朱程斌，李 龍

(武漢大學(xué) 法學(xué)院 ，湖北 武漢 430072)

一、引言：身份倫理和商業(yè)交易

夫妻和家庭對外發(fā)生交易，是夫妻作為一個(gè)團(tuán)體存在的必然。然而我國婚姻秉持固有立法傳統(tǒng)，對夫妻如何對外進(jìn)行交易規(guī)定得較為粗疏[1]。這既不利于夫妻間財(cái)產(chǎn)關(guān)系的確立，也不利于規(guī)制和保護(hù)交易第三人。實(shí)際上，司法實(shí)踐中，僅僅借助此類著眼于人格權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)利的具文，遠(yuǎn)不足以解決日常生活中的夫妻共同財(cái)產(chǎn)權(quán)利和義務(wù)問題，更不用說遠(yuǎn)復(fù)雜于此的夫妻對外交易問題。夫妻間的身份權(quán)利義務(wù)，決定了夫妻在對外交易時(shí)具有不同于一般交易主體的性質(zhì)，這要求夫妻內(nèi)部和交易的相對方均負(fù)有特別的注意義務(wù)。

夫妻關(guān)系是一種身份關(guān)系，夫妻基于此互負(fù)身份上的義務(wù)。理解夫妻間的此等義務(wù)，是解決夫妻對外關(guān)系的核心所在[2]。在交易中，夫妻作為社會(huì)大眾的交易方理所當(dāng)然地被認(rèn)為是一個(gè)團(tuán)體，其交易地位基于結(jié)婚這一事實(shí)而當(dāng)然存在，其對外的意思表示不論是夫妻一方所為抑或是夫妻雙方所為，夫妻間的內(nèi)部意思也應(yīng)該因?yàn)榻Y(jié)婚這一外在表現(xiàn)形式和狀態(tài)而一致。家事代理，正是這種大眾心理預(yù)期的法律反映，因此是夫妻對外交易關(guān)系的一項(xiàng)基礎(chǔ)規(guī)定。

鑒于夫妻間的財(cái)產(chǎn)權(quán)利義務(wù)，是夫妻對外交易性質(zhì)認(rèn)定的關(guān)鍵所在，由此導(dǎo)致不論是在討論對外交易合同的效力，還是共同債務(wù)的認(rèn)定，我們都習(xí)慣將關(guān)注點(diǎn)集中于財(cái)產(chǎn)和債務(wù)的性質(zhì)，而不是從身份權(quán)出發(fā)考慮。遠(yuǎn)一點(diǎn)的，2017年2月28日最高人民法院出臺《關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(二)的補(bǔ)充規(guī)定》(以下簡稱《婚姻法司法解釋(二)補(bǔ)充規(guī)定》)，對第24條增加了兩款認(rèn)定夫妻共同債務(wù)的新規(guī)定。近一點(diǎn)的，2018年1月18日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理涉及夫妻債務(wù)糾紛案件適用法律有關(guān)問題的解釋》(以下簡稱《夫妻債務(wù)糾紛解釋》)，又對審判活動(dòng)中夫妻的共同債務(wù)認(rèn)定問題作出解釋。即便如此，縱使加上《婚姻法》《民法總則》《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題解釋(一)(二)(三)》(以下分別簡稱《婚姻法司法解釋(一)》《婚姻法司法解釋(二)》《婚姻法司法解釋(三)》)，司法實(shí)踐還是不能很好地解決夫妻對外交易問題。

導(dǎo)致這種問題的根源所在，不單是夫妻共同債務(wù)認(rèn)定規(guī)則的清晰與否。認(rèn)定共同債務(wù)時(shí)，無論是采取用途規(guī)則、合意規(guī)則、權(quán)限推定規(guī)則還是時(shí)間推定規(guī)則[3]，其所解決的都是“流”的問題。從邏輯上思考，夫妻身份問題才是“源”，“夫妻財(cái)產(chǎn)制的認(rèn)知、表象是民法的共同共有原理，實(shí)質(zhì)蘊(yùn)含夫妻甘苦與共的倫理契約期許”[4]。債務(wù)是交易產(chǎn)生的后果，拋開夫妻作為交易主體的討論，只在夫妻內(nèi)部規(guī)定債務(wù)的分擔(dān)，不啻緣木求魚。

因是之故，為從規(guī)范和實(shí)踐層面討論現(xiàn)存問題，進(jìn)而有的放矢地構(gòu)建理論，文章從家事代理的一般理論出發(fā)，總結(jié)家事代理的身份和財(cái)產(chǎn)屬性；再從我國法律、司法解釋的現(xiàn)有家事代理和夫妻共同債務(wù)規(guī)定出發(fā)，總結(jié)現(xiàn)有法律規(guī)定的家事代理和夫妻共同債務(wù)認(rèn)定問題；繼而從兩起交易型的案例討論司法實(shí)踐中的困惑；最后承接以上立法和司法實(shí)踐，探討基于夫妻身份關(guān)系的對外交易立法建議。

二、夫妻身份權(quán)和家事代理

日常生活中的夫或妻一方與第三人交易時(shí)，夫妻應(yīng)該為交易的一方主體，因夫妻身份權(quán)利義務(wù)相互代理不以明示為必要[5]。家事代理制度不僅是連接和區(qū)分夫妻內(nèi)部關(guān)系及外部關(guān)系的橋梁，同時(shí)也能保護(hù)夫妻單方、雙方及交易第三人的利益。夫妻內(nèi)部的互相代理，雖是夫妻身份關(guān)系的當(dāng)有之意，但借助此等身份關(guān)系產(chǎn)生的代理很容易導(dǎo)致代理的濫用，進(jìn)而不僅侵害夫或妻一方的利益，亦對第三人之交易債權(quán)或債務(wù)造成不利影響。構(gòu)建家事代理制度不僅有助于保護(hù)夫妻的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，也有利于保護(hù)第三人利益。

(一)身份權(quán)先于財(cái)產(chǎn)權(quán)

身份權(quán)的重要性優(yōu)于財(cái)產(chǎn)權(quán)[6]。在夫妻對外交易時(shí)，應(yīng)根據(jù)我國《立法法》規(guī)定的特別法優(yōu)先適用原則來處理，即“同一機(jī)關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定”。相較于民事法律中的《合同法》《公司法》對交易的規(guī)定，《婚姻法》有關(guān)財(cái)產(chǎn)權(quán)利義務(wù)的規(guī)定屬于“人法”的范疇，因其具有人身性故應(yīng)是特別規(guī)定。在二者處理同一財(cái)產(chǎn)權(quán)益問題上出現(xiàn)沖突時(shí)，應(yīng)優(yōu)先適用《婚姻法》的相關(guān)規(guī)定，不應(yīng)以財(cái)產(chǎn)權(quán)益對抗《婚姻法》關(guān)于夫妻共有財(cái)產(chǎn)的規(guī)定[7]。

主體特殊性需要對其進(jìn)行特殊立法。在涉及特殊主體的法律關(guān)系中，應(yīng)優(yōu)先適用此特殊立法。因?yàn)?，一方面，法律主體不同，法律對其權(quán)利和義務(wù)范圍的規(guī)定也應(yīng)是不同的。我國對特殊的法律主體便進(jìn)行了單獨(dú)立法，例如《婦女權(quán)益保障法》《未成年人保護(hù)法》《老年人權(quán)益保障法》。即便不是針對特殊主體立法，法律也“不滿足于只看到某種人的行為或不行為組成義務(wù)或權(quán)利的內(nèi)容，必須還存在某個(gè)具有義務(wù)或權(quán)利的人物”[8]，法律通過賦予主體以權(quán)利和義務(wù)，構(gòu)建出抽象的法律主體。法律主體不同，導(dǎo)致法律主體權(quán)利的享有和義務(wù)的承擔(dān)都是不同的。另一方面，夫妻關(guān)系具有人法性。資本主義確立以前，立法偏向以身份立法為主導(dǎo)，且以身份立法分配財(cái)產(chǎn)權(quán)利，進(jìn)行財(cái)產(chǎn)立法，即所謂的“名器既亡，則禮安得獨(dú)在哉”。資本主義確立以后，世界立法的趨勢為之一變，改以契約和財(cái)產(chǎn)立法為主導(dǎo)，身份多被視為契約的結(jié)果，身份立法因此較之前大為收縮，即所謂的立法“從身份到契約”的轉(zhuǎn)變。盡管身份立法式微，但考慮到維護(hù)社會(huì)的存在和穩(wěn)定，家庭作為社會(huì)的基本組成部分，仍是身份立法活躍的領(lǐng)域。在有關(guān)人身關(guān)系的法律中，身份皆“起源于古代，屬于家族”，與身份相關(guān)的一切權(quán)力和特權(quán)，至今在某種程度上仍帶有這種色彩[9]。

家庭方面的身份立法，解決了一個(gè)對于任何一個(gè)時(shí)代和社會(huì)而言都甚為棘手的問題：如何區(qū)別族類，也即特定區(qū)域內(nèi)法律主體的認(rèn)定?，F(xiàn)代國家理論認(rèn)為，一定數(shù)量的國民是構(gòu)建國家的基本要素之一。因此，識別并從法律上認(rèn)定國民，對現(xiàn)代國家而言，意義重大。為一國法律所認(rèn)同的社會(huì)主體，其人身為法律所認(rèn)同，是法律調(diào)整和規(guī)范的主體，享有法律賦予的種種權(quán)利。從經(jīng)驗(yàn)上看，凡是法律主體皆需滿足一定的條件。階級社會(huì)自不待說，極端如奴隸者，因其血緣和出生而不被認(rèn)為是法律上的“人”。即便是開化如現(xiàn)當(dāng)代者，一國也不會(huì)輕易從法律上賦予另一國公民以完全的本國法律主體身份，典型如政治權(quán)利不因其是自然人而當(dāng)然在另一國依法享有。

(二)夫妻身份：作為對外交易關(guān)系的主體

如果交易方不知道或不可能知道與之交易的夫妻間實(shí)行婚后分別財(cái)產(chǎn)制，夫妻對外交易法律關(guān)系主體實(shí)為作為共同體的夫妻雙方：

1.對外交易法律關(guān)系的夫妻

凡是涉及夫妻對外交易行為，鑒于夫妻身份權(quán)對外的絕對性[10]和社會(huì)大眾的心理預(yù)期，一方法律主體必然是夫妻雙方。如果賣方已將自己的婚姻情況告知交易相對人，對于超出日常生活需要的交易，則相對人應(yīng)詢問賣方配偶的態(tài)度；即便未告知交易相對人其婚姻狀況，一旦交易的標(biāo)的超出日常生活需要的標(biāo)準(zhǔn)，交易相對人也應(yīng)該詢問其婚姻狀況以及其配偶的意見(如有配偶)。一方面，夫妻對外交易時(shí)，如果夫或妻明確告知其已婚，或者交易第三人明知其已婚，那么交易第三人就應(yīng)當(dāng)有義務(wù)去了解查明其處理權(quán)限。另一方面，夫妻一方或雙方在對外交易時(shí)，如果明確告知交易第三人其婚姻及該標(biāo)的的基本情況，或交易第三人自己明知這些情況，我們認(rèn)為此時(shí)交易的一方應(yīng)是夫妻。

2.夫妻關(guān)系體現(xiàn)的是平等的身份權(quán)

我國夫妻間具有平等的人身關(guān)系，有別于以父權(quán)和夫權(quán)為主導(dǎo)的婚姻關(guān)系。在夫權(quán)或父權(quán)為主導(dǎo)的婚姻關(guān)系中，父或夫處于婚姻關(guān)系的主導(dǎo)地位，妻或子女不僅在人身上處于依附地位，其對財(cái)產(chǎn)包括自己的嫁妝在內(nèi)的財(cái)物的處理權(quán)也嚴(yán)格受父或夫的限制[11]。我國的《婚姻法》第17條規(guī)定，夫妻雙方對夫妻的共同財(cái)產(chǎn)，享有平等的處理權(quán)。即夫妻間不僅在人身上平等，在處理共同財(cái)產(chǎn)時(shí)，其處理權(quán)也是平等的。

家庭是社會(huì)的基本組成部分，夫妻關(guān)系是家庭的開始。首先，引起夫妻關(guān)系的婚姻自主權(quán)或婚姻自由，為憲法、民法通則和婚姻法所規(guī)定，是一項(xiàng)基本權(quán)利，屬于人格權(quán)。我國《憲法》第49條規(guī)定，“婚姻、家庭、母親和兒童受國家的保護(hù)”，“禁止破壞婚姻自由”；《婚姻法》第3條依據(jù)憲法規(guī)定對婚姻自由加以具體化，規(guī)定“禁止包辦、買賣婚姻和其他干涉婚姻自由的行為”；我國《民法通則》也規(guī)定了婚姻自由的原則，其第103條規(guī)定“公民享有婚姻自主權(quán)，禁止買賣、包辦婚姻和其他干涉婚姻自由的行為”?？傊碛谢橐鲎杂傻哪信p方在滿足《婚姻法》規(guī)定的條件后，可以依法結(jié)成夫妻關(guān)系。其次，夫妻關(guān)系屬于人身關(guān)系，其所體現(xiàn)出來的內(nèi)容屬于人身權(quán)利義務(wù)內(nèi)容。大陸法系傳統(tǒng)民法學(xué)，將權(quán)利分為人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利。人身權(quán)利，是指與人身相聯(lián)系不可分離的，沒有直接財(cái)產(chǎn)內(nèi)容的權(quán)利。按照我國的法律規(guī)定，夫妻關(guān)系中的人身權(quán)，不同于封建時(shí)代的相關(guān)規(guī)定[12]，具有平等性。夫和妻的平等體現(xiàn)在婚姻法的相關(guān)規(guī)定中，《婚姻法》第13條規(guī)定了男女雙方在婚姻關(guān)系中地位平等，第14條規(guī)定男女在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，有各自使用姓名的權(quán)利，第15條規(guī)定男女雙方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間有參加工作、生產(chǎn)、學(xué)習(xí)和社會(huì)活動(dòng)的自由，夫妻一方不得對另一方加以限制或干涉。

(三)家事代理：身份權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)的節(jié)點(diǎn)

既然，如前文所述，夫妻在對外關(guān)系中一般應(yīng)視作一個(gè)團(tuán)體來對待，對夫或妻代表此團(tuán)體的行動(dòng)是否要做一定的限制？夫妻之外的第三人是否應(yīng)信任夫或妻所做的任何財(cái)產(chǎn)的處理行為皆為此團(tuán)體的共同意思表示？第三人是否有必要對夫或妻的處理權(quán)限加以注意？我們認(rèn)為，以上三個(gè)問題的解答不僅直接關(guān)系到夫妻間包括人身和財(cái)產(chǎn)關(guān)系的問題，也關(guān)系到第三人利益的妥當(dāng)保護(hù)。家事代理制度，作為身份權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)的節(jié)點(diǎn)，可以適當(dāng)?shù)亟鉀Q上述問題。

近現(xiàn)代以來，家事代理乃夫、妻于尋常家事，視為相互之代理人[13]的制度，即在處理日常家務(wù)與第三人交易時(shí)，夫妻無須取得對方之意思表示而相互之間互為代理。它是“作為身份權(quán)之配偶權(quán)中的一項(xiàng)重要內(nèi)容”[14]。

1.家事代理的屬性

家事代理兼有身份性和財(cái)產(chǎn)性，因夫妻間的身份權(quán)利義務(wù)關(guān)系而與夫妻身份不可分割，因處理日常事務(wù)之財(cái)產(chǎn)性質(zhì)而與財(cái)產(chǎn)制度不可分離。其因身份性而具有財(cái)產(chǎn)屬性之根源在于，夫妻不僅為倫理上的共同體，在社會(huì)生活中特別是經(jīng)濟(jì)生活中夫妻及夫妻所代表之家庭，還具有為維持此共同體而進(jìn)行社會(huì)及經(jīng)濟(jì)生活的功能。

(1)家事代理的身份性

身份平等性。不同于不平等身份關(guān)系社會(huì)條件下的夫妻人身依附狀態(tài)，近現(xiàn)代社會(huì)家庭的組織原則建立在男女兩性平等的基礎(chǔ)之上，夫妻間互不隸屬。夫和妻之間的家事代理，是基于夫妻結(jié)合這一平等身份事實(shí)而產(chǎn)生的[15]。

團(tuán)體性。家事代理，由平等的身份關(guān)系派生的另一個(gè)屬性是團(tuán)體性。夫或妻在對外交易時(shí)，被一般社會(huì)倫理和各個(gè)國家和地區(qū)的立法普遍承認(rèn)為*如《瑞士民法典》于第 162 條將家事代理規(guī)定為法定婚姻團(tuán)體的代表權(quán)，第163條第1款規(guī)定夫妻同為共同生活的代表。，夫或妻一方的意思表示即可以被視為夫妻的共同意思表示，夫妻作為團(tuán)體是交易的一方當(dāng)事人，由此產(chǎn)生的義務(wù)和責(zé)任也一般地被認(rèn)為應(yīng)由夫妻雙方共同承擔(dān)。

相互性。夫或妻能行互相之代理，是家事代理身份性的又一體現(xiàn)。不同于一般的代理行為，家事代理的夫妻雙方能夠互為代理[16]，且無需以對方之名義為代理行為[17]。

對外性。家事代理身份性的另一個(gè)體現(xiàn)是，在夫妻對外交易為一個(gè)團(tuán)體的前提下，其所代理的行為所指向的是夫妻之外的第三方。

(2)家事代理的財(cái)產(chǎn)性

家事性。家事性或者說日常家庭生活性質(zhì)是指，夫妻在處理家庭日常生活方面所涉及的經(jīng)濟(jì)事宜。

與第三人交易。家事代理所指向的是，與夫妻之外的第三人進(jìn)行家庭日常生活方面的交易，旨在保護(hù)第三人的利益。

與夫妻財(cái)產(chǎn)制相關(guān)聯(lián)。家事代理與夫妻財(cái)產(chǎn)制相關(guān)聯(lián)，是指無論夫妻間采用婚后約定財(cái)產(chǎn)制，還是婚后共同財(cái)產(chǎn)制，夫或妻對外為日常事務(wù)所產(chǎn)生的義務(wù)及責(zé)任應(yīng)為夫妻共同承擔(dān)，對第三人其約定無效。至于最終承擔(dān)，應(yīng)按夫妻內(nèi)部約定處理[18]。

2.家事代理的權(quán)限和責(zé)任承擔(dān)

家事代理，顧名思義，應(yīng)以家事為限，夫或妻對外為一定行為時(shí)，應(yīng)在不超越家庭日常事務(wù)的范圍內(nèi)得以不征求另一方同意而直接為之。至于何種事務(wù)屬于家事，一般以不超出所在家庭的收入的正常吃穿用為限，人員上以為家庭成員或同居人員或近親屬的日常花費(fèi)為限[19]。

家事代理的責(zé)任承擔(dān)應(yīng)分為兩種情況討論，即在家事代理權(quán)限內(nèi)和權(quán)限外的責(zé)任，權(quán)限外的責(zé)任又分為夫或妻一方的責(zé)任及交易第三人的責(zé)任。

首先，在日常家事范圍內(nèi)的事項(xiàng)：對外，第三人主張權(quán)利時(shí)，除第三人明知夫妻間存在特別的婚后財(cái)產(chǎn)約定，否則不因夫妻實(shí)行何種財(cái)產(chǎn)制度而受有限制[20]；對內(nèi)，夫妻之間如果有婚姻財(cái)產(chǎn)的約定，責(zé)任承擔(dān)應(yīng)按明確的約定處理。其次，在日常家事范圍外的事項(xiàng)：對外，如果第三人明知夫妻間存在特別的財(cái)產(chǎn)約定，而與夫或妻進(jìn)行超出日常事務(wù)的交易時(shí)，該交易的權(quán)利主張只得及于交易的夫或妻，此時(shí)不構(gòu)成家事代理；如果第三人不知道夫妻間是否存在約定，對于超出日常家事的，第三人若沒有盡到審慎的審查義務(wù)，應(yīng)按原因力的大小承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。對內(nèi)，超越權(quán)限的夫或妻因此對夫妻共有財(cái)產(chǎn)造成了損失的，其有個(gè)人財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)以個(gè)人財(cái)產(chǎn)對此進(jìn)行補(bǔ)償。

3.家事代理的作用

構(gòu)建家事代理制度，一方面在夫妻關(guān)系內(nèi)部限制了其相互代理的權(quán)限，夫或妻只因日常生活需要而相互代理時(shí)得以行使重大處理之意思表示；超出日常生活需要的代理，應(yīng)征求另一方夫或妻的同意；超出未征求配偶意見的代理，應(yīng)為無效。

另一方面，家事代理制度也對第三人提出相應(yīng)的注意義務(wù)。第三人應(yīng)以交易標(biāo)的為判斷依據(jù)，對于夫或妻購買日常生活用品，借助家事代理，相對人有理由相信夫妻二人均對此表示同意；但超出日常生活所需，第三人應(yīng)依據(jù)充足的外在判斷推測夫妻的另一方也對此表示同意，否則應(yīng)有夫妻二人的明示共同授權(quán)。

三、我國法律和司法解釋構(gòu)建的家事代理：共同財(cái)產(chǎn)和共同債務(wù)的家事代理作為夫妻內(nèi)部的家事代理

2001年婚姻法中沒有直接規(guī)定家事代理制度，1950年和1980年婚姻法也未對此予以規(guī)定。在司法實(shí)踐中，最高人民法院在《婚姻法司法解釋(一)》第17條中作出了規(guī)定，即“因日常生活需要而處理夫妻共同財(cái)產(chǎn)的，任何一方均有權(quán)決定”；在《夫妻債務(wù)糾紛解釋》第2條中也作出了類似的規(guī)定，即夫或妻個(gè)人在婚姻存續(xù)期間因家庭日常生活而對外負(fù)債的，人民法院對債權(quán)人主張屬于夫妻共同債務(wù)的訴求予以支持。

但這兩條規(guī)定較典型的家事代理在主體和內(nèi)容上仍有很大區(qū)別，不論是單獨(dú)看待其中的一條，還是綜合看此兩條規(guī)定，都不能保護(hù)好夫妻各方及其共同的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，交易相對人的債權(quán)也得不到相應(yīng)的保護(hù)，其所起的作用遠(yuǎn)不及家事代理制度。不僅如此，實(shí)務(wù)中經(jīng)常有夫妻借助共同債務(wù)的規(guī)定，轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，或侵害債權(quán)人的權(quán)益，或造成夫妻一方權(quán)益受損，這使得婚后共同財(cái)產(chǎn)制幾乎形同虛設(shè)。

(一)共同財(cái)產(chǎn)處理權(quán)與《婚姻法司法解釋(一)》第17條

《婚姻法司法解釋(一)》第17條是對現(xiàn)行《婚姻法》第17條夫妻對“婚后共同財(cái)產(chǎn)平等處理”的解釋，其著眼點(diǎn)在于對“共同財(cái)產(chǎn)”的“平等處理”，目的在于保護(hù)婚姻關(guān)系中婦女的地位，避免封建社會(huì)的夫權(quán)和父權(quán)對婦女的壓迫[21]。夫妻婚后財(cái)產(chǎn)共同制是在新中國成立后，黨和國家舉全國之力，在推翻舊有的人身依附和人身不平等婚姻觀的基礎(chǔ)上樹立的，有其歷史合理性，極大地提高了女性的家庭地位和社會(huì)地位。這與家事代理所強(qiáng)調(diào)的互為代理，雖在本質(zhì)上無異，但若只一味注意保護(hù)婦女地位和權(quán)利，而因此忽視甚或有意規(guī)避家事的互為代理性，則將與家事代理的旨趣相去甚遠(yuǎn)。

一方面，夫妻對婚后共同財(cái)產(chǎn)的平等權(quán)利，總是以一個(gè)想象的敵人——強(qiáng)大的夫權(quán)——為設(shè)定參考。但家事代理制度從歷史上說，起源于羅馬法[22]，本身即為當(dāng)時(shí)語境所不容；再者，現(xiàn)代歐美法中的家事代理設(shè)想的基礎(chǔ)為男女性別平等，無需過分強(qiáng)調(diào)保護(hù)女性。另一方面，婚后共同財(cái)產(chǎn)的互為代理處置權(quán)，在范圍上遠(yuǎn)也不及家事代理來得廣。家事代理在家事的代理上僅就所處理的財(cái)產(chǎn)范圍而言，就包括了夫妻間的非共同財(cái)產(chǎn)。但《婚姻法司法解釋(一)》第17條構(gòu)建的僅僅是婚后共同財(cái)產(chǎn)的家事代理。

1.夫妻財(cái)產(chǎn)制度的構(gòu)建：從制度上保護(hù)兩性平等和婦女權(quán)利

我國2001年《婚姻法》對共同財(cái)產(chǎn)的規(guī)定，以婚后所得共同制為原則，其較1980年《婚姻法》的婚后所得推定共有模式，在夫妻共有財(cái)產(chǎn)的認(rèn)定上大為收縮。2001年《婚姻法》和1980年《婚姻法》關(guān)于夫妻共同財(cái)產(chǎn)的規(guī)定，是在1950年《婚姻法》的基礎(chǔ)上發(fā)展而來的。1950年《婚姻法》對共同財(cái)產(chǎn)規(guī)定得較為粗疏，其第10條規(guī)定夫妻對“家庭財(cái)產(chǎn)”享有平等的權(quán)利，第23條規(guī)定離婚時(shí)女方婚前財(cái)產(chǎn)歸女方所有。1980年的《婚姻法》僅在“家庭關(guān)系”一章中，對夫妻共同財(cái)產(chǎn)進(jìn)行了規(guī)定，其第23條規(guī)定除夫妻另有約定的，夫妻關(guān)系存續(xù)期間的財(cái)產(chǎn)為夫妻共同財(cái)產(chǎn)，夫妻對共同財(cái)產(chǎn)擁有平等處理權(quán)。因此，對比看來，一方面三部婚姻法對共同財(cái)產(chǎn)規(guī)定的條文均在婚姻關(guān)系中加以明確；另一方面，三部婚姻法對屬于一方的財(cái)產(chǎn)規(guī)定出入巨大，2001年《婚姻法》規(guī)定最為具體。

相較于1950年和1980年《婚姻法》，2001年《婚姻法》第17條所在的“家庭關(guān)系”章節(jié)從不同角度對夫妻財(cái)產(chǎn)進(jìn)行了規(guī)定。第17條規(guī)定了何者屬于共同財(cái)產(chǎn)以及夫妻對共同財(cái)產(chǎn)的平等處理權(quán)，第18條規(guī)定了哪種財(cái)產(chǎn)屬于夫妻一方的財(cái)產(chǎn)，第19條規(guī)定了婚后約定財(cái)產(chǎn)制及其所產(chǎn)生的對內(nèi)、對外效力。同時(shí)，輔以最高人民法院的《婚姻法司法解釋(一)(二)(三)》對相關(guān)條文的解釋規(guī)定，現(xiàn)行婚姻法從制度上構(gòu)建起了較為全面的夫妻婚后共同財(cái)產(chǎn)制度，突出表現(xiàn)為以法定婚后共同財(cái)產(chǎn)制為主線，約定財(cái)產(chǎn)制為例外，同時(shí)又規(guī)定婚前個(gè)人財(cái)產(chǎn)的別除[23]。總之，婚后法定共同財(cái)產(chǎn)的規(guī)定有利于區(qū)別婚前個(gè)人財(cái)產(chǎn)，婚前個(gè)人財(cái)產(chǎn)的規(guī)定有利于厘清婚后共同財(cái)產(chǎn)[24]。

2.平等處理權(quán)：受限的“家事代理”

《婚姻法司法解釋(一)》第17條規(guī)定了對共同財(cái)產(chǎn)因日常生活需要的平等處理權(quán)，一方面因襲了三部婚姻法對婦女權(quán)利的保護(hù)，另一方面似乎是限制了婦女的權(quán)利。因?yàn)椋粍t，確認(rèn)了女方對婚后財(cái)產(chǎn)得以共同財(cái)產(chǎn)名義享有權(quán)利，封建社會(huì)背景下婦女沒有財(cái)產(chǎn)權(quán)利的境況徹底改變；再者，女方在婚姻關(guān)系中對此等共同財(cái)產(chǎn)的權(quán)利只得因日常生活所需，而享有與其夫平等的處理權(quán)。

但是，結(jié)合男性的強(qiáng)勢地位，此等規(guī)定也是在為維護(hù)婦女的權(quán)利：不僅女方因婚姻而得在婚后享有平等的處理共同財(cái)產(chǎn)的權(quán)利，而且男方處理共同財(cái)產(chǎn)時(shí)，其只能因日常生活需要可不征得配偶同意，因其他事務(wù)而需要處理共同財(cái)產(chǎn)時(shí)亦應(yīng)同女方協(xié)商。因此，《婚姻法司法解釋(一)》第17條除男女得因家庭日常生活而平等處理共同財(cái)產(chǎn)外，其第2款規(guī)定，男女因非日常生活需要對婚后共同財(cái)產(chǎn)做重要處理決定，應(yīng)由雙方平等協(xié)商。

由是觀之，《婚姻法司法解釋(一)》第17條似乎能構(gòu)建起對女性權(quán)利的保護(hù)。但如果男方?jīng)]有遵守此規(guī)定，而徑行處理個(gè)人財(cái)產(chǎn)，尤其是處理女方的財(cái)產(chǎn)；又或男方超出家庭日常事務(wù)，與其他人就共同財(cái)產(chǎn)或女方的個(gè)人財(cái)產(chǎn)達(dá)成重大處理合意；進(jìn)而，如果男方實(shí)施了上述兩種做法，通過規(guī)定婚后共同財(cái)產(chǎn)制和對共同財(cái)產(chǎn)的平等合意處理，就能保護(hù)婦女的權(quán)利了嗎？

我們認(rèn)為，一方面，僅有這幾條規(guī)定，在實(shí)務(wù)上遠(yuǎn)不能保護(hù)婦女的權(quán)利，而且如果女方實(shí)施了前述兩種行為，恐怕男方的權(quán)利也得不到周全的保護(hù)[25]。因?yàn)椴徽摲蚧蚱抟环交蚍蚱揠p方作為交易的一方，當(dāng)其與交易的另一方達(dá)成處理財(cái)產(chǎn)的合意時(shí)，社會(huì)大眾自始至終均會(huì)將夫妻作為一個(gè)團(tuán)體來當(dāng)作交易的一方。法律對夫妻間內(nèi)部財(cái)產(chǎn)的規(guī)定怎能從法理上突破此種社會(huì)心理預(yù)設(shè)？法庭上，交易的另一方當(dāng)事人只需要舉證說“他倆是夫妻，有什么不可以的”，法官恐怕就得跳過17條規(guī)定，甚或是跳過以婚后共同財(cái)產(chǎn)制度構(gòu)建起的夫妻財(cái)產(chǎn)制度，而另尋其他規(guī)則作為定案依據(jù)。如果說這話的當(dāng)事人請了律師，律師大概率地會(huì)說一句“我們是善意第三人”。無怪乎有人認(rèn)為夫妻婚后財(cái)產(chǎn)共有形式，與市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求不相符，既不利于保護(hù)夫或妻，或夫妻權(quán)利，亦不利于保護(hù)交易相對人的安全，應(yīng)予以修改或廢除[26]。

另一方面，按學(xué)界的主流觀點(diǎn)，最高人民法院司法解釋所采取的路徑不僅沒有因襲歷次婚姻法修改的保護(hù)婦女的精神主旨，而且是盡力在避免女性“借婚姻斂財(cái)”[27]?！痘橐龇ㄋ痉ń忉?一)》第19條直接規(guī)定，男女一方婚前所有的財(cái)產(chǎn)不因共同生活而成為夫妻共同財(cái)產(chǎn)；《婚姻法司法解釋(三)》第5條規(guī)定，個(gè)人財(cái)產(chǎn)的婚后收益為共同財(cái)產(chǎn)。

但真若出現(xiàn)前述情形，兩造三方對質(zhì)庭上，法官也不會(huì)因?yàn)榇朔N法律規(guī)定而拒絕裁判。由是，夫妻共同債務(wù)的法律制度，包括我們特別關(guān)注的日常生活方面的共同債務(wù)的法律及司法解釋，就得被拾起。

(二)由共同債務(wù)推定的家事代理：《婚姻法司法解釋(二)補(bǔ)充規(guī)定》和《夫妻債務(wù)糾紛解釋》

包括婚后共同財(cái)產(chǎn)制在內(nèi)的夫妻財(cái)產(chǎn)制之確立的主要目的之一，即是為在保護(hù)夫妻共同財(cái)產(chǎn)時(shí)兼顧債權(quán)人的權(quán)益[28]。但按照《婚姻法司法解釋(二)》第24條第1款規(guī)定，夫妻在對外關(guān)系上，以婚后財(cái)產(chǎn)制為核心構(gòu)建起來的夫妻財(cái)產(chǎn)規(guī)定及制度顯然要流于形式，因?yàn)闊o論如何夫妻共同債務(wù)總是容易被認(rèn)定的[29]。于是，2017年最高人民法院通過了《婚姻法司法解釋(二)補(bǔ)充規(guī)定》，在第24條后增加兩款，但這似乎仍不能解決理論和司法實(shí)踐中的問題，于是，2018年1月最高人民法院又出臺了《夫妻債務(wù)糾紛解釋》。

1.《婚姻法司法解釋(二)》第24條及其補(bǔ)充規(guī)定：共同債務(wù)推定和家事代理

2001年《婚姻法》第41條規(guī)定，男女因共同生活而欠付的債務(wù)，離婚時(shí)應(yīng)當(dāng)雙方共同償還，所采用的是共同生活原則。按照《婚姻法司法解釋(一)》第17條第(二)項(xiàng)規(guī)定，未經(jīng)夫或妻的同意，在超出家庭日常事務(wù)的情況下，以自己名義對共同財(cái)產(chǎn)做出處理，交易的另一方有理由相信此為男女雙方協(xié)商結(jié)果，此交易的另一方為善意第三人的，法院支持善意第三人。依據(jù)《婚姻法司法解釋(二)》第24條第1款，法院在審理時(shí)會(huì)直接將此種情形和夫妻一方處理自己或另一方的個(gè)人財(cái)產(chǎn)的情形推定為共同債務(wù)[30]。梳理下來，夫妻共同債務(wù)包括：夫妻一方或雙方共同因日常生活需要而對外產(chǎn)生的債務(wù)；善意第三人主張的債務(wù)包括夫妻一方或雙方共同因日常生活而產(chǎn)生的債務(wù)和在婚姻存續(xù)期間非因日常生活所產(chǎn)生的債務(wù)。

按照最高人民法院民一庭的解釋，《婚姻法司法解釋(二)》第24條第1款規(guī)定的夫妻共同債務(wù)推定，其理論基礎(chǔ)是家事代理[31]。但筆者不以為然，盡管家事代理產(chǎn)生的債務(wù)是夫妻共同債務(wù)。

盡管從法院的角度看，其審理案件并不能因相應(yīng)的法律規(guī)定闕如就拒絕裁判。但為作出判決，幾乎一味地將任何債務(wù)都視作為夫妻共同債務(wù)，超越了社會(huì)心理和法理。如前文所述，為法律所認(rèn)可的，社會(huì)大眾將夫妻作為交易一方的心理，注定了夫或妻一方在交易的過程中，如果不盡到適當(dāng)?shù)淖⒁饬x務(wù)或純粹心存不軌，必然導(dǎo)致夫妻的另一方或交易的相對人受損。我國現(xiàn)有的家事代理只存在于《婚姻法司法解釋(一)》第17條規(guī)定的為日常生活需要而處理共同財(cái)產(chǎn)的情形，顯然不科學(xué)。

為限制《婚姻法司法解釋(二)》第24條第1款的使用，2017年2月28日最高人民法院發(fā)布了第24條的兩款補(bǔ)充規(guī)定，即第2款的男女一方與第三人串通虛構(gòu)債務(wù)，第3款的男女一方從事賭博、吸毒等違法犯罪活動(dòng)中所負(fù)債務(wù)，法院不支持債權(quán)人的債權(quán)主張。但即便增加了兩款規(guī)定，對第24條的質(zhì)疑之聲仍然存在[32]。

2.《夫妻債務(wù)糾紛解釋》：將對共同財(cái)產(chǎn)超出日常生活的處理認(rèn)定為共同債務(wù)需要善意第三人的舉證

2018年1月18日實(shí)行的《夫妻債務(wù)糾紛解釋》是對《婚姻法司法解釋(二)》第24條的全面修改?！斗蚱迋鶆?wù)糾紛解釋》第1條規(guī)定，夫妻雙方共同簽字或者夫妻一方事后追認(rèn)等共同意思表示所負(fù)的債務(wù)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)。顯然，第24條的第1款規(guī)定與此第1條相沖突，因此，根據(jù)《夫妻債務(wù)糾紛解釋》第4條規(guī)定，遇到此類情況應(yīng)以《夫妻債務(wù)糾紛解釋》的規(guī)定為準(zhǔn)。

《夫妻債務(wù)糾紛解釋》第2條和第3條是關(guān)于家事代理產(chǎn)生的共同債務(wù)的規(guī)定，即夫妻共同債務(wù)包括了因夫妻任何一方單方為日常生活而產(chǎn)生的負(fù)債，和雖超出了日常生活，但債權(quán)人能證明夫妻雙方意思表示一致的債務(wù)。夫妻的共同債務(wù)實(shí)際包括了三種情況，除前兩種外，還包括根據(jù)《婚姻法司法解釋(一)》第17條規(guī)定的，夫妻一方對共同財(cái)產(chǎn)做出超出日常生活需要的處理，而欠付善意第三人的債務(wù)。

因此，雖然《夫妻債務(wù)糾紛解釋》將夫妻一方單獨(dú)因日常生活所負(fù)之債認(rèn)定為共同債務(wù)，但如果是夫妻一方單方對共同財(cái)產(chǎn)做出超出日常生活需要的處理，而交易的相對人無證據(jù)證明夫妻雙方意思表示一致，法官便會(huì)無從認(rèn)定第三人為善意。

(三)小結(jié)

通過上述分析，可以看出我國在司法實(shí)踐中已經(jīng)以夫妻共同財(cái)產(chǎn)和共同債務(wù)為中心初步建立起了家事代理制度。夫妻中的任何一方可不征求另一方配偶的意見，為家庭日常生活需要而徑自處理共同財(cái)產(chǎn)；因家庭日常生活需要而欠付債務(wù)的，債權(quán)人可主張為夫妻共同債務(wù)。但這一初步建立起來的家事代理制度仍不全面，具體說來：

1.指導(dǎo)思想和宗旨不統(tǒng)一

我國三部婚姻法的立法宗旨都是為維護(hù)婦女的權(quán)利，以促進(jìn)婚姻關(guān)系中的兩性平等為中心，構(gòu)建夫妻財(cái)產(chǎn)制度，但構(gòu)建家事代理制度的司法解釋卻以防止借婚姻斂財(cái)為指導(dǎo)思想。

2.層級較低

現(xiàn)階段的家事代理制度是通過《婚姻法司法解釋(一)》第17條和《夫妻債務(wù)糾紛解釋》第2條構(gòu)建起來的，并無婚姻法層面的規(guī)定。從其發(fā)展的歷程來看，中間甚至出現(xiàn)巨大的解釋漏洞[33]。若無法律為此進(jìn)行制度設(shè)計(jì)，制度的效力和實(shí)施的連貫性上都將力有不逮。

3.規(guī)則不明確，存在沖突

一方面，我國婚姻法所構(gòu)建的夫妻財(cái)產(chǎn)制度與司法解釋構(gòu)建的家事代理制度，在操作上有不同規(guī)定：婚姻法的共同債務(wù)認(rèn)定以共同生活為準(zhǔn)，而司法解釋以婚姻存續(xù)為標(biāo)準(zhǔn)。另一方面，司法解釋本身還存在不協(xié)調(diào)的問題，其構(gòu)建的核心是對共有財(cái)產(chǎn)的家事代理，以及從保護(hù)債權(quán)人權(quán)益的角度進(jìn)行共同債務(wù)的認(rèn)定。因此，即便增加《夫妻債務(wù)糾紛解釋》，實(shí)務(wù)中仍將避免不了裁判觀點(diǎn)不一，適用法律不同的尷尬境地。

四、交易當(dāng)事人的確立：身份權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的沖突

沒有家事代理制度指導(dǎo)下的司法實(shí)踐，在處理夫或妻對外交易時(shí)，一方面傾向于否認(rèn)夫妻作為共同的交易主體，而直接認(rèn)定交易的配偶為交易的當(dāng)事人；另一方面，如上文所述，對夫、妻或夫妻處理共同財(cái)產(chǎn)所產(chǎn)生的糾紛，經(jīng)常以一般的共有民事法律規(guī)則為參照，轉(zhuǎn)而以善意第三人制度來判斷交易的效力。

下舉二例，從前述兩個(gè)方面證明沒有建立起家事代理制度，將導(dǎo)致司法實(shí)踐中認(rèn)識的不統(tǒng)一和失于偏頗之情形。

(一)股權(quán)買賣糾紛：夫妻身份權(quán)和股東身份權(quán)

甲男于2012年3月入股了一家有限責(zé)任公司，認(rèn)繳出資100萬，占有公司30%股權(quán)，實(shí)繳80萬。公司其他兩位股東為丁(占股67%)和戊(占股3%)，公司章程未對公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓和章程修改作其他特別約定。2013年5月，甲與乙女登記結(jié)婚，雙方未對財(cái)產(chǎn)歸屬情況作出特殊約定，婚后甲用經(jīng)商所得交齊認(rèn)繳出資。2016年5月，甲與丙簽訂《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》。因公司經(jīng)營良好，且公司購得的房產(chǎn)漲價(jià)，故甲擬將股權(quán)作價(jià)200萬售予丙，丙詢問了股權(quán)和甲個(gè)人的基本情況，甲如實(shí)告知。合同約定股權(quán)價(jià)值為205萬，甲應(yīng)在合同簽署后30日修改公司章程、股東名冊，并協(xié)助丙辦理股權(quán)變更登記。丙通過支付寶支付甲5萬元立約定金(收款賬戶為甲的個(gè)人賬戶)，余款在變更當(dāng)日付清。股東丁不同意甲出讓股權(quán)，并表示自己愿意購買，戊同意甲出讓股權(quán)。2016年6月24日，甲將實(shí)情告知丙。丙因此聯(lián)系丁，與丁協(xié)商，請求丁召開股東會(huì)同意修改章程。適逢該市房價(jià)飛漲，公司所購房屋市價(jià)已翻番，丁當(dāng)即表示不愿配合辦理。

2016年12月，丙將甲訴至法院，訴請法院判令甲履行合同；乙申請加入訴訟，訴請法院確認(rèn)合同無效，駁回丙的訴求。法院根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，同意乙加入訴訟。庭審中，甲稱其愿意履行合同，但現(xiàn)在丁不同意修改公司章程，且股權(quán)屬于夫妻共有財(cái)產(chǎn)，需要乙配合；乙認(rèn)為，該股權(quán)為夫妻共有財(cái)產(chǎn)，甲出售股權(quán)的行為屬于無權(quán)處理，應(yīng)屬無效；丙認(rèn)為，甲的財(cái)產(chǎn)屬于婚前財(cái)產(chǎn)，甲簽訂的合同真實(shí)有效，法院應(yīng)判令甲繼續(xù)履行合同；另，根據(jù)甲的陳述，其轉(zhuǎn)讓股權(quán)是為了去澳門“玩玩”，且據(jù)甲出示的港澳通行證顯示，甲經(jīng)常去澳門。

司法實(shí)踐中，最高人民法院的既有判決*參見：中華人民共和國最高人民法院民事判決書(2014)民二終字第48號。對股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議效力的一種認(rèn)識是：將股權(quán)納入商法私權(quán)范疇予以認(rèn)識，認(rèn)為股權(quán)權(quán)利屬于股東本人，股東行使股權(quán)權(quán)利不受他人干涉。股權(quán)在財(cái)產(chǎn)權(quán)利體系中具有特殊性，實(shí)踐和立法中考慮股權(quán)時(shí)，都將股東的個(gè)人品質(zhì)考慮其中，股東人格權(quán)、身份權(quán)與股權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)一同構(gòu)成了股權(quán)。加之，依《公司法》規(guī)定，股權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律關(guān)系主體是股東本人，股東所在的家庭并不依法具有此等主體資格。因此，該觀點(diǎn)認(rèn)為股東的家庭不是股權(quán)轉(zhuǎn)讓的一方當(dāng)事人，股東本人才是股權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律主體，股權(quán)轉(zhuǎn)讓并非必須征得股東配偶的同意。“未經(jīng)配偶同意簽訂的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，并非無效?！奔窗创伺袥Q，在股權(quán)轉(zhuǎn)讓的案由下，依據(jù)《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》提起訴訟，“應(yīng)當(dāng)適用我國《合同法》《公司法》相關(guān)調(diào)整股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易的法律規(guī)范，而不應(yīng)適用調(diào)整婚姻及其財(cái)產(chǎn)關(guān)系的法律規(guī)定”。

地方法院如遼寧省高級人民法院的既有判決*參見：遼寧省高級人民法院民事判決書(2015)遼民二終字第00341號。對股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議效力的認(rèn)識是，“現(xiàn)沒有法律規(guī)定股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)需經(jīng)股東配偶的同意，即使未經(jīng)其配偶……同意，也沒有法律依據(jù)確認(rèn)其轉(zhuǎn)讓無效”。 即便出資行為發(fā)生在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，所出之資為夫妻共同財(cái)產(chǎn)，鑒于法律明文規(guī)定的股權(quán)的股東私權(quán)性，“現(xiàn)行法律沒有規(guī)定股權(quán)為夫妻共同財(cái)產(chǎn)”，也不宜被認(rèn)定為夫妻對股權(quán)有平等的處理權(quán)。遼寧省高級人民法院對股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議效力的認(rèn)識在各省高院中并非孤例。福建省高級人民法院在民事判決書(2014)閩民終字第299號中認(rèn)為，此類股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議是有效的。因?yàn)榉蚱迣灿胸?cái)產(chǎn)有平等處理權(quán)屬于夫妻內(nèi)部法律關(guān)系，“其應(yīng)受制于股權(quán)轉(zhuǎn)讓系外部法律關(guān)系”，且根據(jù)《婚姻法司法解釋(一)》第17條的規(guī)定，受讓人也有理由相信夫或妻有權(quán)處理股權(quán)。

通過以上司法判決，我們可以看出，判決未經(jīng)配偶同意的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議有效，均因?yàn)楣蓹?quán)為特殊的財(cái)產(chǎn)權(quán)，股權(quán)的處理只需股東個(gè)人的意思表示。即股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的一方當(dāng)事人為股東，另一方當(dāng)事人為受讓方，出讓方的配偶不是合同的當(dāng)事人。因而，在法律適用上或只考慮調(diào)整此種合同關(guān)系的《合同法》和《公司法》，或優(yōu)先考慮《合同法》和《公司法》的適用。至于調(diào)整夫妻的身份的法律，在此種法律關(guān)系中或不被考慮，或直接適用推定配偶同意轉(zhuǎn)讓的相關(guān)司法解釋。

對未經(jīng)配偶同意的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議法律效力認(rèn)定的認(rèn)識不統(tǒng)一，直接源自于對夫妻共同財(cái)產(chǎn)認(rèn)識的混亂，具體一點(diǎn)，是源于對人身關(guān)系和商事關(guān)系的認(rèn)識混淆。共同共有中的夫妻財(cái)產(chǎn)共有，不同于其他共有，但理論界和實(shí)務(wù)界對此認(rèn)定卻較混亂。一方面，有觀點(diǎn)認(rèn)為，夫妻財(cái)產(chǎn)共有與其他形式的共有一同被規(guī)定在《物權(quán)法》第八章中，應(yīng)廢除此類立法上的區(qū)別。理論界和實(shí)務(wù)界多有人認(rèn)為，一則夫妻財(cái)產(chǎn)共有與其他共同共有、甚至是與其他按份共有性質(zhì)相同——至少是相似，對不同共有形式作出區(qū)分并無必要；再者夫妻財(cái)產(chǎn)共有形式，與市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求不相符，既不利于保護(hù)夫或妻或夫妻權(quán)利，亦不利于保護(hù)交易相對人的安全，應(yīng)予以修改或廢除。另一方面，有觀點(diǎn)認(rèn)為，就財(cái)產(chǎn)立法而言，婚姻法關(guān)于財(cái)產(chǎn)的規(guī)定應(yīng)屬特殊立法，應(yīng)嚴(yán)格區(qū)分基于人身關(guān)系的夫妻財(cái)產(chǎn)和其他經(jīng)濟(jì)生活的財(cái)產(chǎn)權(quán)。但一則根據(jù)我國既有的民事立法體例“把性質(zhì)根本不同的經(jīng)濟(jì)關(guān)系與家庭關(guān)系融入一部法律，適用同一種基本原則”[33]，屬于混淆了人身關(guān)系和商事財(cái)產(chǎn)關(guān)系；二則婚姻法及其他現(xiàn)有立法對夫妻財(cái)產(chǎn)共有規(guī)定不夠詳細(xì)且不太具有實(shí)操性[34]。

(二)房屋買賣糾紛

甲男于2012年3月在某市貸款購得一處商品房，房屋時(shí)值160萬，甲首付80萬，貸款80萬，還款期限為240個(gè)月。2013年5月，甲與乙女登記結(jié)婚，雙方未對財(cái)產(chǎn)歸屬情況作出特殊約定，婚后甲用經(jīng)商所得繼續(xù)還房屋按揭，但由于甲購得的該處房產(chǎn)屬于開發(fā)商違建，房產(chǎn)證和土地證直到2014年3月仍然不能辦理，且在2014年3月后甲仍不知可以辦理兩證，甲因此未辦理兩證。2016年5月甲擬將房屋作價(jià)210萬售予丙，丙詢問了房屋和甲個(gè)人的基本情況，甲如實(shí)告知。

后雙方于2016年5月25日簽訂房屋買賣合同，合同約定房屋價(jià)值為205萬，甲應(yīng)在30日內(nèi)辦理好兩證，并將房屋過戶至丙名下，丙通過支付寶支付甲5萬元立約定金(收款賬戶為甲的個(gè)人賬戶)，余款在房屋過戶當(dāng)日付清。甲辦理好房產(chǎn)證后，因《不動(dòng)產(chǎn)登記暫行條例》生效執(zhí)行，土地證未能辦理。根據(jù)當(dāng)?shù)刂鞴懿块T的規(guī)定，甲如果想辦理不動(dòng)產(chǎn)權(quán)證，應(yīng)提供夫妻雙方的有效證件(包括結(jié)婚證和身份證)，并由夫妻雙方簽字。是年6月24日，甲將實(shí)情告知丙。丙因此聯(lián)系乙請求乙協(xié)助辦理，適逢該市房價(jià)飛漲，該房屋市價(jià)已逾400萬，乙當(dāng)即表示不愿配合辦理。丙與甲、乙多番協(xié)商未果后，強(qiáng)行搬入該房屋。

2016年12月，丙將甲訴至法院，訴請法院判令甲履行合同，配合辦理房屋過戶；乙申請加入訴訟，訴請法院確認(rèn)合同無效，駁回丙的訴求。法院根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，同意乙加入訴訟。庭審中，甲稱其愿意履行合同，但現(xiàn)在辦理不了不動(dòng)產(chǎn)權(quán)證，需要乙配合；乙認(rèn)為，該房屋為夫妻共有財(cái)產(chǎn)，甲出售房屋的行為屬于無權(quán)處理，應(yīng)屬無效；丙認(rèn)為，甲的財(cái)產(chǎn)屬于婚前財(cái)產(chǎn)，甲簽訂的合同真實(shí)有效，法院應(yīng)判令甲繼續(xù)履行合同，將房屋過戶至其名下；另，根據(jù)甲的陳述，其賣房是為了去澳門“玩玩”，且據(jù)甲出示的港澳通行證顯示，甲經(jīng)常去澳門。

司法實(shí)踐中，對上述案例存在不同的認(rèn)識。(1)有觀點(diǎn)認(rèn)為，甲丙簽訂的合同應(yīng)為有效[35]。按這種說法，這種情形應(yīng)按《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第3條第1款的規(guī)定處理，“當(dāng)事人一方以出賣人在締約時(shí)對標(biāo)的物沒有所有權(quán)或者處理權(quán)為由主張合同無效的，人民法院不予支持”，不應(yīng)根據(jù)《物權(quán)法》第95條、第106條，以及《合同法》第51條的規(guī)定處理。(2)另有觀點(diǎn)認(rèn)為，甲乙應(yīng)當(dāng)履行合同義務(wù)，配合丙辦理過戶[36]。按此觀點(diǎn)，只需認(rèn)定夫妻關(guān)系正常，丙便有理由相信甲有權(quán)處理該房產(chǎn)，甲乙應(yīng)協(xié)助丙辦理不動(dòng)產(chǎn)過戶，因?yàn)楦鶕?jù)《婚姻法司法解釋(一)》第17條第(二)項(xiàng)規(guī)定的“夫或妻非因日常生活需要對夫妻共同財(cái)產(chǎn)作重要處理決定，夫妻雙方應(yīng)當(dāng)平等協(xié)商，取得一致意見。他人有理由相信其為夫妻雙方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道為由對抗善意第三人”以及根據(jù)《合同法》第49條規(guī)定的表見代理，可以推定乙是知情的。(3)與前兩種觀點(diǎn)不同，司法實(shí)踐中有觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)駁回丙的訴訟請求[37]。該觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)根據(jù)《物權(quán)法》第97條的規(guī)定，“處理共有的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)以及對共有的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)作重大修繕的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)占份額三分之二以上的按份共有人或者全體共同共有人同意，但共有人之間另有約定的除外”來處理。(4)司法實(shí)踐中，對這種情形，另有兩種完全相左的觀點(diǎn)，一種認(rèn)為合同有效，一種認(rèn)為合同無效[38]，其依據(jù)都主要是《城市房地產(chǎn)管理法》第38條第(四)項(xiàng)規(guī)定的不得轉(zhuǎn)讓房產(chǎn)情形，即“共有房地產(chǎn)，未經(jīng)其他共有人書面同意的，不得轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)”。二者的不同集中在對該38條性質(zhì)的認(rèn)定上，前者認(rèn)為該38條屬于效力性強(qiáng)制規(guī)范，違背應(yīng)無效；后者則認(rèn)為該條屬于管理性強(qiáng)制性規(guī)范，違背不影響合同的效力。

五、建議民法典增加家事代理制度

綜上，鑒于我國法律和司法解釋關(guān)于家事代理規(guī)定的不周延、對夫妻對外交易規(guī)定的規(guī)則沖突，司法實(shí)踐中對夫妻對外交易的交易主體和家事代理認(rèn)識的混亂，因此我們建議在民法典婚姻篇中增加家事代理制度。

增加家事代理制度，在夫妻關(guān)系內(nèi)部，不僅有利于維護(hù)夫妻的財(cái)產(chǎn)利益，也有利于維護(hù)家庭團(tuán)結(jié)，明晰夫妻間的侵權(quán)行為和責(zé)任，界定夫或妻不經(jīng)另一方同意為交易行為的范圍。同時(shí)，在夫妻與交易第三人的關(guān)系方面，不僅能做到維護(hù)交易第三人的利益，同時(shí)也可以防止第三人借助善意第三人制度獨(dú)自或與夫妻一方，侵害夫妻或夫妻另一方的權(quán)益。我們建議設(shè)立如下條文：

第x條【家事代理】

夫妻或以長期共同生活的自然人之間可以就日常家庭生活事務(wù)互相代理，代理不以顯名為要件。代理人與被代理人承擔(dān)連帶責(zé)任。

第x條【家事代理的喪失】

長期分居的夫妻或未進(jìn)行長期共同生活的自然人無家事代理權(quán)。

第x條【家事代理的濫用】

行使家事代理的自然人應(yīng)盡適當(dāng)注意義務(wù)，對超越日常家庭生活需要的，應(yīng)同被代理人協(xié)商，因超越日常家庭生活需要而對被代理人造成損失的，應(yīng)予以賠償。

第x條【家事代理中的第三人】

第三人應(yīng)以家事代理人標(biāo)的物價(jià)值，并結(jié)合當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)發(fā)展水平判斷家事代理范圍。第三人未盡此注意義務(wù)，造成自己或被代理人損失的，應(yīng)按原因力大小承擔(dān)責(zé)任。第三人有理由相信家事代理人所為行為為日常家庭生活交易，則有權(quán)向共同生活的被代理人主張權(quán)利。JS

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