袁文峰

在有獎拍違活動中，交警部門將拍違行為認定為“舉報行為”，將其有獎行為認定為“行政獎勵”，主張公私之間沒有法律上的關(guān)系，拍客的行為只是單純的舉報行為。[注]具體論述可參見袁文峰：“有獎拍違的性質(zhì)及其違法性研究”，《行政法學(xué)研究》2011年第3期。2004年12月2日，在賴某訴廣州市公安局交通警察支隊機動大隊案中，廣州市中級人民法院判決認為市民孔某拍違照片不能直接作為處罰的證據(jù)，因為依據(jù)《行政處罰法》的規(guī)定，調(diào)查取證屬于行政執(zhí)法機關(guān)行使處罰權(quán)，不能委托給公民行使。[注]參見屠振宇：“市民‘拍違照片’能否直接作為處罰證據(jù)？”，載《人民法院報》2005年2月22日，第 6 版。比較交警和法院的觀點，交警認為拍違屬于民事行為，法院則認為拍違屬于公法行為。易言之，法院認為作為私主體的公民不能受托行使公權(quán)力。本質(zhì)上，交警發(fā)動的有獎拍違活動其實是行政機關(guān)在公法和私法兩個不同屬性的法律部門之間進行的組織形式選擇。也就是說行政形式自由選擇權(quán)出了問題。

在我國行政實務(wù)中，長期以來不能準確界分組織法和行為法，一般認為只要行政主體有某方面的管轄權(quán)，就可以采取實現(xiàn)該目的的一切必要措施。城管可能是這一觀念的極致表現(xiàn)。其他行政機關(guān)及其行政輔助人員也有類似的瘋狂舉動，如計劃生育協(xié)管員、交通協(xié)管員和治安聯(lián)防隊員。[注]參見張洪波：“輔警的主體定位及規(guī)范”，《法學(xué)》2011年第9期，第127頁。何謂“一切必要措施”，當(dāng)然包括公法的一切措施，包括高權(quán)的、非高權(quán)的，當(dāng)中還有私法的措施。

按照發(fā)展趨勢和對行政形式選擇的要求，傳統(tǒng)行政法學(xué)上所支持的“組織形式選擇自由”理論宜向“組織最適誡命”方向做出修正。[注]參見詹鎮(zhèn)榮：“變遷中之行政組織法——從‘組織形式選擇自由’到‘組織最適誡命’”，《“中研院”法學(xué)期刊》2010年第6期，第2頁。準此，行政形式選擇自由似乎也該稱為“形式最適誡命”，但行政形式選擇自由已經(jīng)是易于明了和約定俗成的稱謂，所以此處仍援用此稱謂。行政形式選擇自由可分成兩類：第一類是行政組織選擇自由，是指國家有選擇公法或私法組織的自由；第二類是行政行為選擇自由，是指國家有選擇公法或私法手段的自由。[注]參見李建良、林合民、陳愛娥、林三欽、陳春生、黃啟禎：《行政法入門》，元照出版有限公司2004年版，第207頁。因此，行政形式選擇自由依循這兩個方面展開。對選擇自由的質(zhì)疑以行政行為形式選擇自由為例子，除了探討選擇自由如何行使之外，還在相對宏觀的角度闡釋選擇自由的界限，同時結(jié)合我國實踐，指陳其中存在的問題。

一、行政行為形式自由選擇權(quán)不存在嗎？

行政法學(xué)界的多數(shù)見解認為，法律形式選擇自由是指行政主體對于選擇公法或私法的組織形式，以及選擇公法或私法的行政行為形式有自由決定的空間。[注]同上注。其中的選擇還包括行政處分與替代性的行政契約、法律形式與非法律形式行為、型式化與非型式化的行為等。

德國是最早誕生行政行為形式選擇自由理論的國家。之所以認可公法人有行為形式選擇自由，是因為第二次世界大戰(zhàn)以后，德國行政任務(wù)不斷擴張、膨脹，而相對的行政手段捉襟見肘，為了避免行政主體無法實現(xiàn)法律規(guī)定的任務(wù)，事實上不得不給予行政主體更大的自主空間。[注]參見林明鏘：“論型式化之行政行為與未型式化之行政行為”，載翁岳生教授祝壽論文集編輯委員會編：《當(dāng)代公法理論——翁岳生教授六秩誕辰祝壽論文集》，元照出版有限公司2002年版，第356頁。行政機關(guān)為了達成公行政目的，適當(dāng)?shù)芈男泄姓娜蝿?wù)，可以選擇適當(dāng)?shù)男姓袨椋酥猎诜伤菰S的范圍內(nèi)選擇公私法不同法律屬性的行為。[注]參見程明修：《行政法之行為與法律關(guān)系理論》，新學(xué)林出版股份有限公司2005年版，第290頁。

但是，實踐中存在不少質(zhì)疑行政行為形式選擇自由的聲音。程明修教授對此總結(jié)如下兩類觀點：[注]同上，第293～303頁。第一類是對行政擁有私法行為形式選擇自由進行質(zhì)疑；第二類是有限的行政行為形式選擇自由理論。程明修教授總結(jié)認為：統(tǒng)合以上限制理論，面對公法或私法行為的選擇，行政無所謂一般性的行為形式選擇自由。雖然可以有一種形成的作用，但行政卻沒有無限的形成余地，不可能任意支配整個行政法體系。

如果我們糾結(jié)于自由是公民在財產(chǎn)、行為上的那種自由，那種只要不損害他人即為自己活動能力的自由，那么這種標準之下，行政自然沒有行政行為形式選擇自由。但是，如果我們將這種自由等同于行政裁量的余地、法律賦予的行政自主判斷的空間，是利用行政主體的專業(yè)知識，作為身臨其境的背景下的最佳判斷者的時候所具有的靈活自主的職權(quán)，那么所謂行政行為形式選擇自由即存在。

德國《聯(lián)邦行政程序法》第10條確立了形式自由的程序：“如果法律對程序形式?jīng)]有特別規(guī)定，行政程序不受確定形式的拘束，行政程序應(yīng)該簡單，合乎目的并迅速地進行。”臺灣地區(qū)“大法官”釋字 457號認為：“‘中華民國’人民，無分男女，在法律上一律平等；‘國家’應(yīng)促進兩性地位之實質(zhì)平等，‘憲法’第七條暨‘憲法’增修條文第十條第六項定有明文?！畤摇瘷C關(guān)為達成公行政任務(wù)，以私法形式所為之行為，亦應(yīng)遵循上開‘憲法’之規(guī)定?！贬屪?40號闡釋：“‘國家’為達成行政上之任務(wù)，得選擇以公法上行為或私法上行為作為實施之手段。其因各該行為所生爭執(zhí)之審理，屬于公法性質(zhì)者歸行政法院，私法性質(zhì)者歸普通法院?！?/p>

在給付行政、需求行政的領(lǐng)域中，德國聯(lián)邦最高法院也明確承認在公法或私法形式中，原則上行政具有所謂的行為選擇自由。最高法院將行政選擇自由或選擇權(quán)作為一個當(dāng)然的法律概念或理論予以運用。[注]參見程明修：“行政行為式選擇自由——以公私協(xié)力行為為例”，《月旦法學(xué)雜志》2005年第5期，第47頁。吳庚教授也認為：“私經(jīng)濟行政與公權(quán)力行政為行政作用最主要之區(qū)分，亦為行政機關(guān)選擇其行為方式時之前提因素，于不違背法律規(guī)定之情形下，行政機關(guān)非無選擇之自由?！盵注]吳庚：《行政法之理論與實用》，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第12頁。選擇自由的存在具有客觀上的原因，一是法規(guī)范不可能巨細無遺地規(guī)范一切場景，讓一切事項有分毫不差的規(guī)范依據(jù)；二是行政應(yīng)該有一定的自主空間，否則與機械執(zhí)法無異。行為形式如此，組織形式也是如此。

二、組織形式自由選擇權(quán)做出的標準與檢討

通常說來，先有組織后有行為，在行政形式選擇中，也須先考慮組織形式，再由組織選擇行為形式。組織形式的選擇過程中，首先須考慮存在哪些組織類型，接著的問題是以何種標準對其進行選擇，最后是選擇做出的步驟。

(一)組織類型

為了方便理解組織類型，下面列出組織類型請見表1。[注]其中公法組織部分參考李維哲：“民主國原則對行政組織形式選擇之控制——以民主正當(dāng)性為中心”，臺灣高雄大學(xué)政治法律學(xué)系2010年碩士學(xué)位論文。公法組織部分為德國的類型，私法部分為我國目前法規(guī)范的類型。同時考慮到行政主體進行組織形式選擇時，私法組織也是其中的可選擇的合作對象，所以一并列入表格。

表1 組織類型表

黃錦堂教授整理出當(dāng)前常見的行政組織類型，指出在臺灣地區(qū)科層式結(jié)構(gòu)下至少有：行政機關(guān)、獨立機關(guān)、公營造物、公營企業(yè)、公設(shè)財團法人、受委托行使公權(quán)力與行政助手、臨時任務(wù)編組、公法上社團及公法上財團，以及行政法人九種類型。獨立機關(guān)的設(shè)立為例外，必須出于正當(dāng)事由，通過法律進行規(guī)范。組織上多采用合議制形式，委員的選任常須超脫黨派，其行使權(quán)限有必要的獨立性。臨時任務(wù)編組不具有法律上的地位。[注]參見黃錦堂：“行政組織法之基本問題”，載翁岳生編：《行政法》(上)，元照出版公司2006年版，第242～243頁。臨時任務(wù)編組相當(dāng)于大陸地區(qū)的臨時機構(gòu)。行政法人可以說是以提升行政效能為導(dǎo)向、介于層級式行政體制和民營化之間的一種組織設(shè)計。這種組織的產(chǎn)生源于新公共管理思潮，以分權(quán)和績效管理為特征。德國式公法人的設(shè)計，主要目的往往不是為了行政效率的提升，或強化成本效益與經(jīng)營效能，而是基于自治權(quán)保障的考量。合作國家下的公私合作型行政組織形式，主要可表現(xiàn)為業(yè)務(wù)委托民間辦理以及公私合資事業(yè)兩種。前者視委托業(yè)務(wù)的屬性是否涉及公權(quán)力，可進一步分為行政受托人以及助手型民間受托機構(gòu)兩種組織型態(tài)。上述組織從強調(diào)行政一體、民主責(zé)任的層級式行政體制，到意在應(yīng)對復(fù)雜社會現(xiàn)象的行政分殊化的獨立行政機關(guān)和行政法人，甚至基于國家瘦身和提升行政效率的公私合作型行政組織，其制度目的都不相同，卻各有其擅長的功能領(lǐng)域。[注]參見前注〔4〕，詹鎮(zhèn)榮文，第17～18、21、25頁。分殊化行政組織是指國家為了應(yīng)對行政任務(wù)的增長，跳脫行政層級體制的限制，進行分權(quán)化，設(shè)計出獨立的行政組織等行政組織上的分化現(xiàn)象。參見陳愛娥：“行政一體原則與行政分殊化趨勢——評‘司法院’大法官釋字第613號解釋對行政一體原則的理解”，載城仲模教授古稀祝文輯編輯委員會編：《二十一世紀公法學(xué)的新課題——城仲模教授古稀祝壽論文集II行政法總論篇》，新學(xué)林出版股份有限公司2008年版，第147～149頁。德國教授Eberhard Schmidt-A?mann嘗試從組織類型學(xué)(Organisationstypenlehre)的角度，依內(nèi)部結(jié)構(gòu)特性另將行政組織體系性地分為：層級型結(jié)構(gòu)組織、合議型結(jié)構(gòu)組織、學(xué)術(shù)專家型組織型態(tài)、自治行政型組織型態(tài)、經(jīng)濟企業(yè)型組織型態(tài)，以及合作組織型態(tài)六大類別。[注]Vgl.Eberhard Schrnidt-A?mann，Verwaltungsorganisationsrecht als Steuerungsressource-Einleitende Problemskizze，in: Hoffmann-Riem/Schmidt-A?mann(Hrsg.)，Verwaltungs-organisationsrecht als Steuerungsressource，1997，S.48～55.轉(zhuǎn)引自前注〔4〕，詹鎮(zhèn)榮文，第8頁。鑒于我們已經(jīng)習(xí)慣于表中的分類方式，所以還是采用該種型態(tài)作為以下探究的基礎(chǔ)。

(二)選擇組織形式的標準

選擇組織形式涉及行政任務(wù)、行政組織之間的關(guān)系，將兩者結(jié)合起來的是行政目的。因此，探討選擇組織形式的標準時，首先需要明確行政任務(wù)、行政組織各自的特征，以行政目的將兩者連貫起來，找到有利于達成行政任務(wù)、實現(xiàn)行政目的的行政組織形式。

1.功能最適之機關(guān)結(jié)構(gòu)理論

合法性行政所指的合法性是法治國家對于行政權(quán)行使的最低要求。展開來說的話，行政應(yīng)遵守法律優(yōu)越原則、法明確性原則、法律保留原則、信賴保護原則、比例原則、正當(dāng)行政程序、平等原則等行政法基本原則的要求。各種具體行政行為做出的時候，如行政處分、法規(guī)命令、行政契約、行政規(guī)則等，還需要滿足各行政專門法和行政程序法的相關(guān)要求。[注]參見翁岳生：“行政的概念與種類”，載翁岳生編：《行政法》(上)，元照出版公司2006年版，第13～15頁。在遵守民主國原則、法治國原則等原則的情況下，除合法性之外，還要求行政決定與行政行為具備正確性，而這與行政組織是否具備正確性是聯(lián)系在一起的。所謂行政決定的正確性，Hoffmann-Riem認為是指“合法、完美、可接受以及可行”(RechtmaBigkeit，Optimalitat，Akzeptabilitat und Implementierbarkeit)等因素的結(jié)合。行政組織在結(jié)構(gòu)上如果能夠擔(dān)保行政的合法性，至少應(yīng)符合以下兩個方面的要求：一是組織人員資格方面，應(yīng)具備一定基礎(chǔ)的法律知識，相應(yīng)熟稔組織業(yè)務(wù)范圍內(nèi)所涉及的法規(guī)等法制專業(yè)能力；二是行政組織內(nèi)部結(jié)構(gòu)方面，應(yīng)具有業(yè)務(wù)合法性的內(nèi)部調(diào)控機制，包括傳統(tǒng)的層層節(jié)制的首長制官僚體系、委員間意見形成中(或通過外部法律專家參與)能夠牽制與修正的合議制機關(guān)。[注]參見前注〔4〕，詹鎮(zhèn)榮文，第33～34頁。

綜合相關(guān)學(xué)者的見解，影響組織形式選擇的因素包括：(1)任務(wù)取向，(2)民主正當(dāng)性確保，(3)基本權(quán)利保障，(4)合法性原則，(5)財政因素與經(jīng)濟性原則，(6)公益確保。[注]參見前注〔12〕，李維哲文，第46頁。黃錦堂教授指出，行政任務(wù)是行政組織設(shè)置時基本考量的因素。[注]參見黃錦堂：“‘中央’行政機關(guān)組織基準法的任務(wù)與體系——德國法之比較”，載黃錦堂：《行政組織法論》，翰蘆圖書出版公司2005年版，第60頁。特定國家任務(wù)與決定究竟應(yīng)歸屬哪一個機關(guān)，須從各機關(guān)的內(nèi)部結(jié)構(gòu)、組成及運作方式來確定，以此確保國家任務(wù)的履行能夠正當(dāng)而有效率。這就是Fritz Ossenbühl提出的功能最適之機關(guān)結(jié)構(gòu)理論。德國聯(lián)邦憲法法院在1984年的導(dǎo)彈部署判決中(BVerfGE 68,1.)，正式采納了該理論，指出：“……權(quán)力分立之目的就在于國家之決定能夠盡可能得正確，亦即由具有最佳之組織、組成方式、功能、程序等條件的機關(guān)來擔(dān)當(dāng)之……”在后續(xù)幾則判決中，德國聯(lián)邦憲法法院以功能法之機關(guān)結(jié)構(gòu)理論作為審查權(quán)力分立爭議的標準。[注]參見法治斌、董保城：《憲法新論》，元照出版有限公司2005年版，第55～57頁。

行政組織型態(tài)的選擇不宜以僅僅消極不抵觸憲法或法律禁止(Verbote)或誡命(Gebote)規(guī)定的合憲性與合法性作為標準。而應(yīng)該以完成行政任務(wù)最佳化的行政組織的手段作為組織型態(tài)選擇的基本出發(fā)點?；谛姓M織的合目的性和任務(wù)導(dǎo)向的影響，德國行政組織法總論釋義學(xué)上極力主張以組織最適誡命(Gebot optknaler Verwaltungsorganisation)取代傳統(tǒng)的組織形式選擇自由理論。聯(lián)邦憲法法院在1983年1月12日的煙囪清潔匠保險裁定中(BVerfGE 63，1.)認為：在一行政機構(gòu)的組織形塑時，行政經(jīng)濟的觀點具有一定的分量，并且可以讓非典型(atypisch)的形塑型態(tài)正當(dāng)化。在2005年8月25日的聯(lián)邦眾議院解散案判決中(BVerfGE 114，121．)，聯(lián)邦憲法法院提出“有運作能力之政府”作為解散國會憲法正當(dāng)性的判決標準。[注]參見前注〔4〕，詹鎮(zhèn)榮文，第30～31頁。其中聯(lián)邦眾議院解散案引自陳新民：“檢討憲政慣例的地位與效力——由總統(tǒng)的閣揆人事決定權(quán)談起 兼論德國聯(lián)邦憲法法院最近的‘國會解散案’判決”，載陳新民：《法治國家原則之檢驗》，元照出版公司2007年版，第107～114頁。Walter Krebs明確指出：“由基本法第二十條第二項，吾人可導(dǎo)出功能劃分誡命(Gebot der Funktionen-gliederung)。此原則絕非僅是一種形式上權(quán)限分配體系而已，毋寧亦蘊合有實質(zhì)之表述：即將個別之權(quán)力作用予以結(jié)構(gòu)化，并且要求建構(gòu)一權(quán)限秩序，藉此不僅能避免功能主體之權(quán)力濫用，更能促其得以事理妥適性地(sachangemessen)履行任務(wù)。是以，功能劃分原則乃將功能、組織或機關(guān)結(jié)構(gòu)、行政任務(wù)，以及行政組織之形塑等因素，彼此連結(jié)成一法律上脈絡(luò)?！盵注]Vgl.Walter Krebs,Verwaltungsorganisation，in: HStR Ⅲ，2.Aufl.，1996，§69，Rn.77.轉(zhuǎn)引自前注〔4〕，詹鎮(zhèn)榮文，第32頁。Krebs的功能劃分原則與Hoffmann-Riem的功能最適之機關(guān)結(jié)構(gòu)理論可謂有共通之處。

2.組織特征

除了任務(wù)取向，組織特征是迎合功能最適之機關(guān)結(jié)構(gòu)的必要條件。為了便于理解組織特征，承接表1，將組織特征及其任務(wù)取向附于其后，列于表2。[注]參見前注〔12〕，李維哲文，第41～42頁；彭杰義：“論公法財團運用于‘我國’法制上之可能性”，臺灣海洋大學(xué)海洋法律研究所2008年碩士學(xué)位論文，第121～122頁。

表2 公法組織特征及其任務(wù)取向表

在選擇行政組織型態(tài)時，政府之所以放棄公法形式而改采私法組織形式的主要原因，在于跳脫公法上的預(yù)算、人事、國會監(jiān)督、審計等相關(guān)法令高密度的管制，以獲得較大的行為彈性。同時，可以通過私企業(yè)或私人富有創(chuàng)意和績效取向的彈性經(jīng)營管理方式，取得更大的行政效能。[注]參見前注〔4〕，詹鎮(zhèn)榮文，第21頁。黃錦堂教授認為其優(yōu)點還有：防止政府過度監(jiān)護、市場導(dǎo)向、利用民間資金、強化民間參與行政任務(wù)執(zhí)行意愿、排除國際合作障礙和提升國家產(chǎn)業(yè)競爭力等。但也有可能因為涉嫌回避監(jiān)督、與民爭利，從而受到必要的監(jiān)督。[注]參見前注〔13〕，黃錦堂文，第290頁。

(三)組織形式選擇的順位化

德國Schuppert教授借鑒制度選擇理論(institutional choice)的觀點，將行政組織型態(tài)之選擇劃為三個階段。在形式上，他的選擇架構(gòu)看似層級分明、體系完整，然而詹鎮(zhèn)榮教授認為其框架過于抽象和模糊，特別是沒有明確具體行政組織類型間應(yīng)按照哪種標準進行選擇。Schuppert教授的選擇順位結(jié)構(gòu)如圖1。[注]參見前注〔4〕，詹鎮(zhèn)榮文，第40頁。各階段名稱為筆者所加。

圖1 G.F.Schuppert的選擇順位結(jié)構(gòu)圖

相反，詹鎮(zhèn)榮教授認為R.Wahl的緊密結(jié)合行政任務(wù)特性的操作模式，因其做了類型化處理并體現(xiàn)出通案性與細膩性，是較為可行、具可操作性的選擇架構(gòu)。其選擇順位結(jié)構(gòu)如圖2。[注]同上，第41頁。

圖2 R.Wahl的行政任務(wù)導(dǎo)向型選擇順位結(jié)構(gòu)圖

在選擇最適當(dāng)?shù)男姓M織型態(tài)時，仍然必須遵守以行政任務(wù)為取向的標準?？紤]到行政目的的多元化和行政組織型態(tài)的開放性，思考中難免掛一漏萬。進行行政組織型態(tài)最適化選擇時，除了合法性要素的考量外，還有人權(quán)保障、效率、可接受性和可行性等要素。[注]同上，第42、50、51頁。詹鎮(zhèn)榮教授的最適組織型態(tài)選擇順位結(jié)構(gòu)如表3。

表3 詹鎮(zhèn)榮的最適組織型態(tài)選擇順位結(jié)構(gòu)表[注]同上，第43～48頁。

續(xù)前表

步驟一:兩條平行軸線步驟二:各層次行政組織的選擇(各層次數(shù)字表示選擇順位)步驟三:通過考量因素確定具體的組織形式秩序行政任務(wù)3.獨立機關(guān)、公法人及行政法人德國式公法人:除政治化、與國家保持距離;行政法人:松綁人事和財政,提升行政效率和效能;獨立機關(guān):市場自由化并促成產(chǎn)業(yè)的結(jié)構(gòu)調(diào)整、充分反映社會的多元價值和利益等。非秩序行政任務(wù)1.公法形式之行政組織與私法形式之行政組織可參考Roman Loeser的躲避策略;〔2〕私法組織應(yīng)滿足由母體機關(guān)民主控制之民主國原則的最低要求。2.私法形式組織型態(tài)下公辦民營、公營公司、民法上財團法人等公營公司:涉及人民生存所需的物資與服務(wù);財團法人:執(zhí)行文教、藝術(shù)、研究、社會與經(jīng)濟促進等非經(jīng)濟的行政任務(wù);行政設(shè)備與業(yè)務(wù)委托民間經(jīng)營(公辦民營):提升行政效率或減輕行政負擔(dān)。

(四)我國行政組織形式自由選擇權(quán)之檢討

正如前文所言，我國行政實務(wù)界長期以來不能準確界分組織法與行為法之間的區(qū)別。在設(shè)立行政組織時，不是從行政目標出發(fā)，以行政任務(wù)為導(dǎo)向進行，而是因沿事務(wù)設(shè)立組織和職位，最典型的莫過于工商行政管理、食品藥品監(jiān)督管理、質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督。在2014年前，三家各管一段，推諉與爭奪職權(quán)的現(xiàn)象屢見不鮮。2014年后，各地陸續(xù)將其整合為市場和質(zhì)量監(jiān)督管理部門，順應(yīng)了以行政任務(wù)為導(dǎo)向的行政組織形式設(shè)置，理順了目的、組織、任務(wù)之間的關(guān)系，解決了行政組織形式選擇上的困惑。但是，我國行政組織上的可選擇性是有限的，如不存在獨立機關(guān)、公法人、行政法人。至于內(nèi)部結(jié)構(gòu)，即便存在首長制和委員會制的機關(guān)，在整個社會普遍行政化、首長化的背景下，兩者并無明顯的分殊。

1.通案選擇：事業(yè)單位分類改革存在的問題

依據(jù)《事業(yè)單位登記管理暫行條例》第2條的規(guī)定，事業(yè)單位是指：“國家為了社會公益目的，由國家機關(guān)舉辦或者其他組織利用國有資產(chǎn)舉辦的，從事教育、科技、文化、衛(wèi)生等活動的社會服務(wù)組織。”在2013年的《國務(wù)院關(guān)于機構(gòu)設(shè)置的通知》中，第六類機構(gòu)國務(wù)院直屬事業(yè)單位一共列出了13個，包括新華通訊社、中國地震局、中國氣象局、中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會、中國證券監(jiān)督管理委員會、中國保險監(jiān)督管理委員會，以及中國科學(xué)院、國家行政學(xué)院等研究、教育機構(gòu)。實際上，這些機構(gòu)并非那年才有，不過是在調(diào)整組成部門等機構(gòu)時一并列出而已。如全面職權(quán)意義上的中國證監(jiān)會可回溯至1998年?！蹲C券法》第7條規(guī)定證監(jiān)會依法對全國證券市場實行集中統(tǒng)一監(jiān)督管理。該會網(wǎng)站(http://www.csrc.gov.cn/pub/newsite/zjhjs/zjhjj/)表明其職權(quán)是：統(tǒng)一監(jiān)督管理全國證券期貨市場，維護證券期貨市場秩序。實務(wù)中，判決書也視其為行政機關(guān)。[注]如《北京市第一中級人民法院行政判決書》，(2000)一中行初字第118號：“證監(jiān)會是行使國家證券監(jiān)督管理職權(quán)的行政機關(guān)，其對股票的公開發(fā)行，負有核準的職責(zé)和權(quán)力。”《北京市第二中級人民法院行政判決書》，(2013)二中行終字第1208號：“根據(jù)上述規(guī)定，北京證監(jiān)局作為對信訪事項有權(quán)處理的行政機關(guān)對信訪事項作出的不予支持的答復(fù)符合《信訪條例》第三十二條規(guī)定的處理方式，屬于《最高人民法院關(guān)于不服信訪工作機構(gòu)依據(jù)〈信訪條例〉處理信訪事項的行為提起行政訴訟人民法院是否受理的復(fù)函》([2005]行立他字第4號)第二條規(guī)定的‘對信訪事項有權(quán)處理的行政機關(guān)作出的處理意見’，不屬于人民法院的受案范圍。”中國地震局是管理全國地震工作的機構(gòu)，經(jīng)國務(wù)院授權(quán)承擔(dān)《中華人民共和國防震減災(zāi)法》賦予的行政執(zhí)法職責(zé)。[注]參見其網(wǎng)站機構(gòu)簡介，載http://www.cea.gov.cn/publish/dizhenj/465/471/index.html，最后訪問時間：2015年9月1日?！斗勒饻p災(zāi)法》第6條：“國務(wù)院地震工作主管部門和縣級以上地方人民政府負責(zé)管理地震工作的部門或者機構(gòu)，承擔(dān)本級人民政府抗震救災(zāi)指揮機構(gòu)的日常工作。”中國氣象局于1994年從中央軍委劃為國務(wù)院直屬事業(yè)單位?！稓庀蠓ā返?條規(guī)定：“國務(wù)院氣象主管機構(gòu)負責(zé)全國的氣象工作?！?013年，全國氣象部門有在職職工73 202人，其中兩院院士6人，博士生導(dǎo)師26人，擁有高級技術(shù)職稱的4 415人。[注]參見其網(wǎng)站機構(gòu)簡介，載http://www.cma.gov.cn/2011zwxx/2011zbmgk/201110/t2011 1026_117793.html，最后訪問時間：2015年9月1日。從證監(jiān)會、中國地震局到中國氣象局，雖然都是事業(yè)單位，但存在行政管理色彩從濃到淡不同的三個層次。因此，在組織上將它們之間以及它們與教育研究機構(gòu)等同，導(dǎo)致名與實的不一致，在組織管理和選擇中產(chǎn)生混亂。

(1)分類推進事業(yè)單位改革的思路

《中共中央 國務(wù)院關(guān)于分類推進事業(yè)單位改革的指導(dǎo)意見》(2011年3月23日)中提出改革的基本原則是，提高公益服務(wù)水平、滿足人民群眾需求，目標是“到2020年，建立起功能明確、治理完善、運行高效、監(jiān)管有力的管理體制和運行機制，形成基本服務(wù)優(yōu)先、供給水平適度、布局結(jié)構(gòu)合理、服務(wù)公平公正的中國特色公益服務(wù)體系”。意見的核心是劃分現(xiàn)有事業(yè)單位類別。依據(jù)社會功能將其劃分為承擔(dān)行政職能(逐步將其行政職能劃歸行政機構(gòu)或轉(zhuǎn)為行政機構(gòu)，如金融監(jiān)管機構(gòu)、執(zhí)法監(jiān)督機構(gòu)等)、從事生產(chǎn)經(jīng)營活動(逐步將其轉(zhuǎn)為企業(yè)，如開發(fā)應(yīng)用型科研機構(gòu)、招待所等)和從事公益服務(wù)(繼續(xù)將其保留在事業(yè)單位序列、強化其公益屬性)三個類別。今后，不再批準設(shè)立前兩種事業(yè)單位。對公益服務(wù)機構(gòu)，根據(jù)服務(wù)對象、職責(zé)任務(wù)及資源配置方式等標準再進行二次劃分。不能或不宜由市場配置資源的基本公益服務(wù)，劃入公益一類，如義務(wù)教育、公共文化、基礎(chǔ)性科研、公共衛(wèi)生等；可部分由市場配置資源的高等教育、非營利醫(yī)療等公益服務(wù)劃入公益二類。結(jié)合不同事業(yè)單位的具體特點，依據(jù)國家政策和以事定費的原則，對不同類型的事業(yè)單位給予差別財政支持?！皩嬉活?，根據(jù)正常業(yè)務(wù)需要，財政給予經(jīng)費保障；對公益二類，根據(jù)財務(wù)收支狀況，財政給予經(jīng)費補助，并通過政府購買服務(wù)等方式予以支持?！?/p>

2014年12月，財政部、民政部和工商總局聯(lián)合發(fā)文《政府購買服務(wù)管理辦法(暫行)》(財綜[2014]96號)。規(guī)定屬于事務(wù)性管理服務(wù)的事項通過競爭的方式、以政府購買服務(wù)的方式提供。提供主體包括社會組織、公益二類或轉(zhuǎn)為企業(yè)的事業(yè)單位，企業(yè)、機構(gòu)等社會力量(第6條)。納入政府購買的包括社會管理性服務(wù)、政府履職所需輔助性事項(第14條)。這些事項可以通過合同外包或?qū)＜覅⑴c等形式進行。

(2)分類推進事業(yè)單位改革的標準和問題

《國務(wù)院組織法》為全國人大保留了國務(wù)院組成部門設(shè)立、撤并的權(quán)力，對于直屬機構(gòu)則授權(quán)國務(wù)院自行決定(第11條)。辦公廳、直屬特設(shè)機構(gòu)、辦事機構(gòu)和直屬事業(yè)單位的組織問題則成為國務(wù)院保留的事項。這一點我們可以從《國務(wù)院關(guān)于機構(gòu)設(shè)置的通知》(國發(fā)〔2013〕14號)制訂的依據(jù)中推論。其權(quán)力不是由法律直接規(guī)定，此非無疑義。至少法律應(yīng)做出框架性、原則性的規(guī)定，以便在組織變動中不會失卻目標和軌道。在組織權(quán)方面，國務(wù)院當(dāng)然應(yīng)有一定的自主權(quán)，這是為了因應(yīng)事務(wù)發(fā)展的需要。事業(yè)單位的分類改革也包含了其層級指揮權(quán)的內(nèi)容。組織型態(tài)選擇順位不只是面對個案發(fā)揮作用，在面對通案時，同樣有其用武之地。分類改革是通案性的選擇和擘畫。然而，《指導(dǎo)意見》等系列文件在進行組織形式分類與行政任務(wù)進行對應(yīng)時，出現(xiàn)了標準單一、任務(wù)取向錯位等問題。

在學(xué)界和實務(wù)界，對事業(yè)單位的分類主要有：行政隸屬分類法、行業(yè)分類法、行政級別分類法、經(jīng)費分類法、功能分類法、性質(zhì)分類法等。其中經(jīng)常運用的是經(jīng)費分類法、行業(yè)分類法和功能分類法。[注]參見改革雜志社專題研究部：“中國事業(yè)單位分類改革軌跡及走向判斷”，《改革》2012年第4期，第6頁。在分類改革的方向上，三類事業(yè)單位中，劃分的標準是內(nèi)或外部生產(chǎn)標準，或者說是公或私的生產(chǎn)標準。行政類遵守的是內(nèi)部生產(chǎn)，經(jīng)營服務(wù)類是外部生產(chǎn)，公益類則是公私混合生產(chǎn)。現(xiàn)有改革方案對事業(yè)單位分類的基本標準為：單位產(chǎn)品或者服務(wù)的公益性越高，則越趨向內(nèi)部生產(chǎn)，也就是科層制的方式；產(chǎn)品或者服務(wù)的公益性越低，則可外部生產(chǎn)，即是市場的方式。確定提供公共服務(wù)的事業(yè)單位采用何種生產(chǎn)方式，公益性高低并非唯一適用的標準。即便轉(zhuǎn)型后的經(jīng)營服務(wù)類事業(yè)單位同樣可以生產(chǎn)政府付費、公益性很高的產(chǎn)品。某項服務(wù)的公益性只與是否需要政府付費有聯(lián)系，與是否需要由政府生產(chǎn)并無必然聯(lián)系。制度經(jīng)濟學(xué)家威廉姆森認為，政府提供的公共服務(wù)采用何種方式取決于生產(chǎn)費用和交易費用。如果市場提供服務(wù)導(dǎo)致高交易費用，那么內(nèi)部生產(chǎn)對于政府來說是有效率的和可取的。但內(nèi)部生產(chǎn)的生產(chǎn)費用比外部市場通常要高。影響政府采用外部生產(chǎn)的交易費用包括四項因素：是否提供關(guān)鍵性服務(wù)、提供服務(wù)的復(fù)雜性程度、服務(wù)市場的競爭程度、是否行使公共權(quán)力。[注]參見郭小聰、聶勇浩：“事業(yè)單位分類改革：內(nèi)在沖突及替代性方案”，《中國人民大學(xué)學(xué)報》2011年第5期，第102～104頁。全國人大常委會白志健委員認為：目前事業(yè)單位改革進展緩慢，不少事業(yè)單位仍在努力進入公益一類，這制約著政府購買服務(wù)范圍、規(guī)模的擴大。[注]參見朱寧寧：“常委會委員審議預(yù)算執(zhí)行情況報告時建議 加快推進事業(yè)單位分類改革”，載《法制日報》2015年8月29日，第3版。

如上所述，影響組織形式選擇的因素中，公益確?；蚬嫒∠蛑皇瞧渲幸粋€，《指導(dǎo)意見》也加入了財政因素。此外，尚包括：任務(wù)取向、民主正當(dāng)性確保、基本權(quán)利保障、合法性原則與經(jīng)濟性原則等因素。三類事業(yè)單位的分類角度還以政府為出發(fā)點，行政任務(wù)以服務(wù)于社會為目的，分類應(yīng)追本溯源，從以原單位與政府的關(guān)系為出發(fā)點，轉(zhuǎn)向以原單位與社會的關(guān)系為出發(fā)點。不應(yīng)以是否為政府服務(wù)作為事業(yè)單位分類的標準，而應(yīng)考察由公權(quán)力、公共組織實現(xiàn)某種任務(wù)的必要性。對行政類事業(yè)單位的劃定，所依憑的不是政府的需要而應(yīng)是社會的需要。[注]參見高紅、管仲軍：“論中國行政類事業(yè)單位改革的‘破’與‘立’”，《中國行政管理》2014年第2期，第41頁。社會的需要是行政的目標，以此才能將行政任務(wù)與功能最適之機關(guān)(組織)鏈接起來。

變革需要諸多的制度支撐，也需要考慮制度的環(huán)境。如機構(gòu)限額、行政編制總額對分類改革來說是不可逾越的紅線。分類改革需要完善的市場背景，公私合作的完善。目前，我國事業(yè)單位就業(yè)總?cè)藬?shù)達到3 082萬。其中，教育系統(tǒng)1 567萬、醫(yī)衛(wèi)639萬，兩者共計2 206萬人，占事業(yè)單位就業(yè)總數(shù)的三分之二以上。[注]參見楊宇立：“事業(yè)單位改革‘夾生化’的成因與出路”，《上海經(jīng)濟研究》2015年第3期，第103頁。這兩個行業(yè)給大家的普遍印象是，教學(xué)科研質(zhì)量下降、醫(yī)患關(guān)系緊張和費用高企。這和民營化不徹底、公私合作不暢通關(guān)系莫大。[注]進一步論述參考前注〔39〕，楊宇立文。

2.個案選擇：有獎拍違存在的組織選擇問題

有獎拍違全稱是“獎勵市民拍攝交通違章的行為”，雖然事件過去多年，但現(xiàn)在反思并非全然無益。除了其性質(zhì)及違法性值得研究外，[注]詳見前注〔1〕，袁文峰文。問題的核心是行政組織自由選擇權(quán)出了問題，或者說相關(guān)事件的交警沒有意識到或不愿意正視其選擇權(quán)。

(1)行政機關(guān)放棄主動選擇的鴕鳥政策

有學(xué)者認為拍違行為是民事行為或機器行為，實際上，他們將拍違行為和警察的處罰行為割裂開，孤立地去分析拍違行為。這種角度分析得再精致也難以解釋拍違帶來的種種問題。武漢市交警明確將拍違行為定性為舉報行為，也即是個人的行為，至于他們之間照片或錄像的“交易”，似乎沒有關(guān)注。

交警與拍客之間雖然沒有經(jīng)過立約程序訂定契約，但類似的《公告》或《通告》已構(gòu)成開放式的要約，拍客又以各自的行動進行了承諾。所以兩者之間存在委外契約關(guān)系。這種關(guān)系的存在并不合法。表面上，交警不認可他們之間存在行政法律關(guān)系。實際上，他們之間已經(jīng)構(gòu)成委外契約關(guān)系?；蛘哒f，無論交警是否進行選擇，委外契約關(guān)系已經(jīng)建立(被動選擇)。

(2)依序該如何做出組織選擇

在探究這個問題之前，我們先回顧兩起案件。第一起案件是鄭某訴濟南市公安局交通警察支隊市中區(qū)大隊交通行政處罰案。[注]參見《山東省濟南市中級人民法院行政判決書》，(2013)濟行終字第234號。第二起案件是楊京浩訴北京市公安局公安交通管理局海淀交通支隊中關(guān)村大隊案。[注]參見《北京市海淀區(qū)人民法院行政判決書》，(2013)海行初字第7號。前者中，法院認為交通協(xié)管員沒有行使職權(quán)。后者中，法院則認為交通協(xié)管員的行為不是執(zhí)法行為。兩案皆有誤差。在非交警行使相關(guān)職權(quán)方面，有獎拍違案件與兩起案件類似。但是，拍客不是交通協(xié)管員，因為他們沒有受到交警的聘任，屬于機構(gòu)外的人員。從最適組織形態(tài)的選擇順位來說，拍違的行為屬于秩序行政任務(wù)。如果是臨時性的行政助手參與其過程，自然是可行的。作為職業(yè)性的拍客，已經(jīng)超脫于行政助手之外，是委外契約方。交警將拍違作為非秩序行政任務(wù)交給私人更屬于選擇錯誤。

行政的合法性包括組織人員具備執(zhí)法資格，但拍客并不具備。德國拜恩州普通高等法院于1997年3月5日做出的決定為我們指出了如何做出組織選擇的思路。法院認為地方自治團體委托私人測量超速、登記以及記錄的事項，屬于高權(quán)性的、國家的核心性權(quán)限。這些事項只能以對私人的權(quán)限委任的方式(特許)進行。技術(shù)性輔助履行者實施的這些事項和國家高權(quán)性權(quán)限組成了不可分割的整體，所以將其割離出來委由履行輔助者行使是不允許的。[注]案例引自〔日〕米丸恒治：《私人行政》，洪英、王丹紅、凌維慈譯，中國人民大學(xué)出版社2010年版，第168 頁。因此，面對拍客，如果要將他們納入行政任務(wù)的履行過程中，在考慮組織選擇的時候，須通過立法的途徑，以特許的方式將拍客納入行政過程。其實，這時拍客已經(jīng)成為行政委托中的受托方了。

三、行為形式自由選擇權(quán)做出的標準與檢討

行政行為形式選擇自由的法律性質(zhì)屬于行政所擁有的一種形式選擇的裁量，甚至是一種法沒有規(guī)范的前提下的自由裁量(freies Ermessen)。[注]參見前注〔8〕，程明修書，第289～290頁。這并不是說，它是一般性的裁量，作為一種裁量權(quán)的體現(xiàn)，是有界限的。易言之，這是一種合義務(wù)的裁量，裁量不當(dāng)，會造成裁量瑕疵。臺灣地區(qū)“大法官”釋字第324號解釋中，大法官吳庚協(xié)同意見書認為：“第按行政機關(guān)對于行政作用之方式，固有選擇之自由，如法律并無強制規(guī)定時，行政機關(guān)為達成公共行政上之目的，自可從公法行為、私法行為、單方行為或雙方行為等不同方式中，選擇運用。公法上之單方行為須受依法行政(法律保留)原則之拘束……”在行政機關(guān)履行公行政任務(wù)時，面對何種行為形式的選擇，主要有以下三種選項：①在各種公法行政行為形式間選擇；②在公法和私法行政行為形式間選擇；③在行政行為形式和非行政行為形式間選擇。[注]參見賴國星：“合作國家理念對進出口行政管制法制化之影響——以高科技貨品進出口管制為例”，臺灣政治大學(xué)法律學(xué)研究所2008年碩士學(xué)位論文，第59頁。下面按照以上三種選項分別依序進行敘述。

(一)在各種公法行政行為形式間選擇

行政主體首先考慮的是在各種公法行政行為形式間進行選擇，這些行為包括行政法律行為(如行政許可、行政確認、行政命令、行政征收等)和其他行政行為(如行政契約、行政指導(dǎo)和事實行為等)，得采取何種形式，一般來說自有法律規(guī)范的要求。其中尤其該注意的是行政契約和行政處理的選擇關(guān)系如何確定。一方面，固然是因為兩者的性質(zhì)存在諸多的不同；另一方面，則是國家治理方式的改變，廣泛運用行政契約等因素讓行政契約和行政處理之間的選擇關(guān)系成為討論的熱點。鑒于以上兩種原因，這里將重點置于行政契約與行政處理的選擇關(guān)系。

1.選擇標準

在干涉行政領(lǐng)域，因為該領(lǐng)域涉及限制人民權(quán)利或課予人民義務(wù)，都需要有法律明文規(guī)定或法律明確授權(quán)才可以進行，這些行為形式常常由法規(guī)直接做出規(guī)范，行政主體可選擇的空間較小。而行政主體在給付行政方面的選擇較有靈活空間，包括給付主體、給付方式選擇自由，及給付或利用法律關(guān)系的選擇自由。[注]參見張恵東：“行政行為形式選擇”，臺灣中興大學(xué)法律研究所1999年碩士學(xué)位論文，第71頁。轉(zhuǎn)引自前注〔46〕，賴國星文，第59頁。給付行政領(lǐng)域非單純涉及各公法行為形式內(nèi)的選擇，也涉及在公法和私法行政行為形式間選擇，此容后文再敘。

2.在行政處理與行政契約間進行選擇

行政契約與行政處理的聯(lián)系有：行政契約與行政處理都是行政機關(guān)對個別事件所做出的具有對外效力的行政法規(guī)制手段。區(qū)別有：行政處理是行政機關(guān)單方做出，而行政契約是行政機關(guān)與人民雙方協(xié)議而成。所以，基于這一根本的差異特征，兩者在合法性要件、瑕疵效果、拘束力、情事變遷時的廢棄可能性，和在強制執(zhí)行可能性方面，都存在不同的法律效果。[注]參見陳敏：《行政法總論》，自刊2007年版，第570頁?；诓煌目剂恳蛩兀绻δ?、效力、不同的行政任務(wù)需要、行政效率或目的，行政主體得在行政契約與行政處理之間選擇最適合完成行政任務(wù)的行為形式。[注]參見邱俊杰：“行政契約與行政處分之選擇——以行政契約為中心”，第3頁，載http://mail.scu. edu.tw/～muenster/95_7.pdf，最后訪問時間：2015年7月5日。欲在行政契約與行政處理之間做出正確的形式選擇，就必須了解它們之間的關(guān)系。在行政契約法制中，行政契約與行政處理(尤其在隸屬性的法律關(guān)系中)屬于競爭與取代關(guān)系。如果行政機關(guān)在訂立行政契約后，再用已經(jīng)被取代的行政處理形式改變當(dāng)事人之間的法律關(guān)系時，這一行為將對人民構(gòu)成突襲，違背以行政契約取代行政處理之間的競爭與取代關(guān)系的特征。[注]林明鏘：“行政契約與行政處分——評‘最高行政法院’八十八年度判字第三八三七號判決”，《臺大法學(xué)論叢》2004年第1期，第11頁。同樣，這也有違信賴保護原則，故是所不取。

競爭與取代關(guān)系可以解釋為不得并用原則，但原則皆有例外，此處的例外是得并用為例外。通說認為，這種情況可以在明確的法律授權(quán)的情況下存在。[注]參見前注〔49〕，邱俊杰文，第6頁。如臺灣地區(qū)“行政程序法”第135條規(guī)定：“公法上法律關(guān)系得以契約設(shè)定、變更或消滅之。但依其性質(zhì)或法規(guī)規(guī)定不得締約者，不在此限。”這是概括性的規(guī)定。第136條規(guī)定：“行政機關(guān)對于行政處分所依據(jù)之事實或法律關(guān)系，經(jīng)依職權(quán)調(diào)查仍不能確定者，為有效達成行政目的，并解決爭執(zhí)，得與人民和解，締結(jié)行政契約，以代替行政處分?！边@是以和解契約代替行政處理(即臺灣地區(qū)所指的行政處分)。同時，程序法也規(guī)定了行政契約代替行政處理在哪些情況下無效。[注]第142條：“代替行政處分之行政契約，有下列各款情形之一者，無效：一、與其內(nèi)容相同之行政處分為無效者。二、與其內(nèi)容相同之行政處分，有得撤銷之違法原因，并為締約雙方所明知者。三、締結(jié)之和解契約，未符合第一百三十六條之規(guī)定者。四、締結(jié)之雙務(wù)契約，未符合第一百三十七條之規(guī)定者?！?/p>

行政契約有多種分類，如果從是否直接導(dǎo)致權(quán)利義務(wù)的變更來看，則可以分為義務(wù)契約和處分契約。義務(wù)契約是指當(dāng)事人一方或雙方負有特定的給付義務(wù)，而對方則有履行該義務(wù)請求權(quán)的契約。處分契約是指用以履行契約上、法律上或其他形式設(shè)定的義務(wù)，直接發(fā)生權(quán)利變更的契約。[注]參見前注〔48〕，陳敏書，第578頁。為履行契約義務(wù)所做的處分(理)稱為履約處分(理)。根據(jù)臺灣地區(qū)“行政程序法”第136、137及142條的規(guī)定，臺灣地區(qū)將行政處理納入行政契約中的履行義務(wù)具有容許性。[注]參見前注〔49〕，邱俊杰文，第9頁。臺灣地區(qū)“行政程序法”第137條：“行政機關(guān)與人民締結(jié)行政契約，互負給付義務(wù)者，應(yīng)符合下列各款之規(guī)定：一、契約中應(yīng)約定人民給付之特定用途。二、人民之給付有助于行政機關(guān)執(zhí)行其職務(wù)。三、人民之給付與行政機關(guān)之給付應(yīng)相當(dāng)，并具有正當(dāng)合理之關(guān)聯(lián)。行政處分之作成，行政機關(guān)無裁量權(quán)時，代替該行政處分之行政契約所約定之人民給付，以依第九十三條第一項規(guī)定得為附款者為限?！?/p>

(二)在公法和私法行政行為形式間選擇

《治安管理處罰法》、《人民警察法》、《行政強制法》、《行政處罰法》等諸多公行為要求以公法形式完成，否則無法實現(xiàn)行政目標。因此，凡涉及公權(quán)力行使的行為，除法律另有規(guī)定者外，禁止通過私法途徑完成。[注]參見陳新民：《中國行政法學(xué)原理》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第20頁。原則上行政主體執(zhí)行行政任務(wù)時，應(yīng)選擇公法行政行為形式。但在公法內(nèi)如無適當(dāng)行為形式可以作為行政給付的依據(jù)時，除法規(guī)范有禁止規(guī)定或與任務(wù)性質(zhì)相抵觸的情況外，也可以采用私法組織或私法行為形式。[注]參見前注〔46〕，賴國星文，第61頁。如果從直接或間接實現(xiàn)行政任務(wù)角度考察選擇自由的界限，那么在干預(yù)行政中，選擇范圍應(yīng)限于公法行政行為，而在給付行政或間接履行行政任務(wù)領(lǐng)域，則較有可能具有選擇私法行為的自由。[注]參見董保城：“臺灣行政組織變革之發(fā)展與法制面之挑戰(zhàn)”，載臺灣地區(qū)行政法學(xué)會主編：《國家賠償與征收補償/公共任務(wù)與行政組織》，元照出版公司2007年版，第224頁。然而，行政私法行為并非完全按照私法自治進行，仍然要接受基本權(quán)與行政法一般原則的約束(如比例原則、管轄權(quán)規(guī)定等)，以免發(fā)生所謂“循入私法”的質(zhì)疑，[注]參見劉宗德：《行政私法》，載臺灣地區(qū)行政法學(xué)會主編：《行政法爭議問題研究》(上)，五南圖書出版公司2001年版，第240頁。林錫堯教授則認為行政私法不適用行政程序法、行政爭訟法及行政損失補償與國家賠償。參見林錫堯：《行政法要義》，元照出版公司2006年版，第5頁。以及避免存在“賤賣公權(quán)力”的嫌疑。

德國聯(lián)邦憲法法院或最高行政法院在一系列的判決中，明確承認在給付行政、需求行政中，原則上有選擇公私行政行為形式的自由。[注]參見前注〔8〕，程明修書，第291頁。私行政行為可能妨礙私人競爭和私人利益，尤其是行政營利行為。有人曾依據(jù)《基本法》職業(yè)自由和私有財產(chǎn)權(quán)條款(第12條和14條)，要求判決禁止此類活動。聯(lián)邦行政法院認為，基本法相關(guān)條款支持新的市場競爭者，支持自由競爭活動。在實踐中，出現(xiàn)越來越多的鄉(xiāng)鎮(zhèn)的營利活動。依據(jù)各州鄉(xiāng)鎮(zhèn)法，通常，鄉(xiāng)鎮(zhèn)設(shè)立企業(yè)需要滿足三個要件：迫切的公共目標要求；企業(yè)的種類和規(guī)模與鄉(xiāng)鎮(zhèn)的財政能力和需要具有關(guān)聯(lián)性；私人企業(yè)無法提供同樣的或更好的服務(wù)。[注]Rolf Schmidt，Allgemeines Verwaltungsrecht，Hannover 2010，S.361f.轉(zhuǎn)引自張青波：“行政主體從事私法活動的公法界限——以德國法為參照”，《環(huán)球法律評論》2014年第3期，第163頁。

此處在我國的適例為《南京市城市排水管理條例》第24條規(guī)定：“污水處理特許經(jīng)營的具體工作由市、縣城市排水行政主管部門按照國家有關(guān)規(guī)定組織實施?！钡摲ú]有規(guī)定如何組織與實施。目前通行的方式是與私主體簽訂契約。[注]參見張一雄：“論行政行為形式選擇裁量及其界限——以公私合作為視角”，《行政法學(xué)研究》2014年第1期，第129頁。這是可行的，因為除非法律明定禁止特定的法律形式，否則基于合義務(wù)的裁量，行政原則上可以決定采取公法或私法的契約法律形式建立公私合作關(guān)系。[注]參見前注〔8〕，程明修書，第323頁。我國尚無行政契約的正式法源，這些契約是屬于行政契約還是私法契約，還有爭議的空間。

(三)在行政行為形式與非行政行為形式間選擇

行政行為形式與非行政行為形式相應(yīng)地也可以稱為型式化與未型式化、正式與非正式行政行為。[注]非正式行政行為(informellesVerwaltungshandeln，informales Verwal-tungshandeln)也稱為非正式高權(quán)行為(informelIes Hoheitshandeln)，是指公行政為準備或替代公權(quán)力決定所做出的，在公法上對人民不具法律拘束力的約定或它們之間其他的接觸形式。非正式行政行為之所以為非正式是因其不以行政處分、法規(guī)命令或行政契約等傳統(tǒng)行政法律行為方式做出。正式不是要式，不可混淆。非要式行政處分，也可能是正式行政行為。非正式行政行為，雖是公行政在公法做出的高權(quán)行為，但本質(zhì)上是不具有法律拘束力的行政事實行為。但德國學(xué)界對該定義尚未定論。例如，Ossenbühl認為一切不能納入法律上已形式化的行政行為，都是非正式行政行為。如公私約定或類似的合作方式，而且行政機關(guān)單方高權(quán)行為，如行政機關(guān)的建議、警告、提供消息等，以及在正式立法程序外所制訂的、實際重要性不亞于法規(guī)范等傳統(tǒng)法源的行政規(guī)則及規(guī)范等。Bull則認為一切行政事實行為以及為做成有拘束力法律行為而準備的法律無規(guī)定或未充分規(guī)定的未類型化行為，皆屬非正式行政行為。行政指導(dǎo)在臺灣地區(qū)似已成為一種制度化的行為，但從有關(guān)規(guī)定的內(nèi)容來看，出于其概念的開放性，并欠缺具體的法律效果，實質(zhì)上還是非正式之行政行為。參見前注〔48〕，陳敏書，第627～628頁。行政行為形式又稱為形式化之行政行為。以上分類是以行政行為的形式(手段)是否已經(jīng)被類型化、定型化為標準。型式化行政行為指已廣受實務(wù)界和理論界討論且已經(jīng)固定化的行政行為。其概念、體系以及和其他體系之間的關(guān)系已經(jīng)大致完善。型式化行政行為主要有：行政處分、行政契約、法規(guī)命令、行政規(guī)則、自治章程、行政內(nèi)部的職務(wù)命令和行政事實行為。未型式化行政行為是指不具有確定的拘束力的行政行為，即拘束意思和規(guī)范的范圍不明確。如：不具形式的協(xié)議、公布，行政機關(guān)有認識的容忍、推薦、指點等。[注]參見林明鏘：“論型式化之行政行為與未型式化之行政行為”，載翁岳生教授祝壽論文集編輯委員會編：《當(dāng)代公法理論》，月旦出版有限公司1993年版，第341～346頁。型式化目的在于經(jīng)由將各種基本單元予以類型化、型式化、制度化，以產(chǎn)生法治國家的規(guī)律。行為形式相關(guān)理論及規(guī)律是成為行政法學(xué)或法典體系的核心內(nèi)容。[注]參見賴恒盈：“行政法律關(guān)系論之研究——行政法學(xué)方法論評析”，臺灣政治大學(xué)法律學(xué)系2002年博士學(xué)位論文，第43、47頁。型式化與類型化、形式化、模式化只是用語不同，并無太大的差別，但與行政行為的分類不同。行政行為的分類強調(diào)類別的對應(yīng)和整體的周延。

雖然型式化框架具有制度化與穩(wěn)定性等優(yōu)點，但是，型式化行政行為也給行政行為自由帶來拘束與限制，存在以下幾種缺陷：過度抽象性、過度集中性和缺乏對行政過程及行政法律關(guān)系的研究。未型式化行政行為之所以出現(xiàn)，主要有三個原因：一是回避日漸擴大的法律拘束；二是因應(yīng)型式化行政行為帶來的缺陷；最后是其手段和目的能相當(dāng)?shù)剡_成行政目的和提高行政效率。在某些情形下，對達成行政目的而言，未型式化行政行為反倒是一種較為洽合的手段。因其有新的彈性(Flexibilitat)、可變性(neue Beweglichkeit)及創(chuàng)造性(Kreativi-tat)等功能。比較型式化行政行為，其更能節(jié)省勞力、時間、費用。如食品衛(wèi)生部門利用媒體，警告公眾勿購有毒、被污染的某些食品，或是推薦某種替代品等，即能迅速、有效維護公共健康，避免損害。但是，利弊共存，未型式化行政行為在下述三個方面將對法治國家造成威脅：沒有制度化(紀律化)；對未來行政行為無法預(yù)測；人民權(quán)利保障不周延。因為未型式化行政行為歸類困難(由于其概念不明確)，導(dǎo)致人民對該行為往往無法按照現(xiàn)有的法律保護形式提起訴訟。[注]參見前注〔64〕，林明鏘文，第349～352頁。有關(guān)未型式化的特點和優(yōu)點部分原自SchrnidtzA?mann，Die Lehre von den Rechtsformen des Ver-waltungshandelns，DVBI，1989，S.540f.

通常情況下，行政機關(guān)選擇非形式化行政行為須有法律授權(quán)，至少行為事項應(yīng)在該行政機關(guān)管轄權(quán)限范圍內(nèi)才能進行。如果該非形式化行政行為涉及人民的基本權(quán)時，就必須具有法律上的授權(quán)。[注]參見前注〔46〕，賴國星文，第65頁。還必須明確的是，在選擇形式化、非形式化行政行為時，如果法律已有明文規(guī)定的形式，應(yīng)以法定的形式優(yōu)先。其次才可以考慮非形式化行政行為的運用。這樣才能防止行政的不作為和濫作為，防止利益輸送和侵害當(dāng)事人的權(quán)益。

(四)我國行政行為形式自由選擇權(quán)之檢討——以“匯津事件”為例

所謂的行政行為形式選擇自由，更精確地應(yīng)該稱為行政行為的選擇裁量。行政沒有一般性的行為形式選擇自由，這種裁量如同一般的行政裁量，有其裁量界限。在干預(yù)行政領(lǐng)域，因為通常是行政主體直接履行行政任務(wù)，選擇自由將萎縮，原則上行政只能采用形成公法關(guān)系的行為形式。在參與經(jīng)濟交易活動、進行采購活動等行政輔助或營利行為領(lǐng)域中，行政此時如同私人一樣參與市場交易經(jīng)濟活動，原則上行政只限于私法形式的行為形式選擇，必須基于私法形式對實現(xiàn)行政目的做最適當(dāng)?shù)目剂?。行政的選擇決定只能在合義務(wù)的裁量下才能做成。在進行公私合作行為時，其形式多種多樣。但是，不論采用合作契約或非型式化的行政行為，或在公法契約和私法契約間進行選擇，都須遵循合義務(wù)裁量的限制。[注]參見前注〔8〕，程明修書，第325頁。以下以“匯津事件”為例檢討行政處理與行政契約間選擇權(quán)行使的問題。

2000年3月8日，長春市排水公司與匯津公司簽署《合作企業(yè)合同》。合同約定雙方建立并經(jīng)營第一家外商參與投資的公用事業(yè)——匯津中國(長春)污水處理有限公司，期限為20年。同年7月14日，市政府專門為該項目制定了《長春匯津污水處理專營管理辦法》(以下簡稱《專營辦法》)。當(dāng)年底，項目投產(chǎn)并正常運行。2002年年中開始，排水公司開始拖欠合作公司污水處理費；而自2003年3月起，排水公司停止向合作企業(yè)支付任何污水處理費，截至10月底，累計欠費高達9 700多萬元人民幣。為解決爭議，匯津公司邀請吉林省外經(jīng)貿(mào)廳出面調(diào)解。其間，公司才得知長春市政府已于2003年2月28日廢止了《專營辦法》。在多次調(diào)解無果的情況下，匯津公司于8月21日以長春市政府為被告向長春市中級人民法院提出行政起訴，希望長春市政府糾正其違法行政行為，并請求判令被告長春市政府承擔(dān)對拖欠污水處理費及滯納金的賠償責(zé)任。12月24日，長春市中級人民法院做出一審判決：認定被告廢止《專營辦法》合法有效，駁回匯津公司要求被告長春市政府承擔(dān)行政賠償責(zé)任的訴訟請求，案件受理費由原告負擔(dān)。原告不服，于2004年1月8日上訴至吉林省高級人民法院。就在案件二審進程中，2004年2月26日，長春匯津北郊污水處理廠正式停產(chǎn)，39萬噸/日污水直接排入松花江。這就是當(dāng)時轟動一時的“匯津事件”。經(jīng)過近兩年的法律糾紛，2005年8月最終以長春市政府回購而結(jié)束。[注]參見張慶才：“匯津事件三問政府”，《決策》2005年第12期，第46頁。

在訴訟中，市政府一再強調(diào)《專營辦法》的廢止是依據(jù)國務(wù)院國辦發(fā)(2002)43號《國務(wù)院辦公廳關(guān)于妥善處理現(xiàn)有保證外方投資固定回報項目有關(guān)問題的通知》進行的。他們之間簽署的合同違背了《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》利益共享、風(fēng)險共擔(dān)原則，屬于保證外方投資固定回報項目。兩級法院支持了其主張。但是，市政府認為廢止行為是抽象行政行為的主張沒有得到認可，法院認為原告的屬于具體行政行為的主張是正確的。

這是一起涉及行政契約法制的案件，在面對行政契約與行政處理何者優(yōu)先時，長春市政府該做出怎樣的選擇？正如前面所言，兩者屬于競爭、取代關(guān)系，是擇一而從。其中的衡量標準是公共利益的大小和依法行政。照此，自然是選擇行政處理。但在行政契約部分，則涉及信賴保護和法的安定性問題。以廢止的形式“快刀斬麻”有違以上兩大原則，對參與契約法律關(guān)系的原告施以“突襲”，也侵害了其權(quán)益。基于此因素考慮，《關(guān)于妥善處理現(xiàn)有保證外方投資固定回報項目有關(guān)問題的通知》提出根據(jù)項目的情況，相應(yīng)地采取 “改 ”、 “購 ”、 “轉(zhuǎn) ”、 “撤 ”等方式處理。污水處理合作項目最終在持久的“拉鋸戰(zhàn)”中以回購的方式落幕。在此過程中，出現(xiàn)了環(huán)境污染、公共利益受損、政府公信力受損等一系列后果，可以說這是一起典型的失敗的公私合作案例，也是未依法行使行政行為形式選擇權(quán)的案例。

四、對行政形式自由選擇權(quán)的限制

行政形式選擇是一種合義務(wù)裁量，如果發(fā)生裁量濫用、裁量逾越和裁量怠惰等裁量瑕疵，那么該裁量行為就構(gòu)成違法。上文雖然在各選擇標準中提及了對形式自由選擇權(quán)的限制，但主要還是各具體情況下的細部限制。這里提出的限制是對整個選擇權(quán)來說的。

(一)對形式自由選擇權(quán)的擔(dān)憂

行政法是對行政權(quán)設(shè)限的法律，行政行為必須依法而行。許宗力教授認為，如果允許行政對行政行為形式進行選擇裁量，則無異于遁開為高權(quán)主體所設(shè)定的“特殊法”，行政主體可規(guī)避法規(guī)設(shè)定的框架和限制。最終使行政支配訴訟途徑，選擇對己有利的救濟途徑。[注]參見許宗力：《法與國家權(quán)力》，元照出版有限公司1992年版，第16頁。

總之，選擇自由不可避免地會帶來以下問題：①與法的安定原則相悖。在具體個案中，人民無法預(yù)期行政機關(guān)會采用何種形式。②行政機關(guān)可以決定行政行為受私法還是公法的支配。③如果行政可以主觀決定公、私法行為形式，那么行政契約與私法契約將如何客觀辨識？[注]參見呂懿庭：“公、私法行為形式的選擇自由與界線——以行政私法為中心”，第7頁，載http://mail. scu.edu.tw/～muenster/10_Formwahlfreiheit.pdf，最后訪問時間：2015年7月8日。雖然存在以上諸多的擔(dān)憂，但是我們不可因噎廢食。問題的關(guān)鍵不是形式自由選擇權(quán)有多大的危險，而是如何將該危險盡量降至最低，和需要采取哪些措施和規(guī)范。

(二)對形式自由選擇權(quán)的限制

行政主體大量運用私法形式，將會產(chǎn)生所謂“公法遁入私法”的危險。原則上有兩種防范這種危險的措施：一種是事前即阻隔行政進入私法的途徑，強制要求行政必須完全依據(jù)公法在公法的領(lǐng)域內(nèi)做出行為；另一種是容許行政轉(zhuǎn)入私法領(lǐng)域內(nèi)從事行政活動，賦予其裁量權(quán)，但對其課予行政義務(wù)，除了遵守私法規(guī)范外，仍應(yīng)遵守公法的基本原則。[注]參見程明修：“行政私法”，《月旦法學(xué)教室》2002年第1期，第36頁。此時的私法即所謂行政私法。

在介紹行為形式選擇的時候，已經(jīng)對三種情況下如何遵守法定的限制做了闡釋。在此針對組織形式選擇權(quán)的限制進行介紹。

針對學(xué)者們提出的自由選擇權(quán)的危險，對有組織權(quán)者的組織形式選擇自由有必要進行以下五種限制：①如果憲法已規(guī)定組織型態(tài)，不可抵觸該憲法規(guī)定。②基于法律優(yōu)越原則，如法律對特定組織形式做出規(guī)定時，行政主體不得與之相悖。③主導(dǎo)國家大政方針的任務(wù)不得移轉(zhuǎn)給私權(quán)利主體，如將中央部委轉(zhuǎn)型為股份有限公司。④不能因行政組織私法化的結(jié)果，而完全泯沒國家與社會間的界限。⑤必須確保民主性控制的要求。[注]參見前注〔6〕，李建良、林合民、陳愛娥、林三欽、陳春生、黃啟禎書，第208～209頁。同時，為確保組織形式民主正當(dāng)性，可運用的手段有：①制度上的控制。常常可以通過層級化的對機關(guān)的組成、內(nèi)部秩序、事務(wù)、財務(wù)的機關(guān)監(jiān)督(也稱為職務(wù)監(jiān)督，Dienstaufsicht)，對其行為的是否適當(dāng)、合乎行政目的的合理性監(jiān)督(也稱為專業(yè)監(jiān)督Fachauf-sicht)和有無違法的合法性監(jiān)督(Rechtsaufsicht)進行控制。②規(guī)范上的控制。即立法機關(guān)通過制定規(guī)范對行政機關(guān)進行控制。法律明定行政任務(wù)的目標和執(zhí)行方式，并對符合不同要件的各類生活，明確其法律效果。當(dāng)然，這需要獨立的司法進行配合，以落實法規(guī)范的內(nèi)容。③財務(wù)上的控制。指須運用財政上的手段來影響行政行為，如通過預(yù)決算的控制。[注]同上，第211～213頁。行政任務(wù)委托民間時，根據(jù)前述確保民主性的手段，依據(jù)法律規(guī)定或雙方簽訂的契約，設(shè)計出具體的控制與監(jiān)督機制以確保民主性控制的要求。因此，在選擇組織型態(tài)時主要考量的兩大因素是：任務(wù)的適應(yīng)性和民主性控制的確保。必須提及的是，陳愛娥教授特地指出組織形式的選擇，尤其是私法形式的行政組織，不能完全泯沒國家與社會間的界限。[注]同上，第210頁。