(jiān)護方式、選任監(jiān)護監(jiān)督人、規(guī)定監(jiān)督監(jiān)護程序等后續(xù)救濟內(nèi)容，決定了新法勢必不會對實務(wù)中如何保障被監(jiān)護人做出真實的意愿并獨立進(jìn)行與自身能力條件相適應(yīng)的民事行為以及如何對被監(jiān)護人的人身、財產(chǎn)權(quán)益給予及時有效保護發(fā)揮實質(zhì)效用。

再如《民法總則》第三十六條雖然賦予具有監(jiān)護資格的人、居民委員會、村民委員會、學(xué)校、醫(yī)療機構(gòu)等主體撤銷監(jiān)護人資格的權(quán)力，但維護被監(jiān)護人的權(quán)益并非上述組織的主業(yè)，而且法律也沒有對監(jiān)督方式、監(jiān)督程序和懲治舉措予以明確規(guī)定，故而上述主體在發(fā)揮監(jiān)督監(jiān)護人履職作用上不免帶有滯后性、消極性，與立法初衷相距甚遠(yuǎn)。

三、成年監(jiān)護監(jiān)督機制缺失的現(xiàn)實狀況

案例一，姑嫂爭奪監(jiān)護權(quán)。2013年崔某因病退休，次年其再次住院。出院時，崔某的妹妹與崔某的妻女對崔某今后生活安排發(fā)生了分歧，崔某的妹妹強行將崔某帶回自己家中，并以崔某的名義提起了贍養(yǎng)費、扶養(yǎng)費、返還工資本等訴訟，從而實際掌控了崔某的經(jīng)濟來源。此外，崔某的妹妹還以崔某的名義提起離婚，要求分割崔某夫妻的共同財產(chǎn)。第三次起訴離婚期間，崔某病情惡化，但未被送至醫(yī)院治療。后經(jīng)鑒定，崔某完全喪失了民事行為能力，法院指定崔某的女兒和妹妹作為共同監(jiān)護人。崔某的妻子、女兒及妹妹不認(rèn)可判決結(jié)果，向法院提出異議、向檢察機關(guān)申請監(jiān)督、向多部門申訴。

案例二，兄妹爭奪監(jiān)護權(quán)。高某與妻子婚后育有一兒一女。二人退休后與女兒生活。2016年，高某的妻子去世。女兒料理喪事期間將高某送至其哥哥家。不久，高某起訴女兒要求返還工資本，并拒絕與其繼續(xù)生活。經(jīng)鑒定，高某為限制行為能力人。法院征求高某意見后，指定其兒子作為其監(jiān)護人。高某的女兒不服，纏訪纏訴。

類似案例有很多，雖然各案情節(jié)不同，表現(xiàn)形式也呈萬千，但集中表現(xiàn)為錯誤地理解了監(jiān)護權(quán)的屬性，侵害了被監(jiān)護人的人身、財產(chǎn)權(quán)益，對司法資源造成嚴(yán)重的浪費。

（一）成年監(jiān)護權(quán)屬性混淆不清

關(guān)于成年人監(jiān)護權(quán)的性質(zhì)當(dāng)下有三種觀點。一是監(jiān)護義務(wù)說。此種觀點認(rèn)為監(jiān)護制度的目的在于保障被監(jiān)護人的權(quán)益，這決定了監(jiān)護只能是一種義務(wù)，而不能成為權(quán)利 。二是監(jiān)護責(zé)任說。該說認(rèn)為監(jiān)護是法律賦予特定主體的一種特殊職責(zé)，讓他們同時享有監(jiān)護權(quán)利并承擔(dān)監(jiān)護義務(wù)，因而具有私法和公法雙重色彩 。三是監(jiān)護權(quán)利說。在持此觀點的學(xué)者看來，監(jiān)護是一種權(quán)利，而且主要是一種身份權(quán) 。

縱觀上述觀點，筆者更傾向于第一種意見。眾所周知，民法上的監(jiān)護制度源于羅馬法。早期的監(jiān)護雖然被羅馬法學(xué)家塞爾維定義為“對那些由于年齡原因而不能自我保護的自由人給予保護的、由市民法所賦予的權(quán)力”，但是隨著連續(xù)的立法活動，監(jiān)護在新法中不僅喪失了權(quán)力的特色，而且也失去了任何個人利益的特點，變成了一種純粹的保護制度，逐漸發(fā)展為一種義務(wù)性職責(zé)。對此，羅馬法學(xué)家彭梵得認(rèn)為，與其說監(jiān)護是一種權(quán)利，不如說是一項義務(wù)，即“管理未適婚人的財產(chǎn)并在適法行為中以自己的參與使未適婚人意思變得完整有效的義務(wù)” 。

我國有關(guān)監(jiān)護的立法規(guī)定都沒有賦予監(jiān)護權(quán)權(quán)利的屬性，而是要求監(jiān)護人要按照最有利于保護被監(jiān)護人權(quán)益的原則履行職責(zé)。因此，我國的監(jiān)護是一種義務(wù)，一種對被監(jiān)護人的人身、財產(chǎn)進(jìn)行保護和管理的義務(wù)。隨著《民法總則》關(guān)于監(jiān)護新增內(nèi)容的施行，這種義務(wù)已經(jīng)由保護家族財產(chǎn)、維護交易安全向保護被監(jiān)護人、維持被監(jiān)護人生活正?；较蜣D(zhuǎn)變。

（二）成年監(jiān)護監(jiān)督機制缺失造成極大危害

我國現(xiàn)行的成年監(jiān)護制度由于缺少監(jiān)督更接近于近代大陸法系國家一度施行的禁治產(chǎn)制度，即禁止被法官宣告為無（限制）行為能力的因精神障礙無法處理自己事務(wù)的人管理和處分自己財產(chǎn)的制度。該制度始于撒克遜《監(jiān)護條例》，其根本目的在于維護家產(chǎn)、保障交易安全，因此在管理和處分被監(jiān)護人的財產(chǎn)上主要體現(xiàn)監(jiān)護人的意志。沒有監(jiān)督，監(jiān)護人躍居成為了被監(jiān)護人的管理者和約束者，自由掌控和支配著與被監(jiān)護人人身、財產(chǎn)相關(guān)的一切事務(wù)，甚者無視被監(jiān)護人的真實意愿而侵害被監(jiān)護人合法權(quán)益。

1.侵害被監(jiān)護人的婚姻關(guān)系

此類案件多發(fā)生在被監(jiān)護人的配偶與其親友之間，表現(xiàn)為：被監(jiān)護人個人或其家庭名下雖擁有較多財產(chǎn)，但卻沒有子女，配偶一方性格軟弱，經(jīng)濟收入、文化水平、社會關(guān)系較其父母一方均處于劣勢。此種情況下，被監(jiān)護人的父母一方會在被監(jiān)護人喪失民事行為能力后便以訴訟的形式認(rèn)定其為無民事行為能力人、取得其監(jiān)護權(quán)，并以其名義提起離婚訴訟，從而違背被監(jiān)護人的真實意愿，解除被監(jiān)護人合法的婚姻關(guān)系。

2.侵害了被監(jiān)護人參與社會活動的權(quán)利

現(xiàn)有法律雖然為監(jiān)護人設(shè)定了保障并協(xié)助被監(jiān)護人實施與其智力、精神健康狀況相適應(yīng)的民事法律行為的義務(wù)，然而在現(xiàn)實中，很多監(jiān)護人出于嫌麻煩或為逃避親友、鄰里監(jiān)督考慮，直接以被監(jiān)護人的名義阻止親友探訪，或以被監(jiān)護人的身體健康狀況為由而限制其外出或與鄰里接觸。

3.侵害了被監(jiān)護人的身體健康權(quán)利

近一時期，很多新聞報導(dǎo)了監(jiān)護人不積極照顧、救治患病成年被監(jiān)護人的事例。很多監(jiān)護人僅以被監(jiān)護人的收入為限，消極地履行保護被監(jiān)護人人身權(quán)利的職責(zé)。更有甚者，僅以維持被監(jiān)護人生命體征為限，放棄治療和應(yīng)有的照顧，以致被監(jiān)護人因不能得到及時有效的救治而病情惡化，最終成為無民事行為能力人。

4.侵害了被監(jiān)護人的財產(chǎn)權(quán)利

法律規(guī)定，監(jiān)護人除為維護被監(jiān)護人利益外，不得處分被監(jiān)護人的財產(chǎn)?，F(xiàn)實中，因為缺少專門的組織機構(gòu)和人員進(jìn)行監(jiān)督，有效地保障被監(jiān)護人的合法權(quán)益，以致監(jiān)護人將被監(jiān)護人的財產(chǎn)視為其個人財產(chǎn)、任意處分的現(xiàn)象不僅普遍，而且因無人追究而形似“合法”。

5.侵害、浪費了有限的司法資源

對于監(jiān)護案件，考慮到當(dāng)事人雙方存在的特殊身份關(guān)系，主審法官更愿借助親情紐帶，以調(diào)解的方式實現(xiàn)辦案效果、社會效果雙統(tǒng)一。然而，在監(jiān)護監(jiān)督體制尚未建立的當(dāng)下，監(jiān)護權(quán)利益性的凸顯，極大地刺激、驅(qū)動著被監(jiān)護人的親友毫無理性地爭搶監(jiān)護權(quán)。因此，案件雖久經(jīng)調(diào)解，但最終還是因利益無法得到平衡而以判決結(jié)案，耗費了法官大量辦案精力的同時，案件也未能達(dá)到預(yù)期的效果。因判決未取得監(jiān)護權(quán)的一方或判決共同監(jiān)護的各方會因利益未得到滿足尋求復(fù)議、檢察監(jiān)督、申訴上訪；取得監(jiān)護權(quán)的一方會以維權(quán)的名義，打著被監(jiān)護人的旗號提起離婚、返還財產(chǎn)、支付贍養(yǎng)費、支付扶養(yǎng)費等關(guān)聯(lián)訴訟，尋求利益的最大化。

四、建立我國成年監(jiān)護監(jiān)督制度的幾點構(gòu)想

雖然我國成年監(jiān)護監(jiān)督制度的立法狀況目前仍處于初級階段，但可喜的是，隨著科學(xué)技術(shù)和人權(quán)觀念的持續(xù)發(fā)展，《民法總則》已經(jīng)為成年監(jiān)護監(jiān)督機制搭建好了框架，只待時機成熟將監(jiān)督機構(gòu)、監(jiān)護監(jiān)督人員、監(jiān)護人職責(zé)、監(jiān)護成效等內(nèi)容立法填充，打破監(jiān)護人設(shè)立的“他治”牢籠，使被監(jiān)護人的生活回歸“正?；保灾餍惺箾Q定權(quán)，現(xiàn)就我國成年監(jiān)護監(jiān)督制度體系提出以下構(gòu)想：

（一）制定專項立法加強對成年監(jiān)護人的監(jiān)督與約束

在將散見于其他立法中有關(guān)成年監(jiān)護監(jiān)督的條款整合的基礎(chǔ)上，根據(jù)我國成年監(jiān)護監(jiān)督的現(xiàn)實狀況，選擇性地吸收借鑒國外成熟的立法經(jīng)驗，建立完善我國的成年監(jiān)護監(jiān)督體系。即通過設(shè)置專門的機關(guān)、配備專門的人員、確定不同監(jiān)護類型等制度以實現(xiàn)對成年被監(jiān)護人的多元化保護，使之自我決定權(quán)、維持本人生活正?；玫匠浞值淖鹬睾捅Ｕ?。

（二）充分發(fā)揮居民委員會、村民委員會等基層群眾自治組織的監(jiān)督作用

《民法總則》賦予兩組織指定監(jiān)護人、申請撤銷監(jiān)護人資格的權(quán)利，正是對其特殊性質(zhì)、地位和作用的考慮。作為最接地氣的一層群眾自治組織，他們對轄區(qū)居民的生活、工作、家庭最了解、最有發(fā)言權(quán)。因此，在指定或撤銷監(jiān)護人的案件中應(yīng)充分發(fā)揮二者的作用，即法院在受理監(jiān)護案件前責(zé)令當(dāng)事人提供由被監(jiān)護人住所地或經(jīng)常居住地居委會或村委會出具的涉及被監(jiān)護人居住、健康、照管、生活、住房以及監(jiān)護申請人的社會生活狀況、經(jīng)濟來源、家庭狀況等內(nèi)容的《被監(jiān)護人日常生活情況調(diào)查報告》、《監(jiān)護申請人身份資質(zhì)報告》、《監(jiān)護人人選意見》，助力法院作出更加符合被監(jiān)護人實際需要的裁判。

（三）加大宣傳，更好地發(fā)揮意定監(jiān)護機制的作用

《民法總則》第三十三條增加了意定監(jiān)護的內(nèi)容，即具有完全民事行為能力的成年人，可以與其近親屬、其他愿意擔(dān)任監(jiān)護人的個人或者組織事先協(xié)商，以書面形式確定自己的監(jiān)護人。協(xié)商確定的監(jiān)護人在該成年人喪失或者部分喪失民事行為能力時，履行監(jiān)護職責(zé)。這一機制突破了被監(jiān)護人被動被宣告為無（限制）民事行為能力、被動被指定監(jiān)護人的局面，從而使被監(jiān)護人真正享有了自由選擇監(jiān)護人的自主權(quán)。

（四）在我國建立成年監(jiān)護監(jiān)督體系前，為有效地解決監(jiān)護人侵害成年被監(jiān)護人權(quán)益的問題，當(dāng)務(wù)之急需要法院內(nèi)部專設(shè)部門或者指定部門負(fù)責(zé)成年人監(jiān)護工作

鑒于我國目前沒有專門的法院負(fù)責(zé)監(jiān)護案件，因此法院不同庭室在處理監(jiān)護及其衍生案件上的分歧以及過長的辦案周期不僅受到當(dāng)事人的非議，更不利于案件的有效解決。因此，可以借鑒世界各國成熟的監(jiān)護經(jīng)驗，由法院內(nèi)部專設(shè)部門負(fù)責(zé)受理指定、變更、撤銷監(jiān)護人的各類案件；根據(jù)最有利于被監(jiān)護人的原則，依法指定監(jiān)護人以及監(jiān)護監(jiān)督人；在監(jiān)護監(jiān)督人的協(xié)助下依法對監(jiān)護人的監(jiān)護行為開展監(jiān)督，切實保障監(jiān)護制度得到有效的執(zhí)行。

此外，根據(jù)監(jiān)護監(jiān)督機制的需要設(shè)立監(jiān)護監(jiān)督人員庫，為監(jiān)護案件隨機抽取一名監(jiān)護監(jiān)督人，由其對監(jiān)護人的日常監(jiān)護行為監(jiān)督，并對監(jiān)護行為是否侵害了被監(jiān)護人人身及財產(chǎn)權(quán)益進(jìn)行不定期地考核。監(jiān)護監(jiān)督人應(yīng)及時地將監(jiān)督結(jié)果或發(fā)行的違法問題向監(jiān)護法院或法院專門的監(jiān)護部門匯報。對于法院確定多人擔(dān)任監(jiān)護人的，可以不另行指定監(jiān)護監(jiān)督人，但要在判決中對每名監(jiān)護人的職責(zé)作出明確的規(guī)定，形成監(jiān)護人相互監(jiān)督、相互制約、避免推諉扯皮或監(jiān)督不能、監(jiān)護不力情況的出現(xiàn)。

注釋：

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