趙敏丹

(浙江省溫嶺市人民法院，浙江溫嶺 264005)

根據(jù) 2016年國家統(tǒng)計局公布的“全國農(nóng)民工監(jiān)測調(diào)查報告”，農(nóng)民工平均年齡不斷提高。從平均年齡看，2016年農(nóng)民工平均年齡為39歲，比上年提高0.4歲；從年齡結(jié)構(gòu)看，40歲以下農(nóng)民工所占比重為53.9%，比上年下降1.3個百分點，50歲以上農(nóng)民工所占比重為19.2%，比上年提高1.3個百分點[1]。值得一提的是，根據(jù)目前的法律規(guī)定，大部分女職工年滿50周歲即已達(dá)到退休年齡，故在這些高齡農(nóng)民工中，顯然會存在相當(dāng)一部分人的年齡達(dá)到甚至超過法定退休年齡。達(dá)到退休年齡者隨著農(nóng)民工基數(shù)的增加也明顯趨多，對該類人群在工作時受傷賠償能否適用工傷標(biāo)準(zhǔn)或者說享受工傷保險待遇自然也成了公眾關(guān)心的話題。而這背后涉及兩個問題：一個是法律問題，即有無工傷認(rèn)定的基礎(chǔ)法律關(guān)系——該部分人群有無享有勞動者的權(quán)利主體資格；另外一個是現(xiàn)實操作問題，即該部分人員是否有渠道繳納工傷保險。

一、實踐解讀：已達(dá)退休年齡者享受工傷待遇難

我們在浙江省法院內(nèi)網(wǎng)上的辦案數(shù)據(jù)關(guān)聯(lián)檢索上，以“退休年齡+工傷”為搜索關(guān)鍵詞，相關(guān)記錄有1 254條，我們抽取自動排序前30條記錄作為調(diào)研樣本，發(fā)現(xiàn)發(fā)生時間在2015年和2016年期間的達(dá)28件。總體而言，該類案件被認(rèn)定工傷的極少，上訴率、申訴率較高?，F(xiàn)將樣本的基本情況列表如下（表1）：

表1 涉已屆退休年齡者的工傷認(rèn)定案件情況表

（一）認(rèn)可或者有條件認(rèn)可的裁判思路

1.法無禁止性規(guī)定即為可

具體的裁判說理為：《中華人民共和國勞動法》（以下簡稱《勞動法》）第十五條第一款僅規(guī)定禁止招用未滿十六周歲的未成年人，而未規(guī)定禁止用人單位聘用超過法定退休年齡的勞動者，且《工傷保險條例》第二條第二款亦未將超過法定退休年齡的人員排除在《工傷保險條例》調(diào)整的范圍之外。在沒有上位法明確規(guī)定的情況下，排除超過法定退休年齡人員在工作期間內(nèi)受侵害可以享受工傷待遇的權(quán)利，與有關(guān)法律法規(guī)和最高人民法院[2012]行他字第13號答復(fù)《最高人民法院關(guān)于超過法定退休年齡的進(jìn)城務(wù)工農(nóng)民在工作時間內(nèi)因公傷亡的，能否認(rèn)定工傷的答復(fù)》（以下簡稱2012年13號答復(fù)）精神相違背，故不能予以適用①引自：（2015）甬慈行初字第22號案件判決。。

2.反推司法解釋的除斥性規(guī)定

具體批復(fù)為：根據(jù)《最高人民法院〈關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）〉》(以下簡稱《勞動法司法解釋（三）》)規(guī)定，達(dá)到退休年齡，已正常繳足養(yǎng)老保險費(fèi)，已領(lǐng)取養(yǎng)老保險金的，再繼續(xù)在單位上班，與單位形成的是勞務(wù)合同。故超過法定退休年齡，但未享受基本養(yǎng)老保險待遇的勞動者，與用人單位建立勞動關(guān)系，發(fā)生工傷事故的，應(yīng)當(dāng)適用《工傷保險條例》的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行工傷認(rèn)定②參見：杭州市中院就杭州市蕭山區(qū)法院對原告李加芬訴被告杭州市蕭山區(qū)勞動和社會保障局勞動行政確認(rèn)的請示的批復(fù)。。

（二）一律不認(rèn)可的主要裁判思路

1.該人群喪失了工傷認(rèn)定的基礎(chǔ)：勞動關(guān)系

具體的裁判說理如下：根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法實施條例》（以下簡稱《勞動合同法實施條例》）第二十一條規(guī)定，勞動者達(dá)到法定退休年齡的，勞動合同終止。本案中，發(fā)生事故時已超過法定退休年齡，其與第三人之間形成的用工關(guān)系并非勞動關(guān)系③引自：（2015）浙甬行終字第103號案件判決。。

2.地方性規(guī)定和司法實踐均對此類不予認(rèn)可

具體的裁判說理如下：浙江省勞動和社會保障廳《關(guān)于超過法定退休年齡人員在工作中受傷可否受理工傷認(rèn)定申請的批復(fù)》（浙勞社廳字[2004]246號）、嘉興市人民政府《嘉興市貫徹執(zhí)行〈工傷保險條例〉辦法》等均對超過法定退休年齡人員（包括進(jìn)城務(wù)工農(nóng)民）申請工傷認(rèn)定不予受理作了明確規(guī)定④引自：（2011）浙嘉行終字第3號案件判決。。最高人民法院行政庭所作的[2010]行他字第10號答復(fù)——《關(guān)于超過法定退休年齡的進(jìn)城務(wù)工農(nóng)民因工傷亡的，應(yīng)否適用〈工傷保險條例〉請示的答復(fù)》（以下簡稱2010年10號答復(fù)），系個案答復(fù)意見，結(jié)合省內(nèi)實際情況，勞動者超過法定退休年齡，仍接受單位聘用的，其與聘用單位之間構(gòu)成勞務(wù)關(guān)系，不適用《工傷保險條例》進(jìn)行工傷認(rèn)定①引自：（2015）浙金立行申字第00009號案件判決。。

3.以該人群無法繳納社會保險為由

具體裁判說理如下：《勞動法司法解釋（三）》第七條規(guī)定，用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理。從該條可以看出，對達(dá)到法定退休年齡且已經(jīng)享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員，與用人單位按照勞務(wù)關(guān)系處理。已達(dá)法定退休年齡，雖然并未開始享受養(yǎng)老保險待遇，實際上因其達(dá)到法定退休年齡，用人單位也無法為其繳納養(yǎng)老保險，因此其與用人單位只能構(gòu)成勞務(wù)關(guān)系而非勞動關(guān)系，不受《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱《勞動合同法》）和《工傷保險條例》的調(diào)整和保護(hù)②引自：（2015）浙嘉行終字第00054號案件判決。。

二、原因分析：法律規(guī)定不明導(dǎo)致理解不一

《勞動法》第十五條規(guī)定“勞動者的起始年齡一般要求年滿十六周歲”；《勞動合同法》第四十四條規(guī)定“勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的，勞動合同終止”；《勞動合同法實施條例》第二十一條規(guī)定“勞動者達(dá)到法定退休年齡的，勞動合同終止”。就字面上來看，法律規(guī)定存在不明確：《勞動法》僅規(guī)定勞動者的起始年齡，未規(guī)定終止年齡，而《勞動合同法》和《勞動合同法實施條例》對勞動合同終止的情況有不同的規(guī)定，即分別為“開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇”和“達(dá)到法定退休年齡”。在法律規(guī)定不明確的情況下，往往借助于各類法律解釋。

（一）正式解釋

《勞動法司法解釋（三）》第七條規(guī)定，用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理。該司法解釋其實就是對《勞動合同法》第四十四條的簡單解讀，但可以看出，其在觀點上是明確支持該條規(guī)定的，認(rèn)為已享受養(yǎng)老保險待遇的，不再享有勞動者的主體身份資格。

（二）非正式解釋

1.系統(tǒng)解釋有不同觀點

有觀點認(rèn)為，既然作為上位法的全國人大常務(wù)委員會頒布的《勞動法》及《勞動合同法》都未規(guī)定達(dá)到退休年齡就不能再成為勞動者，則該人群自然也可被認(rèn)定為工傷。但也有觀點認(rèn)為，國務(wù)院作為執(zhí)行法律的國家機(jī)關(guān)，有權(quán)在允許范圍內(nèi)執(zhí)行法規(guī)，有權(quán)在其頒布的《勞動合同法實施條例》中明確“達(dá)到退休年齡勞動合同終止”，則該人群自然失去了工傷認(rèn)定的法律關(guān)系基礎(chǔ)。

2.學(xué)理解釋也有不同的觀點

（1）基于社保繳納的實然考慮。如果認(rèn)可達(dá)到退休年齡者是適格的勞動者，則用人單位就應(yīng)當(dāng)依法為其繳納社會保險，但實然層面，我國試行的基本養(yǎng)老保險制度采法定退休年齡標(biāo)準(zhǔn)說，一旦勞動者達(dá)到法定退休年齡，則存在社會保險繳費(fèi)障礙[2]。雖《社會保險法》第十六條規(guī)定“參加基本養(yǎng)老保險的個人，達(dá)到法定退休年齡時累計繳費(fèi)不足十五年的，可以繳費(fèi)至滿十五年”，可見其是允許達(dá)到退休年齡但未達(dá)到領(lǐng)取養(yǎng)老保險金資格的人繼續(xù)由用人單位或者自己繳納社保的，但該規(guī)定效果甚微。據(jù)社會保險部門內(nèi)部人士自己表述，“用人單位雇傭超過退休年齡的農(nóng)民工，通常難以參加社會保險”[3]。而本人所承辦的一起勞動爭議糾紛案件①（2016）浙1081民初字第11873號案件，當(dāng)事人均明確表示在退休年齡之前，根據(jù)規(guī)定繳納了工傷保險，但一到退休年齡，社保部門就不允許用人單位或個人再繳納社保，對此本人詢問社保部門工作人員，亦承認(rèn)該現(xiàn)狀。也能證實這一現(xiàn)象。故如果不顧及這一矛盾，認(rèn)定該人群繼續(xù)享有繳納社保資格，顯然大大加重了用工成本，且會導(dǎo)致用工單位遭遇想繳而不能繳的難題，難以體現(xiàn)公平原則。故多有觀點認(rèn)為從利益平衡的角度來看，對該類人群不宜認(rèn)定為勞動者，用人單位無需按照工傷標(biāo)準(zhǔn)承擔(dān)賠償。

（2）基于勞動者權(quán)益保護(hù)的人性考慮。多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，勞動者相對用人單位顯然是弱勢群體，在對法律條文的解讀上，應(yīng)該從保護(hù)勞動者權(quán)益的角度進(jìn)行解讀。且憲法規(guī)定的退休權(quán)利是對勞動者的權(quán)利保護(hù)，而非對勞動者的義務(wù)約束，縱觀法律條文，法律未明確禁止達(dá)到退休年齡者的勞動資格，故在此情況下，應(yīng)當(dāng)保障該部分人群的勞動權(quán)利。即使該人群不能繳納社會保險，也不能就以考慮用人單位的權(quán)益保護(hù)為由而割讓勞動者的權(quán)益保護(hù)。有觀點就認(rèn)為，勞動關(guān)系與社保關(guān)系之間既有區(qū)別又有聯(lián)系，它們分別存在于兩個不同的法律體系之中，在實踐操作中不能因為達(dá)到退休年齡不能購買社保就認(rèn)定不具有勞動關(guān)系主體資格[4]。

綜上，無論從法律規(guī)定還是從法律解釋分析，都尚無法得出一致結(jié)論。

三、路徑探索：尋求利益平衡點——以是否享受基本養(yǎng)老保險為依據(jù)

雖在2018年1月9日，人社部部長尹蔚民在人民日報發(fā)表署名文章時再次提及探討適時研究出臺漸進(jìn)式延遲退休年齡，但畢竟延遲退休年齡的具體方案還未出臺，故在當(dāng)下，還是有必要針對目前的現(xiàn)實情況，探討已達(dá)退休年齡者的勞動權(quán)利保護(hù)問題。我們認(rèn)為，既有法律規(guī)定不甚明確，則需要在這不明確之間，在充分考慮利益平衡的基礎(chǔ)上合理、合法地理解現(xiàn)有法律規(guī)定。

（一）需正確看待上位法與下位法之間的法律效力

在任何法律體系中，下位法不得與上位法相抵觸都是一個通行的規(guī)則，因為“法律秩序必須是沒有沖突的，不允許同時作相反的規(guī)定”[5]。如果下位法與上位法相沖突就應(yīng)適用上位法，這項規(guī)則可以說是確保以憲法為最高規(guī)范的規(guī)范等級體系能夠協(xié)調(diào)一致最為重要的技術(shù)手段[6]。根據(jù)《中華人民共和國立法法》第八十八條規(guī)定：“法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章。行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)、規(guī)章?！钡诹鍡l規(guī)定：“國務(wù)院根據(jù)憲法和法律，制定行政法規(guī)。行政法規(guī)可以就下列事項作出規(guī)定：（一）為執(zhí)行法律的規(guī)定需要制定行政法規(guī)的事項……”可見行政法規(guī)應(yīng)當(dāng)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)進(jìn)行規(guī)定，不能與法律相左，故在《勞動合同法》規(guī)定“勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的，勞動合同終止”的情況下，雖《勞動合同法實施條例》規(guī)定“勞動者達(dá)到法定退休年齡的，勞動合同終止”，但還是應(yīng)當(dāng)認(rèn)定“勞動合同終止與否”的其中一個判斷標(biāo)準(zhǔn)是《勞動合同法》規(guī)定的“享受基本養(yǎng)老保險待遇”，而非《勞動合同法實施條例》規(guī)定的“達(dá)到法定退休年齡”。

（二）需合法合理看待關(guān)于勞動合同終止的規(guī)定

對于激進(jìn)的勞動者權(quán)益保護(hù)者來說，公民只有享有勞動者權(quán)利的年齡下限，但不應(yīng)該限制其年齡上限，并認(rèn)為《勞動法》第十五條的規(guī)定為禁止性規(guī)范，使用了“禁止用人單位招用未滿十六周歲的未成年人”這樣的表述，而《勞動合同法實施條例》第二十一條對達(dá)到退休年齡的勞動者是否具有勞動者資格的規(guī)定——勞動者達(dá)到法定退休年齡的，勞動合同終止，系非禁止性規(guī)范，而是授權(quán)性的規(guī)定，用人單位或勞動者在勞動者達(dá)到該條件時雖有權(quán)要求終止勞動關(guān)系，但該規(guī)定并未限制已達(dá)退休年齡者繼續(xù)享有勞動者權(quán)利。對此我們認(rèn)為如此解釋不甚妥當(dāng)：

1.不符合《勞動法》立法原意

根據(jù)《勞動法》第三條、第七十二條的規(guī)定，勞動者享有社會保險的權(quán)利，用人單位和勞動者必須依法參加社會保險，繳納社會保險費(fèi)，故作為勞動者，其重要特征就是有權(quán)要求企業(yè)為其繳納社會保險，且用人單位必須履行該義務(wù)，可見勞動者應(yīng)當(dāng)是尚未享受基本養(yǎng)老保險者。如果認(rèn)定已達(dá)退休年齡者繼續(xù)享有勞動者主體資格，則根據(jù)目前的法律規(guī)定會存在“一邊應(yīng)當(dāng)繼續(xù)繳納社保一邊又可以享受領(lǐng)取退休金”的現(xiàn)實矛盾。

2.會導(dǎo)致權(quán)利義務(wù)不對等

國家建立養(yǎng)老保險的一個重要目的是優(yōu)化勞動人群結(jié)構(gòu)，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，并保障退休職工的“老有所養(yǎng)”，保險金來源既包括單位和個人繳納的保險金，也包括國家多渠道籌集的社會保險資金，享受養(yǎng)老保險金者享受的不僅是個人繳存的養(yǎng)老保險金及其收益，還包括企業(yè)繳付的，以及國家籌集的。養(yǎng)老保險存在一定的社會性，享受養(yǎng)老保險是一種社會性的權(quán)利，享受者自然應(yīng)承擔(dān)一定的社會性義務(wù)，故在勞動者達(dá)到退休年齡且已依法享受養(yǎng)老保險金的情況下，再確認(rèn)其享有勞動者權(quán)利的話，勞動者就享受了雙重權(quán)益，這不利于社會勞動人群結(jié)構(gòu)的優(yōu)化，不符合社會保險制度設(shè)立的初衷。有學(xué)者就明確表示：“從養(yǎng)老保險的制度功能來看，養(yǎng)老保險的主要目的在于為退出勞動崗位的勞動者提供生活保障，使其能老有所養(yǎng)。返聘人員再次就業(yè)后，一方面能通過自己的勞動獲取工資，尤其是一些高技能返聘者獲取的返聘工資接近于在職時，同時又領(lǐng)取養(yǎng)老金，這樣會背離養(yǎng)老金制度的初衷，增大養(yǎng)老金支出的壓力，也引起社會不公?！盵7]

綜上，應(yīng)當(dāng)摒棄“已達(dá)退休年齡勞動合同即終止”的觀點，我們傾向于贊同《勞動法司法解釋（三）》第七條規(guī)定，以是否已享受基本養(yǎng)老保險待遇為主要的判斷依據(jù)。

四、對策建議：逐步改進(jìn)社保繳納制度

針對目前的現(xiàn)狀，我們認(rèn)為，合理解決已達(dá)退休年齡者的勞動權(quán)利保護(hù)問題，可考慮雙管齊下：一方面，需要立法及時回應(yīng)現(xiàn)狀，已達(dá)退休年齡者但因各種客觀原因未能即時享受養(yǎng)老保險者,要保障其合法的勞動權(quán)利；另一方面，對主觀上希望進(jìn)一步延長退休年齡者，從減少主觀希望的角度，可考慮“逐步提高養(yǎng)老保險金替代率或是建立人性化的彈性退休制度”等措施，從保障合理需求的角度，可考慮“對勞動能力尚佳的勞動者開放繳納工傷保險（適當(dāng)高于普通人群）”等措施。如此，既能合理保障已達(dá)退休年齡者的勞動權(quán)利，也使社會保險更好地發(fā)揮其預(yù)設(shè)功能。

（一）立法應(yīng)當(dāng)及時回應(yīng)現(xiàn)狀

目前規(guī)定不一的法律、法規(guī)、司法解釋，導(dǎo)致司法實踐中的不同理解、做法，引發(fā)理論界的各種討論，立法就此應(yīng)當(dāng)基于社會發(fā)展現(xiàn)狀按照適度超前的原則，通過立法修訂或是立法解釋等方式，明確相關(guān)規(guī)定，建立既能保障無養(yǎng)老保險者的勞動權(quán)利，也能保護(hù)有養(yǎng)老保險者但尚具有較好勞動能力人群的勞動權(quán)利，在公民權(quán)利的保護(hù)和勞動力市場優(yōu)化之間尋求利益平衡。比如，針對現(xiàn)實中存在的已達(dá)退休年齡，但因非歸于勞動者的原因?qū)е略谕诵菽挲g屆滿之時尚不能享受養(yǎng)老保險待遇的勞動者，在兼顧勞動者權(quán)利保障以及社會勞動力需要合理更新的情況下，考慮明確規(guī)定該類勞動者在一定的歲數(shù)之內(nèi)系勞動法意義上的勞動者，享有以勞動者的身份繼續(xù)繳納社保的權(quán)利①據(jù)我們對浙江省W市以及S縣社保部門、部分企業(yè)的走訪得知，在勞動法實施之初，較多企業(yè)未為員工繳納社保，考慮到社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)實情況，社保部門對此也持放寬的態(tài)度，即使目前，也還存在社保部門分配給企業(yè)的社保名額不足勞動者人數(shù)的情況，故我們認(rèn)為不能以現(xiàn)在的征繳要求苛責(zé)以前的社保繳納情況。。

（二）逐步提高養(yǎng)老金替代率

目前我國的養(yǎng)老保險金替代率低，2011年社保專家根據(jù)國家審計署公布的社保審計報告數(shù)據(jù)計算出企業(yè)養(yǎng)老金替代率僅為42.9%，低于國際警戒線50%[8]?，F(xiàn)實中確實存在部分公民就職期間的收入與退休之后收入相差巨大的情況，故社保部門應(yīng)加強(qiáng)對社保繳費(fèi)基數(shù)的審查力度，嚴(yán)格按工資收入為基數(shù)征繳社會保險費(fèi)用，并適當(dāng)鼓勵企業(yè)和個人適當(dāng)按比例提升社保繳費(fèi)基數(shù)，國家也應(yīng)當(dāng)根據(jù)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平和社會承受能力通過其他措施逐步提高養(yǎng)老金替代率，以提升養(yǎng)老金收入水平，防止部分人群即使已享受養(yǎng)老保險待遇，但為了退休后收入不至于驟減而選擇繼續(xù)參加勞動，保障老有所養(yǎng)，引導(dǎo)因年齡增長而勞動能力大減的勞動力退出勞動力市場。

（三）考慮建立彈性退休制度

隨著社會經(jīng)濟(jì)水平的提高，國民身體素質(zhì)相對勞動法訂立之初大有改善，人均壽命增長，具備正常勞動能力的年齡范圍得到了拓寬，國家層面也注意到這個問題，且著手推出延遲退休年齡制度，在此情況下，我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)正視已達(dá)退休年齡者選擇繼續(xù)勞動的權(quán)利，考慮建立合理的彈性退休制度。就此可借鑒美國以及我國臺灣地區(qū)的現(xiàn)行做法，再根據(jù)我國的實情，建立相應(yīng)的制度，保障部分雖已達(dá)退休年齡且已能享受社會養(yǎng)老保險但勞動能力尚好者有選擇繼續(xù)勞動的權(quán)利。美國是通過勞動者年齡及工資收入雙重標(biāo)準(zhǔn)來統(tǒng)籌其獲取的養(yǎng)老金數(shù)額；臺灣地區(qū)以達(dá)退休年齡或喪失勞動能力為標(biāo)準(zhǔn)，通過規(guī)定自請退休的條件和雇主強(qiáng)制雇員退休的情形，保障了臺灣地區(qū)維持勞動力的需求[9]。

（四）放寬工傷保險繳納條件

毋庸置疑，隨著現(xiàn)在生活條件的提升以及人民對身體保養(yǎng)的重視，特別是在高知行業(yè)，部分已達(dá)退休年齡者的勞動能力確實和年富力強(qiáng)的勞動力相差無幾，甚至在經(jīng)驗上更甚一籌。如果完全忽視該類人群的勞動能力，在社會保險方面對他們進(jìn)行一刀切的關(guān)閉確實不盡合理。但如果在他們已經(jīng)享受養(yǎng)老保險待遇的同時，又賦予其完全意義上的勞動者權(quán)利，則不僅社保的繳納與享受存在悖論，又有礙于社保的公平性。對此，我們認(rèn)為，可以考慮對勞動能力尚佳的勞動者開放繳納工傷保險，并適當(dāng)征收高于普通人群的繳納費(fèi)用，如此，既能防止該部分人群過多享受社保資源，也保障了該部分人群在工作時的人身安全，較為合理地兼顧了個人和社會的利益。