●孫國平

一、問題的提出

近年來我國服務業(yè)獲得了長足發(fā)展，據《中國產業(yè)發(fā)展報告2016》披露，早在2015年，服務業(yè)在GDP中所占比重就已超過50%，成為國民經濟中最大的產業(yè)?！?〕參見《〈中國產業(yè)發(fā)展報告2016〉發(fā)布 服務業(yè)占據半壁江山》，http://news.ifeng.com/a/20160527/48858941_0.shtml, 2018年6月29日訪問。服務業(yè)的大力發(fā)展帶動了就業(yè)增長，服務業(yè)尤其是現代服務業(yè)成為了吸納就業(yè)的主體。2012年至2016年，三產就業(yè)人數累計增加6 067萬，服務業(yè)的就業(yè)比重大幅上升，三產就業(yè)人數占比從36.1%升至43.5%，上升了7.4個百分點，成為吸納就業(yè)最多的產業(yè)?！?〕參見郭同欣：《改革創(chuàng)新促進了我國就業(yè)持續(xù)擴大》，《人民日報》2017年3月29日第11版。

但是，隨著服務業(yè)吸納就業(yè)人數的增多，相關行業(yè)（諸如娛樂、餐飲、洗浴、旅游、按摩、高檔康樂等）出現了小費沖抵工資的現象，一旦發(fā)生爭議訴諸司法，雙方當事人就會對小費是否是工資、是否可以沖抵法定的最低工資（以下簡稱最低工資）和約定的正常工資（以下簡稱正常工資）或借此勞動關系是否成立及可否享受勞動法上的其他相關待遇等問題展開爭辯。作為絕大多數勞動者養(yǎng)家糊口之主要來源的工資對勞動者的重要性不言而喻，針對近年來此類案件數量正在急劇增加的現況，筆者借助無訟案例數據庫運用高級檢索條件“i工資〉小費”〔3〕參見《搜索條件 法院觀點：工資〉小費》，https://www.itslaw.com/bj，2018年6月29日訪問。篩選、整理出具有較高相關度的案例19個（參見表1），結合案例中存在的相關問題展開分析。

表1 19個相關案例概覽

（續(xù)表）

（續(xù)表）

考察上述19個案例不難發(fā)現，前5個案例中的小費被法院最終認定為工資，認定理由大抵有三類：一是雙方當事人事先約定小費作為工資的，一般法院徑直將其認定為工資（如案例2、案例4和案例5）；二是小費是由用人單位要求顧客支付的人力成本的對價且由用人單位認可并保障的報酬支付形式（如案例1）；三是在勞動關系存續(xù)期間，員工在工作時間、工作地點及基于本職工作所獲得的合法收入，其性質均屬于勞動報酬，小費亦不例外（如案例3）。而案例6至案例19中的小費最終未被法院認定為是工資的理由亦大抵分為三類：一是小費是由客人支付，一般是顧客基于員工提供服務的質量和對其服務的滿意度自愿支付并自行確定金額，而非用人單位支付（如案例6、案例7、案例8、案例9、案例11、案例16、案例17及案例18）；二是雙方當事人事先未約定、未協商一致或事后未確認小費是工資（如案例10、案例12、案例13、案例14及案例15）；三是小費不固定，屬于工資之外的額外收入，不應計入工資范疇（如案例19）。

綜上可見，小費是否屬于或者說可以納入工資，我國法院在個案審理中存在不盡相同的認定和不一致的說理，使得司法的穩(wěn)定性和可期待性大有問題。筆者以為，上述爭議中至少包含下列待解的疑問：何為小費，何為工資，兩者各自的特性為何？是否勞動合同中未約定小費是工資的組成部分就一定不是工資？此類爭議背后的利益考量和價值判斷的理念何在？如何厘清勞動爭議中的小費與工資？域外有哪些理論和實踐可資借鑒？如何妥善解決目前勞動爭議中小費與工資糾纏不清的問題？本文將就上述疑問展開進一步剖析。

二、小費、工資的界定及特性

囿于我國目前相關法律并未對小費作出界定，一些服務行業(yè)中的小費便成為一個最容易與工資糾纏且易起糾紛的概念，這從前述案例中可窺見一斑。可以說，小費與工資各自有著怎樣的定義與特性對厘清二者之間的糾結大有裨益。

根據《現代漢語詞典》的解釋，小費是指顧客、旅客額外給飯館、旅館等行業(yè)中服務人員的錢，也叫小賬。〔4〕中國社會科學院語言研究所詞典編輯室編：《現代漢語詞典》第5版，商務印書館2005年版，第1497頁。《布萊克法律詞典》的解釋則是，小費是對提供服務者所給的賞錢（a gratuity for service given）?！?〕See Bryan A. Garner, Black’s Law Dictionary （9th Edition）, West, 2009, p.1621.而作為一個小費制度相對豐富的國家，美國相關州立法對小費的界定是：《加州勞動法典》第351條規(guī)定，小費是顧客在購買商品或接受服務時留給雇員超過其實際所需支付的那部分錢。這些錢屬于雇員而非雇主?！?〕See State of California Department of Industrial Relations “Tips and gratuities”, http://www.dir.ca.gov/dlse/faq_tipsandgratuities.htm, last visit on July 23, 2018.亞利桑那州最低工資法規(guī)定小費是由顧客對所提供服務的認可所做的包括賞錢在內的贈與，其給付方式可以為現金、銀行支票或其他可流通的支付票據，或者雇主按照信用卡付款顧客的指令將其賬單上指定金額轉付給特定雇員的金錢。贈與除了用現金或本定義所界定的等同物之外，諸如活動門票、通行證及商品等都不是小費?！?〕See Arizona State Minimum Wage, R20-5-1202-27, https://www.azica.gov/sites/default/files/media/062317%20Notice%20 Proposed%20Supplemental%20Rulemaking.pdf, last visit on July 23, 2018.除此之外，《特拉華州最低工資法》第901條〔8〕See Chapter 9: Minimum Wage, http://delcode.delaware.gov/title19/c009/index.shtml, last visit on July 23, 2018.、《堪薩斯州法典》第44-1202條〔9〕See Article 12 - Minimum Wage and Maximum Hours, http://kslegislature.org/li_2014/b2013_14/statute/044_000_0000_chapter/044_012_0000_article/044_012_0002_section/044_012_0002_k/, last visit on July 23, 2018.也都規(guī)定，小費乃指由旅客、客人或消費者因雇員之服務而自愿留給雇員之金錢給付。在葡萄牙學者阿比利?尼圖（ABíLIO NETO）看來，小費通常是指第三者根據習俗給予之惠賜，其用意在于作為對該第三者所獲服務之補償，原則上似乎不應視為報酬，因其不具有可要求給付之性質?！?0〕參見澳門特別行政區(qū)終審法院第58/2007號案判決書，第21頁。參見http://www.court.gov.mo/sentence/zh-53590d027 b446.pdf, 2018 年 7 月 23 日訪問。該判決書引述 ABíLIO NETO, Contrato de Trabalho, Notas Práticas，（Lisboa: Ediforum, 1997）, 14th ed., pp.243-244.學者朱利葉斯?維埃拉?戈梅斯（JúLIO VIEIRA GOMES）亦認為，小費不屬于雇主的一項給付而是某一第三者但不是法律上強逼之給付，具有偶然性?！?1〕同前注〔10〕，第19頁。該判決書引述JULIO VIEIRA GOMES, Direito do Trabalho, pp.769-770 & Notes （1920）.由此可見，小費一般限于金錢給付，通常具有自愿性、偶然性、第三人出于對其所獲良好服務之獎勵或補償而為之給付，一般不具有穩(wěn)定性與可期性，并且呈現出由雇員享有所有權且雇主無法控制之特性。

相形之下，對工資的界定則較多。《布萊克法律詞典》將其界定為，勞動報酬通常建立在工作時間或工作量基礎上，尤其指雇員基于工作時間或工作量而獲得之補償，包括雇員在規(guī)定時限提供服務而從雇主處獲得的任何形式之報酬，如薪水、傭金、獎金、假日工資、合理的膳宿費用、小費以及任何類似之利益等?！?2〕同前注〔5〕，Bryan A. Garner書，第 1716 頁。國際勞工組織（ILO）《1949年保護工資公約》第1條將工資界定為，本公約所指之工資，不論如何稱呼或計算，均指依據相關國家之法律法規(guī)或雙方雇傭協議（書面抑或非書面）由雇主對雇員提供的勞動或服務所支付的通過金錢表示的報酬或收入。〔13〕See ILO Protection of Wages Convention, 1949, Art.1. http://www.ilo.org/dyn/normlex/en/f?p=NORMLEXPUB:12100:0::NO::P12100_ILO_CODE:C095, last visit on July 29, 2018.

而從一些國家或地區(qū)的勞動法律對工資的界定上看，如《俄羅斯聯邦勞動法典》第129條規(guī)定，工資（員工勞動報酬）是指根據員工技能、完成工作的復雜性、數量、質量和條件而支付的勞動報酬以及補償性支付（包括對在非正常條件下的工作、在特殊氣候條件下和受到放射性污染區(qū)域工作支付的附加工資和津貼以及其他補償性支付）和激勵性支付（包括激勵性的補加工資和津貼、獎金和其他獎勵支付）。〔14〕參見《俄羅斯聯邦勞動法典》，蔣璐宇譯，北京大學出版社2009年版，第84頁。日本《勞動基準法》第11條規(guī)定，本法所稱工資，不論其為工資、薪金、津貼、獎金及其他任何名稱之給與，凡是雇主付給勞工而為其勞動之對價者均屬之?！?5〕See http://www.jil.go.jp/english/laws/documents/l.standards2012.pdf, last visit on July 29, 2018.英國《雇傭權利法》（Employment Rights Act 1996）第27條第1款規(guī)定的工資是指支付給工人與雇傭相關的任何報酬?！?6〕See Employment Rights Act 1996, s 27 （1）, http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1996/18/data.pdf, last visit on July 29, 2018.我國臺灣地區(qū)所謂“勞動基準法”第2條第3款對工資的規(guī)定則是，工資謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之?！?7〕參見https://www.mol.gov.tw/media/2687824/10%E5%8B%9E%E5%9F%BA%E6%B3%95plus%E5%8B%9E%E4%BF%D%E6%A2%9D%E4%BE%8B.pdf ，2018年7月29日訪問。我國澳門《勞動關系法》第2條規(guī)定，基本報酬（工資）是指雇員因提供工作而獲得的由雇主與雇員協議或法律規(guī)定的所有定期金錢給付，而不論其名稱或計算方式。浮動報酬是指由雇主酌情給予的所有非定期給付，尤指屬賞贈性質的津貼、獎金、傭金以及雇主無法控制的小費等?！?8〕參見http://images.io.gov.mo/bo/i/2008/33/lei-7-2008.pdf，2018年7月29日訪問。我國香港《雇傭條例》第2條第1款規(guī)定，工資是指根據勞動合同規(guī)定基于雇員已完成或將完成之工作支付給雇員的所有報酬、收入和津貼，包括交通補貼、出勤津貼、出勤獎、傭金、加班費、小費和服務費等，無論其稱呼或計算方式如何，凡可用金錢給付者均屬之?！?9〕See Section 2（1） of the Employment Ordinance of Hong Kong.

上述針對工資的諸多界定都具有如下幾個共通性的特征或者說要素：一是工資是雇員勞動（務）之對價，亦即工資應是雇主針對雇員（勞工）〔20〕本文在行文中“雇員”和“勞工”互用，二者皆指勞動法意義上與“用人單位”相對應的勞動者。提供的勞動所為之報酬，此處勞動是指基于勞動合同而在雇主指揮命令下所進行者；二是工資是一種經常性給與，或定期支付的金錢或實物，其支付具有一定的規(guī)律性和定期性；三是工資一般基于雇主與雇員間的勞動合同約定、員工手冊、集體合同、慣例或法律規(guī)定，因而成為雇員可要求給付的一項權利，而與此相對應的則是雇主的一項主要給付義務；四是如果已具備上述三個要素，很多國家或地區(qū)對工資界定中都有“無論其稱呼或計算方式如何”“其他任何名義”“其他任何名稱之給與”“任何類似之利益”“任何形式之報酬”等字眼，旨在防止一些無良雇主通過將雇員的某項收入指定為非工資項目而規(guī)避法律對雇員工資保護的意圖，畢竟工資是社會上絕大多數勞動者及其家屬賴以維持生活不可或缺之來源，故而應看其實質而非外在之名稱，所以對雇員而言，工資還具有重要性的特征。

學者對工資之特性有如下之闡述，如臺灣學者黃越欽認為，工資作為勞動法的基本概念之一，不管社會上對之以工資、薪水、薪資、薪酬或其他名詞相稱，出賣勞動力換得的報酬乃是全部勞動關系中的核心之核心?！?1〕參見黃越欽：《勞動法新論》，中國政法大學出版社2003年版，第209頁。而葡萄牙學者貝爾納多?澤維爾（BERNARDO LOBO XAVIER）則強調，工資是提供活動或從屬性服務之對價，構成雇主在勞動合同中所要承擔的主義務，屬財產和明顯金錢特性的義務，在任何情形中均要承擔的（不具有偶然性的特點），基于對等關系而與所提供的活動相聯系并構成報酬之原因?！?2〕同前注〔10〕，第13頁。該判決書引述BERNARDO LOBO XAVIER, Curso de Direito do Trabalho, （Lisboa/San Paulo:Verbo, 1999）, pp.367-368.在法律上，報酬或工資概念包含四個主要要素：一是規(guī)律性和定期性的支付；二是以金錢或實物支付；三是勞動者以合同或法律規(guī)定名義所擁有的權利，并為雇主實體的一項義務；四是作為勞動者勞動的對價?！?3〕同前注〔10〕，第14頁。該判決書引述了上注，BERNARDO LOBO XAVIER書，第382頁及以下；“Introdu??o ao estudo da retribui??o no direito do trabalho português”, Revista de Direito e Estudos Sociais, Vol.1 （2）, Januário - Mar?o, 1986, p.81-subsequent pages.

三、小費屬于或可納入工資之域外考察

從小費與工資之界定與特性來看，通常情況下二者還是涇渭分明的，各自有其自身的特征，一般不具可融合性。但從一些國家或地區(qū)對工資的界定中，確實又有把小費納入工資外延或可納入最低工資和正常工資的做法，前文所列的我國19個案例中的前5個，其中小費也的確被法院最終認定為屬于工資或可納入工資，那么，小費在何種情況下屬于或可納入工資，域外一些國家或地區(qū)有著怎樣的法律規(guī)定和司法實踐可資借鑒，分析這些問題或許對我國解決工資爭議中的小費問題有所助益。

葡萄牙《勞動法典》第260條就小費制定了規(guī)則，盡管其并未對小費加以定義，但對小費是否可作為工資的一部分有所規(guī)定。詳言之，如果由雇主作出，作為對企業(yè)良好效益之補償或獎賞的小費或特殊給付，或就雇員專業(yè)發(fā)展以及勤謹所為之給付，而此等支付并未有預先給付的承諾者不計算入報酬內。但此款并不適用于由合同或所定規(guī)范而生之小費，即使其以雇員的良好服務為條件，亦不適用于具有重要性、規(guī)律性和持久性的小費，其應按習慣作為工資的一部分。不論相關分配的名稱如何，抑或是相關分配具有規(guī)律性和持久性，若按企業(yè)業(yè)務結果給付的情況存在穩(wěn)定性時，前述條款同樣不適用，而該穩(wěn)定性與其金額的多寡無關?！?4〕參見姜燕、蘇建峰：《小費爭議與終審法院裁決》，《澳門研究》2008年第45期；CóDIGO DO TRABALHO, Artigo 260.o,http://cite.gov.pt/asstscite/downloads/legislacao/CT25082016.pdf, last visit on July 29, 2018.從該條規(guī)定來看，重要性、規(guī)律性、持久性和穩(wěn)定性是判斷小費是否為工資組成部分的重要考量因素。

根據我國香港《雇傭條例》第2條第1款的規(guī)定，任何在雇傭過程中與雇傭相關聯由雇主之外的人且由雇主認可、直接或間接付給雇員之金錢（包括小費和服務費）為雇員工資之組成部分?！?5〕同前注〔19〕。但在此法律框架下，并非所有的小費皆可視為工資，在司法實踐中，對于小費是否為工資之一部分則基于個案來判定。例如，在“Li Shuk Man案”〔26〕See Li Shuk Man v. Ho Wai Ling Rebecca, Unrep., HCA 5446/1996, ［2000］ HKEC 591.中，原告是一些在桑拿機構從業(yè)的雇員，在每次按摩流程完成后，雇主就會將顧客給其的小費收上來，因雇主建有一套制度，專門記載每次按摩后顧客支付的小費，并在扣除相關費用后將小費支付給原告，原告的小費收入要比基本工資高很多。本案的爭點之一即是在計算原告相關訴求時是否要將其所得小費納入工資范疇？在確定小費性質時，考慮到本案中客人支付的小費具有周知性、慣常性且與雇主業(yè)務緊密相聯，小費在雇主經營場所內公開收取并發(fā)放，故認為其為雇主所認可，最終認定其構成原告工資的組成部分，而非原告與顧客間的私人給付?？梢姡谙愀鄣姆ㄔ嚎磥?，小費若要被認定為工資的組成部分，一般該等小費的支付要具有周知性、經常性、與雇主業(yè)務緊密相聯性（notorious, habitual and closely connected with the employer’s business）以及雇主認可等特征。

上述判定標準同樣適用于后來的“Lam Pik Shan案”〔27〕See Lam Pik Shan v. Hong Kong Wing on Travel Service Ltd., ［2007］ 4 HKC 531;［2008］ 3 HKC 578; （Unrep., FAMV 55/2008,［2009］ HKEC 97）.，而且審理此案的法院一再強調，小費給付自愿性或自由裁量性本身不能排除小費作為工資的組成部分。此案原告為旅游公司的導游，每次在完成旅游任務后收取一些小費。旅游公司給顧客提供不同的旅游路線，同時提供的相關材料中載明鼓勵顧客給付導游小費的推薦費率，而旅游公司發(fā)給導游與小費相關的信息中，用文字提醒信用卡公司原告的年總收入包含其所收取的小費，且公司提交給稅務局的報告中亦有類似的信息。原告的勞動關系在“非典” （SARS）期間終止，原告依據《雇傭條例》提起訴求，主張在裁定其法定年休假和公休假日報酬時，應將其所得小費算入工資中。而被告認為小費不應視為工資之組成部分，其工資應僅以基本工資來計算。案子首在勞動仲裁庭（the Labor Tribunal）提起。根據仲裁員的裁定，小費在原告雇傭期間雖有附屬協議之規(guī)定，但并不具可支付性，因此不符合工資之定義。案子上訴至香港高等法院原訟法庭（the Court of First Instance），法院基于案件事實，認為被告旅游公司不僅認可且積極參與小費收取，即使旅游者對給付導游小費的數額有完全的自由裁量，但這不能成為排除本案中小費為雇員工資的組成部分之定論的原因。

當然，即使相關法律有規(guī)定，難免也會因規(guī)定不明確而起爭議。例如，英國1999年頒布實施的《最低工資條例》規(guī)定，所有由雇主支付給雇員的金錢算入最低工資范圍內，〔28〕See National Minimum Wage Regulations 1999, reg.30 （a）.但顧客通過服務費、小費、賞錢或附加費形式經由雇主支付給雇員不列入工資單之任何金錢，則應排除在最低工資范圍之外。〔29〕Ibid, reg.31 （1） （a）.在“Revenue and Customs案”〔30〕See Revenue and Customs v. Annabels （Berkeley Square） Ltd., UKEAT/0562/07/RN （13 June 2008）.中，雇主存在小費基金制度，小費由雇主先轉給負責管理小費的員工，然后由其將小費分發(fā)給雇員，法院認定此類小費不應算入最低工資范圍。威爾基法官（Wilkie J.）認為，小費所有權歸小費管理人而非雇主，也是由此人而非雇主支付給雇員，故而不能算入最低工資。學者對本案的說理提出了批評，認為最低工資法之立法目的在于對資源進行再分配來保護人權，確保每個雇員能夠有一份最低收入，因此此類小費應當算入最低工資。至于小費所有權是否轉讓給小費管理人無關緊要，最低工資條例要求所有報酬須列支工資單也在本案中得以滿足，因所有工人小費都是由小費管理人通過工資條形式支付，實質上小費只是經手小費管理人但最終還是由雇主給付，將其視為一項不同于雇主最低工資支付的另外支付完全站不住腳，畢竟工人并未對此雇主履行另外的工作任務?！?1〕See Guy Davidov, A Purposive Interpretation of the National Minimum Wage Act, 72 The Modern Law Review 581, 603 （2009）.

可見，即使英國最低工資條例對小費是否納入最低工資有相關規(guī)定，但在具體個案中小費是否應算入最低工資，法院判決與學界觀點仍存在分歧。為了進一步明確小費之性質歸屬，英國政府對最低工資條例作出了修正，相關條文明確規(guī)定，自2009年10月1日起，小費、服務費、賞錢及附加費不能用來沖抵最低工資，〔32〕See The National Minimum Wage Regulations 1999 （Amendment） Regulations 2009, reg. 31（1） （e）.亦即任何有資格享受最低工資條例保護的工人應該獲取最低工資作為底薪，其所獲取的小費將是有別于最低工資支付的另外收入。

采取同英國相類似規(guī)定的國家還有德國。2015年德國頒布實施了最低工資法，至于小費是否可以部分沖抵雇主所要承擔的最低工資義務，雖然目前尚無確定的司法裁決，但是德國勞動部的解答中明確了雇主不能用小費來履行其法定的支付最低工資的義務。換言之，在德國現行的法律規(guī)定中，雇主不能以小費來沖抵其法定的最低工資義務?！?3〕See Matthew W. Finkin, “The Kindness of Strangers”: The Tip and the Minimum Wage in France, Germany, and the United States, 32 The International Journal of Comparative Labor Law and Industrial Relations 3, 21 （2016）.而與德國同屬羅馬法系的法國在1950年建立了最低工資制度（1970年得以修正），其現行法律規(guī)定，雇主可用小費來沖抵最低工資或合同約定之固定工資，但如果用小費沖抵后仍未達到最低工資要求的數額或合同約定的工資數額，雇主則須補足其差額。〔34〕同上注，第23頁。

而崇尚合同自由的美國在1938年頒布聯邦《公平勞動基準法》（Fair Labor Standards Act, 以下簡稱FLSA）之前，有些州的法院和法律已就小費問題有所涉及。比如，伊利諾伊州上訴法院曾對雇主經由勞動合同截留雇員小費的行為判處輕罪；〔35〕See Gloyd v. Hotel La Salle Co., 221 Ill. App.104 （1921）.又如，加州最高法院認為，允許雇主通過勞動合同截留顧客所給小費的行為構成對顧客的欺詐，已是一種有組織的敲詐勒索行為，但鑒于加州立法并未認同此種觀點，法院建議采用非刑事方式處理為佳，如在雇主經營場所顯眼位置張貼通知，告知顧客小費的受主為誰。1939年內華達州的法律、1941年科羅拉多州的法律以及后續(xù)的馬薩諸塞州、夏威夷州、紐約州的法律都作了類似的規(guī)定，除非雇主在其經營場所顯眼位置明示告知顧客，否則不允許其將小費沖抵雇員工資?！?6〕同前注〔33〕，Matthew W. Finkin文，第 25頁。

應該看到，盡管FLSA規(guī)定了最低工資，但其將最有可能發(fā)生小費問題的零售業(yè)和服務業(yè)排除在外，似乎暫時回避了應對小費性質的棘手問題，卻又將鐵路搬運工納入其適用范圍，而該行業(yè)工人的工資卻嚴重依賴小費。該法生效后，鐵路站告知工人其將享有最低工資保護，但其獲得的小費將用來沖抵最低工資。但此種沖抵是否受FLSA保護卻存疑，美國最高法院在“Williams案”〔37〕See Williams v. Jacksonville Terminal Co., 315 U.S. 386, 407 （1942）.中以5:4多數意見支持了小費沖抵最低工資的做法。但持反對意見者認為，不管工人是否收到小費，支付最低工資是雇主的法定義務，不能僅僅認為，對雇主而言支付工人工資，不過是左右兩個錢袋子里的錢相互轉移的把戲而已，無論是工人先上交小費然后獲取最低工資，還是直接拿收取的小費來沖抵最低工資，本質上并無區(qū)別。隨著賓館、飯店等服務業(yè)就業(yè)人數的日益增多，此類問題爭議繼續(xù)在美國得以累積。

1966年美國國會修正FLSA，將那些收取小費較為普遍的行業(yè)納入該法的調整范圍，允許小費沖抵部分最低工資。依該法之規(guī)定，要適用小費沖抵條款的雇主必須支付其小費雇員（the tipped employees）〔38〕所謂“小費雇員”是指在慣常并定期收取小費的行業(yè)工作且每月收取小費的數額超過30美元的雇員。See FLSA §203.Definitions, 29 USCA§203.（2）（t）, “Tipped employee” means any employee engaged in an occupation in which he customarily and regularly receives more than $30 a month in tips.每小時2.13美元工資，允許其可用小費收入的50%來沖抵該法規(guī)定的最低小時工資，當時美國小時最低工資是每小時4.75美元，如果雇員收取的小費不足以滿足聯邦小時最低工資，則雇主必須補足其差額；而在大多數情況下，雇員收取的小費往往超過聯邦規(guī)定的最低工資數額，則雇主支付最低工資的義務也僅限于每小時2.13美元，這即是美國FLSA規(guī)定的“小費沖抵條款”（the tip credit provision）。1996年時任總統克林頓簽署了《最低工資增長法》（the Minimum Wage Increase Act of 1996），取消了小費收入的50%沖抵工資的規(guī)定，而雇主的法定小時最低工資支付義務仍停留在每小時2.13美元，而美國在2007年將小時最低工資上調至每小時5.85美元、2008年上調至每小時6.55美元、2009年上調至每小時7.25美元，目前美國小費雇員的小費收入沖抵最低工資的比例已高達71%?！?9〕See Sylvia A. Allegretto and David Cooper, Twenty-three Years and Still Waiting for Change: Why It’s Time to Give Tipped Workers the Regular Minimum Wage, http://irle.berkeley.edu/files/2014/Twenty-Three-Years-and-Still-Waiting-for-Change.pdf, last visit on July 29, 2018.

但囿于美國聯邦與州法律制度的雙軌制，美國聯邦的FLSA有關最低工資的規(guī)定僅是“地板式”而非“天花板式”的規(guī)定，亦即全美最低工資的法定最低水平，各州有權自行制定超過FLSA的最低工資水準。截至2014年，美國阿拉斯加州、亞利桑那州、加利福尼亞州、科羅拉多州、康涅狄格州、哥倫比亞特區(qū)、伊利諾伊州、馬薩諸塞州、紐約州、內華達州等22個州的最低工資都高于FLSA規(guī)定的每小時7.25美元，且有加利福尼亞州、明尼蘇達州、蒙大拿州、內華達州、俄勒岡州、華盛頓州、阿拉斯加州等7個州完全禁止小費沖抵最低工資；有19個州規(guī)定的小費最低工資（the tipped minimum wage）高于FLSA規(guī)定的每小時2.13美元，亦即雇主須在支付小費最低工資后方可用小費收入來沖抵最低工資?！?0〕See Rajesh D. Nayak and Paul K. Sonn, Restoring the Minimum Wage for America’s Tipped Workers, http://nelp.3cdn.net/bff44d5fafbd9d2175_vem6ivjjb.pdf, last visit on July 29, 2018.可見在美國，由于雙層工資制（two-tiered wage system）的存在，小費可否沖抵最低工資呈現出一種復雜和多樣化的樣態(tài)。

四、小費是否納入工資爭議之利益衡量與價值判斷

如前所述，盡管各國或地區(qū)對小費可否納入工資之爭議有著復雜和多樣化的表現形態(tài)，也有其各具特色之處理方式，如葡萄牙強調重要性、規(guī)律性、持久性和穩(wěn)定性是判斷小費是否為工資組成部分的重要考量因素；香港法院強調，小費若要認定為工資的組成部分，一般該等小費的支付要具有周知性、經常性、與雇主業(yè)務緊密相聯性以及雇主認可；英德及美國的七個州現在都不允許雇主拿小費來沖抵最低工資，而法美則允許部分沖抵等。小費作為廣義范圍內的報酬或收入，從工資與小費的界定和特性來看，二者有著基本的分野，如果相關國家或地區(qū)的法律對其有明確界定，對其屬性的認知還是比較明確的，那么為何還會產生如此爭議？其背后滲透著實實在在的利益衡量和一國或地區(qū)勞動法理念的貫徹及價值判斷。

不難發(fā)現，對小費是否可以算入工資范疇內若無法律明定，因其對雇員的利益影響頗大而極易引起爭議。若小費可以納入工資范圍，則計算雇員其他勞動法待遇時的工資基數就變大，如加班費、賠償費、假日費用、工傷賠償金等待遇也就相應變大；反之，若不允許小費納入工資范圍，則計算相關待遇的工資基數就變小，雇員所獲得的相關待遇也就變少。

另外，對雇主而言，在小費沖抵最低工資或正常工資的問題上，若不允許小費沖抵，則小費成為雇員在法定最低工資或正常工資之外的另外收入，雇主支付法定最低工資或正常工資的義務或負擔就較為剛性，如前述的英國、德國和美國7個禁止用小費沖抵工資的州等；反之，若允許小費沖抵法定最低工資或正常工資，則雇主支付工資的義務或負擔就相對變輕，若允許小費沖抵工資的數額越大，則雇主必須支付的最低工資或正常工資就越小，實質上將雇主自己理應承擔之法定義務轉嫁給了第三方消費者或顧客。

與此同時，主要靠小費來保障收入也易使雇員在經濟上變得不安全，若小費收入管理不當，則又易被雇主加以濫用。因各國或地區(qū)對雇主的工資支付義務的規(guī)定皆較為剛性和基準性，執(zhí)行力度一般較大，故小費一旦能納入工資范疇就能獲得較強的支付保障，增強對雇員的人權保護，讓其獲得合理乃至體面的收入，如在規(guī)定小費不能沖抵最低工資或正常工資的國家或地區(qū)，則雇員在獲取小費之外，還要獲取法定最低工資或正常工資，體現了一國或地區(qū)對雇員的人本關懷。反之，雇主則承擔了較為剛性的工資支付義務，其勞動力成本或有提高。

是故，小費能否納入工資爭議背后也折射著一國或地區(qū)之勞動法之理念和價值判斷，如何均衡雇員與雇主間的利益分配，是增加還是減輕雇主的義務承擔，是強化還是淡化對雇員的收入保障和人本關懷，既非三言兩語說得清，亦不好對其評頭論足，正如學者所言，沒有一個國家的勞動法是絕對完美的，只能說一些國家的某些規(guī)定可能較之其他國家對勞工更為有利一些?！?1〕See Felice Morgenstern, International Conflicts of Labor Law, International Labor Office, 1984, p.2.畢竟小費深植于一國傳統、歷史、文化、經濟現實、政策導向和價值選擇等多種因素決定之環(huán)境，具體采取何種制度，各國或地區(qū)有其自身的現實考量和政策導向，但無論選擇何種規(guī)定，雇員收入受其影響往往較大，這也是此類爭議不斷的本質原因。

五、我國目前工資爭議中小費問題之處理

我國目前相關法律并未對小費進行界定，對工資的界定也僅散見于個別有限的規(guī)定中。例如，1994年勞動部發(fā)布的《工資支付暫行規(guī)定》第3條規(guī)定，本規(guī)定所稱工資是指用人單位依據勞動合同的規(guī)定，以各種形式支付給勞動者的工資報酬?！?2〕本界定似乎存在兩大問題：一是在法源上似乎遺漏了法定情況下即使勞動合同沒有規(guī)定勞動者也能拿到工資之情形，如勞動者在法定工作時間內依法參加社會活動期間，用人單位應視同其提供了正常勞動而支付工資。（參見《工資支付暫行規(guī)定》第10條。）二是在定義工資時文中又出現了“工資”字眼，有循環(huán)定義之嫌。但其明確了工資乃指用人單位以各種形式支付勞動者的勞動報酬這個基本內涵。1995年《勞動部關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第53條規(guī)定，勞動法中的工資是指用人單位依據國家有關規(guī)定或勞動合同的約定，以貨幣形式直接支付給本單位勞動者的勞動報酬，一般包括計時工資、計件工資、獎金、津貼和補貼、延長工作時間的工資報酬以及特殊情況下支付的工資等。對勞動者而言，工資是其勞動收入的主要組成部分。

但是，僅從這些有限規(guī)定本身尚難以幫助法官很好地應對工資爭議中的小費問題，所以導致我國目前的司法實踐針對小費與工資的判別，還是公說小費是工資，婆說小費非工資，沒有一致之定說。其中，有些法院的說理亦難以令人信服，主要原因還是未能結合工資之法理和具體個案中的小費特性，適用可以判別工資與小費的相關標準。所以說，不能過于武斷地認為所有情形下之小費都不是工資，實務中就有法官結論性地認為，小費不是用人單位支付給勞動者的工資，而是勞動者的額外收入?！?3〕參見蘇盈盈：《從小費與工資的區(qū)別看小費的性質認定》，《法制與社會》2014年第8期。下文將結合前述19個案例所呈現出的問題展開分析，通過適用相關判別的基準和法理來探究此類爭議的解決之道。

從前述有關小費和工資的界定和特性中可以發(fā)現，一項給付是否為工資，即使沒有明確約定，還是有諸如勞動（務）之對價、經常性給與、相關法源（勞動合同、工作規(guī)則、集體合同、法規(guī)等）之規(guī)定以及重要性、規(guī)律性、持久性、穩(wěn)定性、公開性之支付等判斷基準的，當然這些判斷要素應有主次輕重之分，其中最為主要的判斷基準乃屬勞動（務）之對價，其他則屬于輔助性基準。只有在難以判斷一項給付是否為勞動之對價、無法明確確定其是否為工資時，方才考慮其他幾個輔助性基準。從前述一些國家或地區(qū)的相關法律對工資的界定中我們不難看出，勞動（務）之對價業(yè)已成為當今世界一些國家或地區(qū)判斷一項給付是否為工資的首要而普適的標準。

工資是雇主針對勞工提供的勞動所為之報酬，理應具備兩個條件，一是雇主對勞工的支付，二是對勞動對價的支付。前者的條件較為明確，一般來說，如顧客賞給旅社服務生的小費，自然不屬于工資的范疇，因其來自無“勞動關系”的“顧客”，而非有勞動關系的“雇主”；但是后者因雇主支付給勞工的報酬形形色色，其中何者屬于勞動對價，何者不屬于勞動對價，究竟應該如何區(qū)分，實難確定，為此，日本發(fā)展出了四個標準：一看是否屬于福利性設施；二看是否為雇主恩惠性的任意給付；三看是否有實報實銷的性質；四看是否為特殊獎勵給付。通常情況下可根據這四點來判斷是否有對價性，有對價性，即是工資；無對價性，即不是工資?！?4〕參見王惠玲：《工資義涵之探討》，《月旦法學雜志》1996年第13期。

日本法認為，福利性設施并非工資，但勞動基準法并未規(guī)定何為福利設施，酬勞中若是福利設施，則非工資。福利設施的判斷依下列標準：（1）是否屬于勞工個人利益？如公司運動設施，非屬個別勞工利益，故非工資。（2）雇主支出是否對勞工有區(qū)別？例如，鐵路局給員工之免費乘車券，人人有份，不是勞動之對價，故非工資。（3）是否為勞工個人必須支付的補助？如在所得稅中，勞工應負擔的部分由雇主來補貼，因勞工實際受益，減少支出，故而不是福利，而是工資。反之，如果系任意參加之人壽保險，雇主給予一定金額的補助，一般被視為是增進勞工福利，而非工資給付。此外，雇主任意的恩惠性給付不是工資，諸如婚喪喜慶之賀禮、奠禮、慰問金等，因其非為勞動（務）之對價，故不是工資。但亦有人認為，如明定于工作規(guī)則中，雇主就負有支付之義務，勞工也有請求之權利，應作為工資之解釋；企業(yè)為完成工作必須之供應不是工資，如出差費、交際費、工作服、加油費、差旅津貼等；特殊之獎勵性支付不是工資，如特殊功績獎金、研發(fā)獎金、參加業(yè)務競賽獎金等?！?5〕參見陳慧敏：《勞動基準法之工資認定問題》，《臺灣勞工》2008年第13期。

從表1的19個案例中我們也可窺見目前我國服務業(yè)領域一般有兩種收取小費的方式：一種是服務人員自行收取的小費，雇主對其一般不進行任何管理與控制，這是表1中多數案件所表現出來的形式；另一種是由雇主統一收取小費，統一分配，如表1中的案例1、案例4、案例11及案例18等都顯示了雇主對收集和分配小費實施了一定程度的管理和干預。按照勞動對價的判斷基準，工資是勞工因工作而獲得之報酬且由雇主給付者也，前一種小費之性質乃勞工直接受自顧客，可以理解為屬于第三者之贈與行為，是第三者對其所獲服務表示獎勵之額外賞賜，其給付源自第三人的單方意愿，雇主對此意愿也難以控制，而非源自勞動合同，非勞動（務）之對價，不構成雇主之義務，自然不應屬于工資的范疇。因其具有較為鮮明的前述小費屬性，比較容易判斷，故不會產生多大爭議，這也是一般人認為小費不可能成為工資的基本判斷。

在目前我國以及其他一些國家或地區(qū)的相關判例中，另外一種由雇主經手（諸如建有小費管理制度等）的小費屬性往往最易與工資糾纏，無論是我國澳門終審法院的判決，〔46〕同前注〔10〕。還是前述香港的相關判例，發(fā)生爭議的往往就是這種情況下的小費。依據判斷一項給付是否為工資的首要基準，是否為勞動之對價，一是因工作而獲得之報酬，二是經由雇主給付。此類小費確實是因工作獲得之報酬，且是經由雇主給付，加上其具有經常性給付之特征，其他輔助性基準，如規(guī)律性、定期性、持久性等一般也能得到滿足，此類小費實質上已經具備了工資的特性，其與工資相纏繞自也不足為奇。

比如，我國臺灣地區(qū)行政管理機構勞工委員會對其所謂“勞動基準法”進行解釋時認為，工資系勞工因工作而獲得之報酬，且系由雇主發(fā)給者。依此，勞工直接受其顧客之服務費，非屬工資范疇，惟雇主以固定比率向顧客收取服務費再分給勞工，與前開“直接受自顧客之服務費”性質不同，應屬工資范疇。〔47〕參見我國臺灣地區(qū)行政管理機構勞工委員會83年7月9日（83）臺勞動2字第43729號函。又如，澳門特別行政區(qū)立法會高天賜議員也認為此類小費實際上已屬于工資的范疇，其在針對澳門《勞動關系法》法案提交的意見和建議中寫道，建議加上“小費”的定義，以消除一切在解釋該重要概念時可能出現的疑問和漏洞。事實上，澳門有些小費是完全由雇主收取、控制、計算和分配的，并加入基本報酬（工資）中，且可能達基本薪金的50%，對此雇員不能有任何干預。因此，在計算年資補償時，有關補償金額會大幅降低，因被稱為浮動報酬的小費不被計算在內，盡管它實際上與基本報酬無異?！?8〕參見澳門特別行政區(qū)立法會《勞動關系法》意見書，第200頁，http://www.al.gov.mo/uploads/lei/leis/2008/07-2008/parecer_cn.pdf, 2018年7月30日訪問。

事實上，澳門立法會后來通過的第7/2008號法律《勞動關系法》第59條（基本報酬）第1款中已將上述由雇主經手的小費納入到工資范疇，規(guī)定由雇主向顧客收取的附加于賬項上且其后分發(fā)予雇員的款項屬于基本報酬，〔49〕《勞動關系法》第59條（基本報酬）第1款規(guī)定：“一、基本報酬尤其包括下列各項定期給付：（一）基本工資；（二）超時工作報酬；（三）夜間工作或輪班工作的額外報酬；（四）膳食津貼；（五）家庭津貼；（六）所擔任職務的固有津貼及傭金；（七）由雇主向顧客收取的附加于賬項上且其后分發(fā)予雇員的款項；（八）雙糧或其他同類性質的定期給付。”該規(guī)定實際上是對澳門終審法院第58/2007號判決書所認定的此類小費不屬于工資的結論進行了否定和矯正。而從現實情況看，該條法律出臺實施后，澳門娛樂博彩場員工的工資出現了實質變化，小費的分量不再有那么重了?！?0〕參見語焉、盧克建：《論澳門娛樂博彩場中小費的性質》，《南華大學學報》（社會科學版）2016年第2期。前述表1中的案例1、案例11都屬于當事人在高檔酒店和娛樂會所里擔任DJ公主工作，后遭遇交通意外一殘一死要求認定勞動關系并主張相關賠償的情形，全部靠獲取小費為收入，兩案中雇主對小費收取和分發(fā)有管理和干預，案例1表現得更為明顯，而案例11難以窺探小費收取和分發(fā)之細節(jié)全貌，但至少可以肯定，會所要求收取顧客的小費不得低于會所規(guī)定的最低標準，領班負責處理小費收取。案例1的審理法院判定勞動關系成立，此等小費為工資，盡管說理還可完善，但筆者認為其對小費屬性之判定還是到位的，而案例11中小費未被法院認定為工資。

當然，如果雙方當事人在勞動合同中明確約定小費是工資的組成部分，出于尊重合同自由和當事人意思自治，加之法院并不負有對收益作重新分配的職能，也不作具有社會特點的干預，只對已認定的事實準確地適用法律，這種情況下的小費一般會被法院認定為工資的組成部分。盡管國家統計局1990年發(fā)布的《關于工資總額組成的規(guī)定》和《關于工資總額組成的規(guī)定的若干具體范圍的解釋》對工資范圍有所界定，但當事人之間自行約定的具體名義之工資給付，如本文所探討之小費是否包含在工資項目之內，似乎目前還無據可考。理論上言，以某項名義給付之金額系基于勞工工作而有相當工作時間而為之給與，故不必拘泥于其字面名義，只要符合工資之實質內涵，原則上即可認定為工資。

但此類情況下雇主用小費來沖抵最低工資或正常工資的做法是否合乎法規(guī)，囿于我國目前相關勞動法律法規(guī)對此并未規(guī)定，若法無禁止即可為，則雇主在克減自身支付最低工資和正常工資義務的同時，也要承擔小費納入工資后的相關不利后果，如在計算其他勞動法待遇，如加班費、非法解雇之賠償金、經濟補償金、公休假日報酬、工傷補償金等，則工資計算基數中理應包含此類小費，不能再拿小費沖抵最低工資或正常工資時，小費被視為工資；而在計算其他相關待遇時又將其不視為或不納入工資以縮小工資計算基數，這對勞動者而言并不公正。

值得注意的是，我國的（勞動）報酬和工資往往同義，前述《俄羅斯聯邦勞動法典》對工資之界定也有此特點，且報酬之概念并非在所有法律中都是一致的，眾所周知，稅法有不同于勞動法的標準，而在社會保障法律制度中，尤其是工傷保險和職業(yè)病賠償法律調整方面的效力，其標準也不同，一般稅法、工傷保險、職業(yè)病賠償的法律中對報酬之認定較為寬泛。如1994年我國《個人所得稅法實施條例》（2011年第3次修正）第8條第1款規(guī)定，工資、薪金所得，是指個人因任職或者受雇而取得的工資、薪金、獎金、年終加薪、勞動分紅、津貼、補貼以及與任職或者受雇有關的其他所得。

在葡萄牙，即使其法學界主流觀點認為，由第三者向工作者支付的小費并不構成報酬或工資，但這并不妨礙其在民事責任方面的效力，根據法律規(guī)定，當由雇主或第三者作出補償時，此等小費可被視為工作者收益的一部分。如以小費名義慣常地收取大量小費的工作者，在一次交通意外中致其臨時或長期喪失工作能力的情形下，其所收取的小費將被視為報酬的一部分而獲得相關民事賠償。還要指出的是，在葡萄牙，即使小費不屬于報酬，也并不意味在非法解雇確定勞動者損失時不考慮這些小費?！?1〕同前注〔10〕，第 23～25 頁。表1中的案例1和案例11與前述情形頗為類似，但兩案之處理結果卻大相徑庭。

倘若在勞動合同中約定小費作為工資的組成部分，雇主除了要承擔前述之相關不利后果外，在有些情況下對勞動者進行工作職務改變時，若法律規(guī)定維持報酬的話（如在我國浙江、廣東兩省的高院意見中都規(guī)定了用人單位調整勞動者工作崗位時不得對報酬或工資做不利變更〔52〕參見《浙江省高級人民法院關于審理勞動爭議案件若干問題的意見（試行）》（2009年4月）第42條以及《廣東省高級人民法院、廣東省勞動人事爭議仲裁院關于審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀要》（2012年6月）第22條。），為達此效力，如在要求勞動者的新職務中不存在小費這一社會習慣時，雇主可能也需要考慮勞動者因此而喪失的小費，否則就是對其報酬進行了不利變更。如表1中的案例16，結合案情沒有發(fā)現針對小費作為工資組成部分之明確約定，故難以判斷是否對報酬進行了不利變更。

此外，目前勞工收入結構中無工資、全小費或高小費、低工資現象在一些服務行業(yè)還較為普遍（如案例1、案例11），我國勞動法只規(guī)定雇主支付勞工工資不得低于當地最低工資標準，但對雇主是否要對勞工支付合理工資之明確規(guī)定尚付闕如。《世界人權宣言》第23條第3款規(guī)定，每個工作的人有權享受公正和合適的報酬，以確保其本人和家屬有一個符合人的尊嚴的生活條件，必要時并輔以其他方式的社會保障。〔53〕See Universal Declaration of Human Rights, Article 23（3）:“It provides everyone who works has the right to just and favorable remuneration ensuring for himself and his family an existence worthy of human dignity, and supplemented, if necessary, by other means of social protection.” http://www.un.org/en/udhrbook/pdf/udhr_booklet_en_web.pdf, last visit on July 30, 2018.我國批準加入的《經濟、社會及文化權利國際公約》第7條規(guī)定，確保締約各國承認人人有權給予公平的工資和保證他們自己和他們的家庭有過得去的生活的報酬。〔54〕See International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, Article 7, http://www.ohchr.org/Documents/ProfessionalInterest/cescr.pdf, last visit on July 30, 2018.國際公約一旦經我國全國人大常委會批準加入后，除聲明保留的條款和國內法有明確規(guī)定外，即可成為可適用的法源，法官可參照適用?！?5〕如2000年4月17日生效的《最高人民法院關于審理和執(zhí)行涉外民商事案件應當注意的幾個問題的通知》（法〔2000〕51號）第2條中也提到，對我國參加的國際公約，除我國聲明保留的條款外，應予優(yōu)先適用，同時可以參照國際慣例。當然在未來我國對勞動法進行修改時，可以就此作出明確規(guī)定，如我國澳門特別行政區(qū)2008年通過的《勞動關系法》第57條第1款明確規(guī)定，雇員有權因提供工作而獲得合理的報酬。借此減少此類雇主克減自身應盡的支付工資的義務，同時減損勞工權益的不正常不規(guī)范的雇傭現象。

六、結語

針對我國當下工資爭議中的小費問題，我國有關工資支付的相關法律可對支付小費較為普遍的服務業(yè)領域的小費能否沖抵最低工資或正常工資進行明確規(guī)定，即在充分均衡雇主雇員的利益后，準確界分是不允許沖抵、允許部分沖抵，還是全部沖抵最低工資或正常工資，這樣可以較明確地做到定分止爭。如果相關法律一時不便規(guī)定，那么針對實務中工資爭議中小費問題可進行如下處理。

首先，可以有約定的從約定，尊重雇主雇員雙方的意思自治，一旦約定小費可沖抵或部分沖抵最低工資或正常工資后，則在后續(xù)計算雇員相關勞動法待遇時工資計算基數中理應包含此類小費，雇主在克減自身法定支付最低工資或正常工資義務的同時也應承擔此類不利后果。

其次，若雙方并無約定，針對實務中兩種常見收取小費方式選擇不同的處置方法：（1）對服務人員自行收取，雇主對其一般不進行任何管理與控制的小費，慮其乃勞工直接受自顧客，可以理解為屬于第三者之贈與行為，是第三者對其所獲服務表示獎勵之額外賞賜，其給付源自第三人的單方意愿，雇主對此意愿也難以控制，基于勞動對價之判斷基準，工資是勞工因工作而獲得之報酬且由雇主給付者也，而此類小費非源自勞動合同，不是勞動（務）之對價，不構成雇主之義務，其符合小費的本義和特性，不可認定為工資。（2）對由雇主統一收取小費，統一分配，雇主對收集和分配小費實施了一定程度的管理和干預的小費，雇員在一定程度上仰賴此類小費作為勞動報酬或收入，此等小費支付具有重要性、規(guī)律性、持久性、穩(wěn)定性、定期性等特點，與雇主業(yè)務緊密聯系，基于勞動對價之判斷基準，其實質上已具備工資之特性，宜認定為工資。