●陳儒丹

一、問題的緣起

2017年3月國務院印發(fā)了《全面深化中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)改革開放方案》，提出在上海洋山保稅港區(qū)和上海浦東機場綜合保稅區(qū)等海關特殊監(jiān)管區(qū)域內(nèi)設立自由貿(mào)易港區(qū)。黨的十九大報告進一步指出：“賦予自由貿(mào)易試驗區(qū)更大改革自主權，探索建設自由貿(mào)易港?！?018年4月11日中共中央、國務院出臺了《關于支持海南全面深化改革開放的指導意見》，要求推動形成全面開放新格局，逐步探索、穩(wěn)步推進海南自由貿(mào)易港建設。〔1〕《關于支持海南全面深化改革開放的指導意見》第10條規(guī)定：“探索建設中國特色自由貿(mào)易港。根據(jù)國家發(fā)展需要，逐步探索、穩(wěn)步推進海南自由貿(mào)易港建設，分步驟、分階段建立自由貿(mào)易港政策體系。海南自由貿(mào)易港建設要體現(xiàn)中國特色，符合海南發(fā)展定位，學習借鑒國際自由貿(mào)易港建設經(jīng)驗……”通過解讀上述文件、報告可知，自由貿(mào)易港建設要對標國際最高標準已成共識。提高交易的便利程度和降低交易風險是建設自由貿(mào)易港的應有之義，且兩者相輔相成。

交易成本與風險可分為事前、事中與事后三個組成部分，其中外國法院判決的承認與執(zhí)行的條件嚴苛程度是事后交易成本高低的重要決定因素。在此方面，我國長期執(zhí)行事實互惠政策，強調(diào)互惠原則的對等報復功能，漠視激勵支持功能。由于互惠關系啟動難，所以極易導致在判決承認與執(zhí)行上陷入“啟動難—拒絕—再拒絕” 的惡性循環(huán)?！?〕參見王吉文：《論我國對外國判決承認與執(zhí)行的互惠原則——以利益衡量方法為工具》，《法學家》2012年第6期。較低的判決流通性與我國較快的經(jīng)濟發(fā)展速度產(chǎn)生背離，促發(fā)了報復、重復訴訟、裁決沖突等不良后果。事后交易成本和交易風險高對我國構建全方位的對外開放新格局、推進“一帶一路”建設、構筑高標準的自由貿(mào)易區(qū)網(wǎng)絡和建設最高標準的自由貿(mào)易港都會形成阻礙?！?〕2016年3月17日公布的《十三五規(guī)劃綱要》第十一篇明確指出，要以“一帶一路”作為統(tǒng)領，構建全方位對外開放新格局，推進“一帶一路”建設，并加快實施自貿(mào)區(qū)戰(zhàn)略，逐步構筑高標準自由貿(mào)易區(qū)網(wǎng)絡。參見http://sh.xinhuanet.com/2016-03/18/c_135200400.htm，2018年6月3日訪問?，F(xiàn)行嚴格的事實互惠制的寬松化改革已成為亟待解決的現(xiàn)實法律需求。

學界對此問題的研究經(jīng)歷了三個標志性發(fā)展階段：在第一階段，通過深入分析“五味晃案”，〔4〕參見《日本公民五味晃申請中國法院承認和執(zhí)行日本法院判決案》，《中華人民共和國最高人民法院公報》1996年第1期。挖掘互惠原則的局限性，建議在外國法院判決的承認與執(zhí)行方面我國應從嚴格的事實互惠制過渡到法律互惠制。〔5〕參見李旺：《外國法院判決的承認和執(zhí)行條件中的互惠原則》，《政法論壇》1999年第2期。在第二階段，隨著經(jīng)濟全球化概念席卷中國，學界開始全面剖析有關外國法院判決承認與執(zhí)行的互惠制的理論與制度，認為要兼采事實互惠與法律互惠，條件適當時推出推定互惠，同時嚴格區(qū)分商事類和民事類，商事從嚴，民事從寬?！?〕參見徐崇利：《經(jīng)濟全球化與外國判決承認和執(zhí)行的互惠原則》，《廈門大學法律評論》2005年第1期。在第三階段，學界認為互惠關系的判斷標準應由事實互惠標準改為法律互惠標準，實踐中應采推定互惠的反證方法?！?〕參見杜濤：《互惠原則與外國法院判決的承認與執(zhí)行》，《環(huán)球法律評論》2007年第1期。該篇文章自發(fā)表以來，學界觀點基本類同，認為應該改事實互惠標準為法律互惠標準，實踐中采推定互惠的反證方法。但是在近期，亦有觀點認為互惠關系的判斷標準應在事實互惠的基礎上引入法律或推定互惠關系。換言之，這種觀點并不否定事實互惠的基礎地位，類似于第二階段的學術觀點，但較第二階段的學術觀點反倒保守一些。（參見徐偉功：《我國承認與執(zhí)行外國法院判決制度的構建路徑——兼論我國認定互惠關系態(tài)度的轉(zhuǎn)變》，《法商研究》2018年第2期。）此外，最近學界討論域外民事判決作為我國民事訴訟中的證據(jù)的文章亦引發(fā)關注，其重點討論的是未來得到內(nèi)國法院承認與執(zhí)行的外國判決在內(nèi)國訴訟中的證據(jù)效力，主要解決的是內(nèi)國訴訟涉及的案件事實和先決問題，與本文所研究的主題無直接關系，故不在綜述之列。參見李慶明：《論域外民事判決作為我國民事訴訟中的證據(jù)》，《國際法研究》2017年第5期。

在我國經(jīng)濟基本面已發(fā)生巨大變化、最高人民法院的司法能動性在逐步釋放的背景下，互惠制改革和相關學術研究已明顯滯后于社會對該項制度的供給需求。首先，互惠制改革的思路顯得保守而僵化，我國與其他國家關系的分化程度在加劇，而且內(nèi)部的開放程度也因區(qū)域定性不同而存在差異，但互惠制不分區(qū)域差別實施了“一刀切”。其次，推定互惠、法律互惠雖然我國實踐中都有涉及，但是對先行互惠這種最為寬松的互惠制未能引起足夠的重視，更遑論取消互惠制的可行性和必要性了。再次，互惠制改革在論證過程中涉及博弈論，但這些模型過多地關注靜態(tài)的博弈，忽視了動態(tài)的博弈（特別是與我國經(jīng)濟發(fā)展密切相關的智豬博弈模型）。最后，提高判決的流通性已形成共識，但未深刻意識到這種流通性必須是有層次的且層次要簡潔，以節(jié)約司法資源?！?〕See H. L. Ho, Policies Underlying the Enforcement of Foreign Commercial Judgments,The International and Comparative Law Quarterly, Vol. 46, No. 2, 1997, pp. 443-462.鑒于此，本文以自由貿(mào)易港背景下互惠制的改革與優(yōu)化為核心問題，以制度經(jīng)濟學為研究工具展開深入分析，以期能對互惠制的改革有所助益。

二、我國自由貿(mào)易港的互惠制的現(xiàn)行制度供給

我國自由貿(mào)易港的互惠制的立法模式和司法模式采典型的“中國模式”，即原則的成文立法配套具體的司法解釋。申言之，有關外國法院判決在我國的承認和執(zhí)行，我國立法采用了互惠制但未明確其內(nèi)涵，這種建設性模糊增強了法律的包容性、降低了法律的滯后性。一直以來，互惠制內(nèi)涵的建立和演變都由最高人民法院通過司法解釋進行掌控，而司法解釋的保守與開放程度取決于其所處的國內(nèi)外政治、經(jīng)濟環(huán)境的影響，從事實互惠制確立至今，已經(jīng)演變出法律互惠和推定互惠的雛形，在形式上初步形成了“推定互惠”“法律互惠”“事實互惠”的三級適用體系。

（一）立法確立互惠原則但未明確內(nèi)涵

按照立法時間的先后，我國互惠制主要規(guī)定在1991年《民事訴訟法》第267條和第268條、《民事訴訟法》 （2007年修正）第265條和第266條、《民事訴訟法》（2012年修正） 第281條和第282條和《民事訴訟法》（2017年修正）第281條和第282條中。其中，《民事訴訟法》（2017年修正）第281條、《民事訴訟法》（2012年修正）第281條和《民事訴訟法》（2007年修正）第265條都依次照搬了1991年《民事訴訟法》第267條〔9〕《民事訴訟法》第267條規(guī)定：“外國法院作出的發(fā)生法律效力的判決、裁定，需要中華人民共和國人民法院承認和執(zhí)行的，可以由當事人直接向中華人民共和國有管轄權的中級人民法院申請承認和執(zhí)行，也可以由外國法院依照該國與中華人民共和國締結或者參加的國際條約的規(guī)定，或者按照互惠原則，請求人民法院承認和執(zhí)行?！钡囊?guī)定，而《民事訴訟法》（2017年修正）第282條、《民事訴訟法》（2012年修正）第282條和《民事訴訟法》（2007年修正）第266條都依次照搬了1991年《民事訴訟法》第268條〔10〕《民事訴訟法》第268條規(guī)定：“人民法院對申請或者請求承認和執(zhí)行的外國法院作出的發(fā)生法律效力的判決、裁定，依照中華人民共和國締結或者參加的國際條約，或者按照互惠原則進行審查后，認為不違反中華人民共和國法律的基本原則或者國家主權、安全、社會公共利益的，裁定承認其效力，需要執(zhí)行的，發(fā)出執(zhí)行令，依照本法的有關規(guī)定執(zhí)行。違反中華人民共和國法律的基本原則或者國家主權、安全、社會公共利益的，不予承認和執(zhí)行?！钡囊?guī)定。我國互惠制的立法表述一直采用如下方式：“……或者按照互惠原則……請求人民法院承認和執(zhí)行（依照本法的有關規(guī)定執(zhí)行）?！比魺o國際條約或協(xié)定，我國法院承認和執(zhí)行外國法院判決的法律依據(jù)只有互惠原則，有權向我國法院申請承認與執(zhí)行的主體既包括外國當事人也包括外國法院。但是，成文法對互惠制的規(guī)定是極其原則的，未能明確互惠制的司法適用類型、利益取向、取證責任承擔等方面的問題。

（二）最高人民法院通過司法實踐確立了嚴格的事實互惠司法立場

誠如前述，互惠制的成文立法極其原則，具體問題和具體制度都倚賴司法實踐中允以發(fā)現(xiàn)和解決，在相當長的一段時間，最高人民法院通過民事訴訟意見、規(guī)定和復函等確立了嚴格的事實互惠制。民事訴訟意見主要包括1992年最高人民法院頒布的《關于適用民事訴訟法若干問題的意見》（以下簡稱《民事訴訟意見》）第318條和第319條；規(guī)定主要包括1991年和2000年最高人民法院頒布的《關于……承認外國法院離婚判決……的規(guī)定》、1998年最高人民法院實施的《關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》等；復函則具體體現(xiàn)在數(shù)個典型案例的最高人民法院的復函。

1. 《民事訴訟意見》所展示的嚴格的事實互惠司法立場

1992年最高人民法院頒布了《民事訴訟意見》，其中的第318條〔11〕《民事訴訟意見》第318條規(guī)定：“當事人向中華人民共和國有管轄權的中級人民法院申請承認和執(zhí)行外國法院作出的發(fā)生法律效力的判決、裁定的，如果該法院所在國與中華人民共和國沒有締結或者共同參加國際條約，也沒有互惠關系的，當事人可以向人民法院起訴，由有管轄權的人民法院作出判決，予以執(zhí)行。”和第319條〔12〕《民事訴訟意見》第319條規(guī)定：“與我國沒有司法協(xié)助協(xié)議又無互惠關系的國家的法院，未通過外交途徑，直接請求我國法院司法協(xié)助的，我國法院應予退回，并說明理由。”對1991年《民事訴訟法》第267條和第268條的適用進行了補充規(guī)定。綜合《民事訴訟意見》第306條、第318條和第319條規(guī)定可知，除了重新向我國法院起訴外，當事人請求承認和執(zhí)行外國法院判決還可以依據(jù)司法協(xié)助協(xié)議、互惠原則、外交途徑等方式。然而，這些規(guī)定依然極其原則。

2015年2月開始施行的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第二十二章“涉外民事訴訟程序的特別規(guī)定”共用30條（第522～551條）對民事訴訟法有關外國法院判決承認和執(zhí)行的規(guī)定作出了司法解釋。但該司法解釋對互惠制并無太大發(fā)展，只是將先前司法實踐中形成的不以互惠關系存在為前提承認與執(zhí)行外國法院離婚判決這一實踐做法納入司法解釋中，具體規(guī)定為“當事人向中華人民共和國有管轄權的中級人民法院申請承認和執(zhí)行外國法院作出的發(fā)生法律效力的判決、裁定的，如果該法院所在國與中華人民共和國沒有締結或者共同參加國際條約，也沒有互惠關系的，裁定駁回申請，但當事人向人民法院申請承認外國法院作出的發(fā)生法律效力的離婚判決的除外?！保ǖ?44條），同時，第549條又規(guī)定：“與中華人民共和國沒有司法協(xié)助條約又無互惠關系的國家的法院，未通過外交途徑，直接請求人民法院提供司法協(xié)助的，人民法院應予退回，并說明理由?！比绻獙@兩款反向規(guī)定作擴張解讀的話，那么意味著最高人民法院認為不管成文法規(guī)定的互惠關系是指事實互惠關系還是法律互惠關系，都要求互惠關系的存在?；セ蓐P系不存在或我國法院曾有被外國法院拒絕之事實，外國法院的判決都不能依據(jù)互惠關系得到我國法院的承認與執(zhí)行。換言之，在該2015年司法解釋開始施行甚至是1992年至今所有的司法解釋中，最高人民法院均不接受先行給惠，但對于到底執(zhí)行的是事實互惠還是法律互惠，司法解釋則語焉不詳。雖然在文字上，2015年的司法解釋與之前的司法解釋區(qū)別不大，但從法院所處的大環(huán)境以及法院思想和司法實踐的一致性上判斷，最高人民法院在早期更大可能性指的是嚴格的事實互惠關系，這種立場在后面出臺的數(shù)個經(jīng)典案例的最高人民法院的復函中可以得到印證；到2015年司法解釋出臺時，最高人民法院實際上已經(jīng)出現(xiàn)了適用法律互惠的端倪，這同樣在其后續(xù)出臺的司法意見和指南中得到體現(xiàn)。

2.規(guī)定所展示的嚴格的事實互惠司法立場

最高人民法院的相關規(guī)定絕大部分是有關離婚案件的外國法院判決的承認與執(zhí)行。這些規(guī)定都指向身份案件或其他民事案件，最高人民法院對于此類案件傾向于放棄互惠制，例如，1991年《最高人民法院關于中國公民申請承認外國法院離婚判決程序問題的規(guī)定》和2000年《最高人民法院關于人民法院受理申請承認外國法院離婚判決案件有關問題的規(guī)定》皆未把互惠原則作為承認與執(zhí)行外國法院離婚判決的前提條件。

3.復函和判決所展示的嚴格的事實互惠司法立場

我國法院在處理數(shù)個外國法院判決的承認與執(zhí)行的司法實踐中，通過復函或判決所展示的司法立場是極其鮮明的“嚴格的事實互惠司法立場”。在這些案例中，我國法院拒絕承認與執(zhí)行外國法院判決的依據(jù)都是因為我國既未與判決作出地所在國簽有判決承認與執(zhí)行的協(xié)定，亦未建立互惠關系。例如，1995年6月26日最高人民法院作出的《關于中國人民法院應否承認和執(zhí)行日本國法院具有債權債務內(nèi)容裁判的復函》、2004年北京市第二中級人民法院審理的“俄羅斯國家交響樂團、阿特蒙特有限責任公司申請承認英國高等法院判決案”〔13〕參見“俄羅斯國家交響樂團、阿特蒙特有限責任公司申請承認英國高等法院判決案”，北京市第二中級人民法院（2004）二中民特字第928 號民事裁定書。、2006年最高人民法院作出的《關于申請人弗拉西動力發(fā)動機有限公司申請承認和執(zhí)行澳大利亞法院判決一案的請示的復函》〔14〕參見《最高人民法院關于申請人弗拉西動力發(fā)動機有限公司申請承認和執(zhí)行澳大利亞法院判決一案的請示的復函》，（2006）民四他字第45號。、2011年深圳市中級人民法院審理的“拒絕承認與執(zhí)行韓國法院判決案”〔15〕參見“拒絕承認與執(zhí)行韓國法院判決案”，廣東省深圳市中級人民法院（2011）深中法民一初字第45 號民事裁定書。此案涉及株式會社SPRING COMM 向深圳市中級人民法院申請承認和執(zhí)行韓國首爾西部地方法院第12民事部于2010年作出的由被申請人樸宗根支付19億韓元及利息的判決案。等。

（三）最高人民法院通過司法解釋性文件破冰嚴格的事實互惠司法立場

近年來，隨著我國國際經(jīng)貿(mào)戰(zhàn)略的推進，最高人民法院通過各種司法解釋性文件來推進互惠制的寬松化改革。依據(jù)《最高人民法院關于人民法院為“一帶一路”建設提供司法服務和保障的若干意見》（法發(fā)〔2015〕9號）的規(guī)定，加強與“一帶一路”沿線各國的國際司法協(xié)助，要在沿線一些國家尚未與我國締結司法協(xié)助協(xié)定的情況下，根據(jù)國際司法合作交流意向、對方國家承諾將給予我國司法互惠等情況，可考慮由我國法院先行給予對方國家當事人司法協(xié)助，積極促成形成互惠關系。該條指導意見意味著即使兩國間無司法協(xié)助協(xié)定，只要對方未有拒絕承認與執(zhí)行我國法院判決的不良記錄，即使無事實上互惠實例的發(fā)生，只要對方有證據(jù)證明對于發(fā)生互惠關系的積極態(tài)度，那么我國也可以先行給惠。這實質(zhì)上就是承認在“一帶一路”沿線國家施行法律互惠制。2017年6月8日第二屆中國—東盟大法官論壇在廣西南寧市通過了《南寧聲明》，其中的第七項為推定互惠關系的共識，即“區(qū)域內(nèi)的跨境交易和投資需要以各國適當?shù)呐袥Q的相互承認和執(zhí)行機制作為其司法保障。在本國國內(nèi)法允許的范圍內(nèi)，與會各國法院將善意解釋國內(nèi)法，減少不必要的平行訴訟，考慮適當促進各國民商事判決的相互承認和執(zhí)行。尚未締結有關外國民商事判決承認和執(zhí)行國際條約的國家，在承認與執(zhí)行對方國家民商事判決的司法程序中，如對方國家的法院不存在以互惠為理由拒絕承認和執(zhí)行本國民商事判決的先例，在本國國內(nèi)法允許的范圍內(nèi)，即可推定與對方國家之間存在互惠關系?！薄?6〕張勇?。骸丁耙粠б宦贰北尘跋禄セ菰瓌t實踐發(fā)展的新動向》，http://rmfyb.chinacourt.org/paper/html/2017-06/20/content_1268 24.htm?div=-1，2018年6月3日訪問；《第二屆中國—東盟大法官論壇南寧聲明》，http://news.sina.com.cn/o/2017-06-09/docifyfzaaq5732582.shtml，2018年6月3日訪問。這標志著最高人民法院開始考慮在一個比“一帶一路”更小的范圍內(nèi)，即中國與東盟內(nèi)部試行推定互惠制。

由上分析可見，在互惠制問題上我國的法律適用呈現(xiàn)出分類適用或梯隊化適用的狀態(tài)。外國法院的判決將被我國法院分為三類或曰三級，即涉東盟國家法院的判決、除東盟外“一帶一路”沿線國家法院的判決以及“一帶一路”國家以外的外國法院的判決。在涉東盟國家法院判決的承認與執(zhí)行上，實施推定互惠制度，在除東盟外“一帶一路”沿線國家法院判決的承認與執(zhí)行上，實施法律互惠制，在涉“一帶一路”國家以外的外國法院判決的承認與執(zhí)行上，實施嚴格的事實互惠制度。但是，這一適用體系并不能滿足我國社會經(jīng)濟發(fā)展對互惠制立法供給的需求，互惠制無論是在寬松程度上，還是在層級設置上，皆無法滿足我國現(xiàn)實的制度需求。

三、自由貿(mào)易港背景下對互惠制的改革需求

世易時移，我國在全球經(jīng)濟政治中的地位已今非昔比，在整體抑或局部的國際角色轉(zhuǎn)變后，除了上述三級適用體系具有明顯加重法官查明負擔的負面效應外，更重要的是，無論根據(jù)智豬博弈論從時間視角審視和還是根據(jù)交易成本理論從空間視角審視都要求互惠制的徹底開放，在立法和司法上取消互惠制。

從整體觀之，改革開放40年來，我國已從單純的資本輸入大國轉(zhuǎn)變?yōu)橹匾馁Y本輸出國，〔17〕據(jù)商務部公布的數(shù)據(jù)，2016年中國利用外資保持了穩(wěn)定增長，我國實際使用外資金額8 132.2億元人民幣，同比增長4.1%。我國境外投資者全年共對全球164個國家和地區(qū)7 961家境外企業(yè)進行了非金融類直接投資，累計實現(xiàn)投資1.1萬億元，同比增長44.1%。參見許巖：《商務部深入推進境外投資管理體制機制改革》，http://www.cs.com.cn/xwzx/201708/t20170824_5439853.html，2018年6月3日訪問。并已是世界第二大對外投資國，一方面，外國法院審理的涉及中方當事人的案件日漸增多，另一方面，近年來我國涉外民商事案件也在急劇增加?！?8〕據(jù)統(tǒng)計，2010 年1 月至2014 年6 月全國各級法院審結涉外涉港澳臺民商事及海事案件共計287 262 件，同比增長41.48%，涉及亞洲、非洲、歐洲、大洋洲及南北美洲百余個國家和地區(qū)。參見羅書臻、沈紅雨：《潮平兩岸闊 風正一帆懸——近五年來全國涉外商事及海事審判工作綜述》，《人民法院報》2014年11月1日第1版。在此背景下，既有大量的我國法院審理的案件需要到外國法院申請承認與執(zhí)行，也有大量外國法院作出的判決需要在我國法院申請承認與執(zhí)行，此際，如若我國法院對外國判決的承認與執(zhí)行處理不當，定然會嚴重妨礙我國企業(yè)和個人與其他國家和地區(qū)的企業(yè)和個人順利地開展民商事交往?！?9〕參見朱偉東：《試論我國承認與執(zhí)行外國判決的反向互惠制度的構建》，《河北法學》2017年第4期。

從局部觀之，“一帶一路”主導下的自由貿(mào)易區(qū)建設和更高的自由貿(mào)易港建設也要求我國對互惠制進行徹底且有區(qū)別的改革。2016年國家公布《十三五規(guī)劃綱要》，第十一篇明確指出要以“一帶一路”為統(tǒng)領，構建全方位對外開放新格局，推進“一帶一路”建設，并加快實施自由貿(mào)易區(qū)戰(zhàn)略，逐步構筑高標準自由貿(mào)易區(qū)網(wǎng)絡。《2017年政府工作報告》明確指出：“推進國際貿(mào)易和投資自由化便利化”，“‘一帶一路’建設的穩(wěn)步推進需要暢通、高效的法院判決承認和執(zhí)行機制為整個戰(zhàn)略的順利實施提供堅實的法治保障?！比欢?，現(xiàn)實情況卻是，我國與“一帶一路”沿線國家在承認與執(zhí)行外國法院判決方面的司法合作依然面臨著復雜且不均衡的局面?！?0〕中國僅與全球30多個國家簽訂了民商事司法協(xié)助協(xié)定。“一帶一路”倡議至少涉及65個國家，但我國只與其中20個國家簽訂了雙邊民商事司法協(xié)助協(xié)定，占比不到沿線國家的一半。參見連俊雅：《“一帶一路”戰(zhàn)略下互惠原則在承認和執(zhí)行外國法院判決中的適用現(xiàn)狀、困境和變革》，《河南財經(jīng)政法大學學報》2016年第6期。資本輸入國到資本輸出國的角色轉(zhuǎn)變要求我國從整體上開放互惠制，而自由貿(mào)易港的建設同樣要求港內(nèi)的互惠制開放程度達到最高標準。

在此背景下，上述三級適用體系呈現(xiàn)出兩個明顯的弊端，一是底層制度仍是嚴格的事實互惠制度，無法回應來自最基礎的經(jīng)濟發(fā)展的需求；二是層級過多必定浪費司法資源。隨著與我國結盟國家的擴大和關系的密切，以及我國未來主導或參與的區(qū)域一體化組織的數(shù)量和類型的擴張，可以想見法官將會疲于奔命地陷入查明問題以防法律的錯誤適用。

在更為根本的經(jīng)濟學層面，不管是從空間視角審視還是從時間視角審視，交易成本理論與智豬博弈模型理論都為我國全面放開互惠制以及在立法和司法層面取消互惠制提供了理論支持。

（一）我國全方位開放互惠制的交易成本理論分析

交易成本理論由科斯定理衍生而來。交易成本泛指所有為促成交易發(fā)生而形成的成本，簡單地分為事前的交易成本與事后的交易成本兩大類，其中違約后為解決雙方糾紛與爭執(zhí)而支出的成本就是事后的交易成本之一。一國法院的判決能否在他國得到承認與執(zhí)行、以何種條件得到承認與執(zhí)行都會涉及交易成本的高低問題。在同等的條件下，預期外國法院判決容易在執(zhí)行地國法院得到承認與執(zhí)行，該執(zhí)行地國的企業(yè)就更愿意在競爭中與該外國企業(yè)達成交易。這與薩維尼的“法律關系本座說”具有內(nèi)在的聯(lián)系?！胺申P系本座說”是建立在對人的自由和平等的尊重之上的，在自由和平等的前提下，跨境民商事交易的當事人必然選擇交易成本最低的路徑開展跨境民商事交易?！?1〕參見徐鵬：《涉外法律適用的沖突正義——以法律關系本座說為中心》，《法學研究》2017年第3期。

從微觀層面觀察，外國法院判決承認與執(zhí)行的成本在訴訟個案方面影響著當事人的訴訟選擇和經(jīng)貿(mào)投資決策。判決日后能否得到承認與執(zhí)行往往成為影響當事人是否選擇訴訟以及選擇在哪一個國家法院進行訴訟的一個決定性因素。若一國有關涉外民商事案件的判決得不到他國法院的承認與執(zhí)行或者需要付出極大的成本才能獲得承認與執(zhí)行，當事人提請獲得救濟的愿望就可能會落空或不能高效率實現(xiàn)。因此，在整個涉外民商事訴訟程序中，判決的承認與執(zhí)行雖是整個交易的最終階段，但又是當事人在起訴之前甚至在締約前期就需要先行考慮的問題，可將其視為跨國訴訟之“基石”?！?2〕See L. E. Teitz, Transnational Litigation, Michie, 1996, pp. 252-253；同前注〔6〕，徐崇利文。在無司法協(xié)助協(xié)定也無法律互惠的情況下，未來法院判決的承認與執(zhí)行便會陷入無法預期之境況，這種不確定性必然會降低內(nèi)國當事人的合同談判力，增加內(nèi)國當事人的交易成本?！?3〕See Arthur Lenhoff, Reciprocity and the Law of Foreign Judgments: A Historical - Critical Analysis, 16 La. L. Rev. 465, 483（1956）, pp.482-483.換言之，互惠關系的確定標準越寬松，越有利于提高內(nèi)國當事人開展國際經(jīng)貿(mào)合作的成功率。

從宏觀層面考察，在法院判決的全球流通性方面互惠原則的確定標準因關系事后交易成本的高低從而會影響經(jīng)濟全球化的發(fā)展進程。全球化程度較高的工業(yè)和商業(yè)要求有一個平坦的比賽場地和通用道路規(guī)則，包括日益影響國際競爭者相對成本的政策和法律。國際一體化的深化使得更多的生產(chǎn)和投資決策受到國內(nèi)調(diào)控政策的制約?！?4〕［美］格扎?費克特庫蒂：《新貿(mào)易議程》，三十國集團出版社1992年版；［美］約翰?H. 杰克遜：《世界貿(mào)易體制——國際經(jīng)濟關系的法律和政策》，麻省理工學院出版社1997年第2版；［新西蘭］邁克?穆爾：《沒有壁壘的世界——自由、發(fā)展、自由貿(mào)易和全球治理》，巫尤譯，商務印書館2007年版，第25頁。全球經(jīng)濟自由化趨勢意味著需要進一步清除妨礙貨物、服務、資金、技術等跨國流動的法律障礙。當事人的權益除了貨物、服務、資金和技術之外，還包括法院判決，一國拒絕承認與執(zhí)行外國法院判決無異于設置了“高關稅”以限制外國貨物的進口或者外商投資的進入，可謂形同貿(mào)易壁壘或投資壁壘。而重復訴訟或放棄應得程序利益都會增加交易方的成本，拒絕承認與執(zhí)行外國法院判決的先例效應也會驅(qū)使未來的投資方更加謹慎甚至是放棄投資?！?5〕See R. Wai, Transnational Liftoff and Juridical Touchdown: The Regulatory Function of Private International Law in Era of Globalization, Columbia Journal of Transnational Law, Vol. 40, No.2, 2002, pp.209-274；同前注〔6〕，徐崇利文。

（二）我國全方位開放互惠制的智豬博弈理論分析

在探討外國法院判決承認與執(zhí)行之各國策略選擇時，博弈論是學界普遍采用的一種分析工具?！?6〕See Christa Roodt, Recognition and Enforcement of Foreign Judgments: Still a Hobson’s Choice Among Competing Theories?,The Comparative and International Law Journal of Southern Africa, Vol. 38, No. 1, 2005, pp.15-31.之前的研究過多地關注靜止狀態(tài)下各國之間的博弈，如“囚徒困境”博弈論、“捕鹿游戲”博弈論、單一判決類型和多種判決類型博弈論等都認為重復博弈使得各國選擇合作策略以取代報復策略，從而在法院判決的承認與執(zhí)行上選擇實施互惠制?！?7〕同前注〔2〕，王吉文文。然而，這些博弈模型都只能部分地解釋為何在互惠制上各國應相互合作而不是相互背棄，但無法動態(tài)地解釋為何我國之前可以采用嚴格的事實互惠制，如今卻要對互惠制進行全面的寬松化改革。

智豬博弈理論顯然可以回答這個疑問。智豬博弈模型理論由約翰?納什（John Nash）于1950年提出。這個納什均衡的例子是這樣的：假設豬圈里有兩頭豬，一頭是大豬，一頭是小豬，都躺在空空的食槽旁邊。豬圈狹長，踏板和食槽分置豬圈的兩端，一邊是踏板，另一邊是飼料的出口和食槽。大豬或小豬每踩一下踏板，另一邊就會有10份豬食落入食槽，跑去踩踏板后跑回食槽消耗的能量相當于2份豬食的能量。選擇積極行動還是靜靜等待將導致不同的所得，而且一方的所得也會受到另一方選擇的影響。如果大豬和小豬同時跑去踩踏板，再跑回食槽，假設大豬吃進7份，小豬吃進3份，那么因為消耗都是2份，所以大豬實得5份，小豬實得1份；如果小豬選擇坐享其成，在食槽旁邊等待，大豬跑去踩踏板，那么假如大豬吃進6份，小豬吃進4份，大豬因為消耗2份，實得4份，小豬因為沒有消耗，實得也是4份；如果大豬選擇坐享其成，在食槽旁邊等待，小豬行動跑去踩踏板，假如大豬吃進9份，小豬吃進1份，那么大豬因為沒有消耗實得9份，小豬因為消耗2份，實得–1份；如果大豬和小豬都選擇等待，則實得都是0。分析可見，在大豬選擇行動時，小豬選擇等待可以得4份，選擇行動只能得1份；在大豬選擇等待時，小豬選擇等待可以得0份，選擇行動得–1份。綜合來看，無論大豬選擇行動策略還是等待策略，小豬的最優(yōu)策略都是等待（參見表1）。〔28〕例如，在鋼鐵行業(yè)的國際反傾銷博弈就可以運用這個智豬博弈模型。歐盟的鋼鐵國際市場份額一直在43%上下波動，是一只名副其實的“大豬”，根據(jù)2006年的數(shù)據(jù)，其他國家的國際市場份額都在9%以下，實力上存在著明顯的不對等，一大群“小豬”在與“大豬” 進行博弈，基于各自在市場結構上的不同位置，各國可能會有不同的策略選擇。1995年到2002年，“大豬” 對外進行鋼鐵反傾銷的指控和實施的力度是非常大的，“小豬” 們?yōu)榱吮苊饫媸軗p，也紛紛運用反傾銷手段保護本國鋼鐵產(chǎn)業(yè)，結果導致國際反傾銷進入白熱化狀態(tài)，不但“大豬” 未獲得理想的收益，其他很多國家的鋼鐵產(chǎn)業(yè)競爭力還受到了損害。由于“大豬” 感受到了“小豬” 通過反傾銷措施施加的壓力，從2003年開始到2007年，又逐步減弱了反傾銷指控和實施的力度，在“大豬” 的帶動下，鋼鐵行業(yè)國際反傾銷的局勢逐步緩和，許多“小豬” 的鋼鐵國際競爭力得到了快速的提高。參見王晰、宗毅君：《鋼鐵行業(yè)反傾銷與國際競爭力的國際比較及智豬博弈分析》，《經(jīng)濟問題探索》2008年第11期。

表1 智豬模型策略選擇表

我國的經(jīng)濟體量一直處在從“小豬”變成“大豬”的過程中，所以司法邏輯也應當與時俱進。當我國經(jīng)濟體量較小時，以外商投資為主，對外投資尚無規(guī)模效應，無需過多地考慮海外資產(chǎn)因為司法報復產(chǎn)生的風險和中方當事人海外債權和物權的實現(xiàn)，選擇小豬的消極等待或者說保守策略，實施嚴格的事實互惠制無可厚非；當我國經(jīng)濟體量較大時，特別是從單純的外資輸入國成長為雙向的投資大國，變成了世界第二大經(jīng)濟體時，如果再實施嚴格的事實互惠制，對外國法院作出的判決盡量不予承認和執(zhí)行，則相當于實施了等待策略，那么因互惠制對等報復之屬性，將來我國法院作出的判決也難以得到外國法院的承認與執(zhí)行，如此一來，十分不利于保護中方當事人海外債權和物權的實現(xiàn)，除非交易對手國一直選擇寬松的互惠政策。而且，我國適用消極的事實互惠政策也不現(xiàn)實，因為即使寬松如德國的先行給惠政策，也要求交易對手國后續(xù)的跟進寬松化。依此邏輯，我國只有全方位開放互惠制，才能有效預防其他國家的消極報復策略。

綜上分析可知，開放互惠制，增加我國企業(yè)簽訂涉外合同的約束成本其實就是降低我國企業(yè)的國際締約成本，增強我國企業(yè)的全球競爭力。是故，我國要想進一步融入全球經(jīng)濟就必須在整體上降低交易成本，而要保證自由貿(mào)易港在外國法院判決的承認與執(zhí)行時交易成本最低，就必須要對標國際最高標準。

四、我國自由貿(mào)易港建設中互惠制改革的制度創(chuàng)新

我國的互惠制改革并非無本之木，它是經(jīng)濟發(fā)展到一定階段的必然需求，有著深刻的理論基礎。制度的開放必須在整體上推進，并要求自由貿(mào)易港內(nèi)的制度開放程度最大。

陳頤磊站在地圖前沉思不語，剛才，有一股鬼子突破南門防線，一直突擊到他指揮所不到五十米的地方，他甚至都看見了鬼子的胡子，要不是特務連長高遠舉率特務連拼死肉搏，把這股鬼子殺出城外，現(xiàn)在，他陳頤磊或許已殺身成仁，衢州也城破人亡。

（一）互惠制制度創(chuàng)新的空間問題

在討論我國互惠制改革前需先厘清的一個前提問題是互惠制制度創(chuàng)新的空間有多大。只有厘清此問題，研究互惠制改革的目標和途徑才具有現(xiàn)實意義。

1.立法制度創(chuàng)新空間不大，司法制度創(chuàng)新空間極大

從我國立法和司法實踐的特點看，可以模糊地認為我國的剩余立法權掌握在最高人民法院手里，互惠制的制度供給也體現(xiàn)了這一特點。即使最高人民法院的司法解釋在很大程度上受到國家政治經(jīng)濟大環(huán)境的影響，其仍然把控著互惠原則解釋的開放程度。是故，即使互惠原則在成文法上不取消，最高人民法院也完全可通過司法解釋讓其形同虛設?？疾靽H互惠制的立法實踐，互惠制的設置和取消經(jīng)常有所反復，即使開放如美國也經(jīng)歷了設置、取消又要求設置的反復的過程?！?9〕See S. I. Strong, Recognition and Enforcement of Foreign Judgments in U.S. Courts: Problems and Possibilities, 33 Rev. Litig.45, 144 （2014）.不同于西方國家具體的立法模式，我國立法對互惠制的規(guī)定較為原則，實無必要再為此浪費立法資源。所以說，在立法層面我國互惠制改革的創(chuàng)新空間不大，反而是司法制度創(chuàng)新的空間極大?！?0〕See Yuliya Zeynalova, The Law on Recognition and Enforcement of Foreign Judgments: Is It Broken and How Do We Fix It?,Berkeley Journal of International Law, Vol. 31, Issue 1, pp.204-205.

2.分類標準創(chuàng)新空間不大，類別選擇空間較大

從互惠制的分類上看，互惠的類別劃分已較為完全，制度創(chuàng)新空間不大，只留下制度選擇的問題。具體而言，以判決獲得承認與執(zhí)行的緣由為標準，可分為事實互惠和推定互惠，其中推定互惠又細分為法律推定互惠（亦稱法律互惠）和無法律推定互惠。以獲得承認與執(zhí)行的判決的類型為標準，可分為整體互惠和可分互惠，整體互惠實施所有判決類型整體承認原則，可分互惠實施單一判決類型逐案審查原則。以判決得到承認與執(zhí)行的內(nèi)外國家成文立法設置的條件可比性為標準，可分為形式互惠和實質(zhì)互惠，形式互惠只要求條件表面相同，實質(zhì)互惠則要求條件實質(zhì)嚴格程度相同。對于需要整體上走向開放的我國而言，上述三種分類標準下可供選擇的就是推定互惠、整體互惠和實質(zhì)互惠。其中，整體互惠和實質(zhì)互惠已在我國執(zhí)行，無需改革，在此可以忽略。故此，當前我國互惠制改革的核心在于司法上是否選擇推定互惠，以及對推定互惠做怎樣的制度創(chuàng)新。此外，之前的研究過多地關注推定互惠和事實互惠，忽略了司法實踐中形成的先行給惠制，而這一制度對中國亦非常重要，需要關注。

（二）外國涉中國互惠制司法實踐的類型及啟示

除事實互惠外，從域外承認與執(zhí)行我國法院判決的司法實踐看，按照司法機構對互惠制度的開放程度可以分為三類：一是無條件的先行給惠；二是無法律互惠、無事實互惠，推定互惠；三是有法律互惠、無事實互惠，推定互惠。

1.無條件的先行給惠

無條件的先行給惠是指不管之前外國法院判決作出地國有無拒絕承認執(zhí)行地國法院的判決，都先行承認與執(zhí)行外國法院的判決，如果該外國法院判決作出國事后不予跟進承認與執(zhí)行，那么才拒絕承認與執(zhí)行未來來自該外國法院作出的判決。

2.無事實互惠、無法律互惠，推定互惠

如前所述，我國司法實踐中對于與外國法院判決作出地國之間尚未簽訂司法協(xié)助協(xié)定，并且既不存在事實互惠也不存在法律互惠時，是拒絕承認與執(zhí)行外國法院判決的。與此相反的做法是推定互惠，亦稱為反向互惠，即先推定雙方存在互惠關系，除非發(fā)現(xiàn)該外國法院曾經(jīng)有拒絕承認與執(zhí)行我國判決的情況，才認為互惠關系不存在。

例如，《中華人民共和國和新加坡共和國關于民事和商事司法協(xié)助的條約》中未涉及法院判決的承認與執(zhí)行問題，中國和新加坡之間也不存在嚴格的事實互惠情況。但是，原告昆山捷安特輕合金科技有限公司在新加坡高等法院申請執(zhí)行中國蘇州市中級人民法院的判決時，新加坡審理法院并沒有局限于互惠事實，而是為了促進兩國判決的流通性，選擇推定中國和新加坡兩國間存在互惠關系，承認與執(zhí)行了中國法院的判決?！?2〕參見徐大衛(wèi)、宋華俊、王蔚玨：《蘇州中院一起合同糾紛案判決獲新加坡高院執(zhí)行》，《法制日報》2013年10月15日。

3.無事實互惠、有法律互惠，推定互惠

這種情況是指內(nèi)國與外國之間既無司法協(xié)助協(xié)定也無事實互惠，但雙方各自的法律中都規(guī)定了互惠制，于是，內(nèi)國法院根據(jù)這種法律上的給予互惠的可能性，推定互惠關系的存在。

例如，中國與以色列之間無司法協(xié)助協(xié)定，也不存在事實上的互惠先例，但是1958年以色列《外國判決強制執(zhí)行法》第4條規(guī)定了互惠原則，而我國《民事訴訟法》第281條和第282條也規(guī)定了互惠原則，基于此，以色列法院認定雙方存在法律互惠關系，并且認為在司法協(xié)助上持消極等待態(tài)度會導致兩國間的司法互助進入惡性循環(huán)。因此，江蘇省海外企業(yè)集團有限公司向以色列高等法院上訴，申請承認和執(zhí)行江蘇省南通市中級人民法院的判決，2017年以色列高等法院依據(jù)法律互惠關系維持了以色列特拉維夫法院的一審判決，承認與執(zhí)行了中國江蘇省南通市中級人民法院的判決?！?3〕參見彭兵、藍天彬：《護航“一帶一路”，江蘇律師在行動》，《新華日報》2017年5月26日；丁國鋒：《以色列高等法院首次承認并執(zhí)行中國法院判決》，《法制日報》2017年8月16日。

（三）我國自由貿(mào)易港的判決流通性改革的立法與司法

外國對中國判決的承認和執(zhí)行最開放的級別是先行給惠，也可以看做是無條件推定互惠，即不管外國是否有拒絕承認與執(zhí)行法院地國判決的歷史，都一律既往不咎，先行互惠，除非該外國以后還拒絕承認與執(zhí)行法院地國的判決。前文后兩類“無事實互惠、無法律互惠，推定互惠”和“無事實互惠、有法律互惠，推定互惠”的共同點都在于有條件推定互惠，即推定互惠，除非該外國曾有拒絕承認與執(zhí)行該法院地國判決的歷史。換言之，如果該外國曾有拒絕承認與執(zhí)行該法院地國判決的不良記錄，則執(zhí)行地法院采取報復原則，不予承認與執(zhí)行該外國法院的判決。其中“無事實互惠、無法律互惠，推定互惠”比“無事實互惠、有法律互惠，推定互惠”更為開放，免去了法院與當事人查明之負擔，降低了交易成本，更符合司法經(jīng)濟原則。

以外國對中國法院判決的承認與執(zhí)行的司法實踐為參照物，對比上文提及的我國目前在互惠制問題上三級梯隊的法律適用，可以看出我國互惠的標準主要參酌外國判決的國籍標準，這種標準加重了法院的查明負擔，而對“一帶一路”以外國家法院判決的承認與執(zhí)行仍實施嚴格的事實互惠制，又略顯保守。就自由貿(mào)易港而言，既然要在港區(qū)內(nèi)對標國際最高標準，就不妨應轉(zhuǎn)化一下思路，從待執(zhí)行的外國法院判決的國籍標準轉(zhuǎn)變?yōu)閳?zhí)行地法院所屬行政單位的開放層級標準，不再依據(jù)作出判決的外國法院所在國與中國是否有同盟關系以及同盟關系的親疏遠近來適用不同寬松程度的互惠制度來體現(xiàn)不同的判決流通性，而是依據(jù)該外國法院判決需要在中國執(zhí)行的法院地是否是自由貿(mào)易港、自由貿(mào)易區(qū)而適用不同的互惠制。如此改革有以下三個積極效用：其一，可免去或減輕法院查明外國法和外國司法實踐之負擔；其二，對外國投資者而言，區(qū)域越開放越安全，交易成本越低，資本越會向其聚集。區(qū)域競爭的同時會反逼全國其他區(qū)域的開放；其三，因為自由貿(mào)易港區(qū)內(nèi)的資產(chǎn)被執(zhí)行的可能性更高，也就意味著如果中國企業(yè)在自由貿(mào)易港區(qū)內(nèi)有可被執(zhí)行的財產(chǎn)，企業(yè)信用會更高，更容易獲取訂單，從而能夠拉升自由貿(mào)易港區(qū)的資產(chǎn)價格，并提升自由貿(mào)易港區(qū)在全球經(jīng)濟中的地位。

鑒于自由貿(mào)易港要全面對標國際最高標準，這就意味著自由貿(mào)易港區(qū)的外國法院判決的流通性必須推行最高標準，在我國現(xiàn)行立法尚未修改的情況下，暫可通過司法解釋推行無條件的先行給惠制，待時機成熟時，通過修法，在自由貿(mào)易港區(qū)內(nèi)徹底取消互惠制。

五、結語

經(jīng)濟的全球化擴張總體上要求促進判決的流通性，〔34〕See Katherine R. Miller, Playground Politics: Assessing the Wisdom of Writing a Reciprocity Requirement into U.S.International Recognition and Enforcement Law, 35 Geo. J. Int’l L. （2004）, p.318.這種需求要求互惠制改革必須是在全方位開放的起點上對舊有的制度進行變革。這就要求在涉及外國法院判決的承認與執(zhí)行的互惠制改革上，必須廢除現(xiàn)行嚴格的事實互惠制，將現(xiàn)存的中國與非“一帶一路”國家間實施事實互惠、中國與除東盟外的“一帶一路”國家間實施法律互惠、中國與東盟國家間實施推定互惠這樣一種三類互惠制體系整體往前推進一步，而且需將視角由關注外部差異轉(zhuǎn)向關注內(nèi)部差異，將以外國判決的國籍區(qū)分標準改為以判決承認與執(zhí)行地法院所在區(qū)域開放級別為標準，建立起自由貿(mào)易區(qū)與自由貿(mào)易港之外的一般地區(qū)法院實施法律互惠制、在自由貿(mào)易區(qū)地區(qū)法院實施推定互惠制為基礎、在自由貿(mào)易港實施先行給惠制這樣一種三層開放體系。因為對我國而言，經(jīng)濟基本面的改變，以及智豬博弈理論、交易成本理論都要求指向更高程度的開放，自由貿(mào)易港的開放應對標最高國際標準，在外國法院判決的流通性方面施行最高程度的開放。從國際立法與司法實踐來看，立法上取消互惠制，司法上對互惠制作先行給惠的解釋可謂最高標準的開放，鑒于我國自由貿(mào)易港的建設是分階段逐步推進的，所以在目前立法尚未修改時，不再區(qū)分外國法院判決作出國與我國的合作關系的差異，而是通過司法解釋在自由貿(mào)易港內(nèi)試行無條件的先行給惠制，時機成熟后，通過修法直接取消互惠制可謂是一條切實可行且必要的外國法院判決流通性最高標準化的實施路徑。