姚鶴徽

(湖南師范大學(xué) 法學(xué)院， 長沙 410081)

商標(biāo)侵權(quán)的判定標(biāo)準是混淆可能性[1]。一旦他人在其提供的商品上使用與商標(biāo)權(quán)人注冊商標(biāo)相同或近似的標(biāo)識，有可能導(dǎo)致消費者對商品的來源發(fā)生混淆，使消費者存在混淆可能性，就構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。早期商標(biāo)法防范的混淆類型相對單一，僅限于相關(guān)消費者在購買之時可能發(fā)生的來源混淆。在商標(biāo)權(quán)人的推動下，立法和司法實務(wù)逐漸確認，混淆的發(fā)生并不限于消費者購買之時，還可以延伸至消費者購買之前。亦即，商品銷售之前消費者所發(fā)生的混淆也應(yīng)成為商標(biāo)法防范的對象，這就是商標(biāo)售前混淆*商標(biāo)售前混淆對應(yīng)的英文翻譯為“Trademark initial interest confusion”，因此，也有文獻將之直譯為“商標(biāo)初始興趣混淆”。(參見：彭學(xué)龍.商標(biāo)混淆類型分析與我國商標(biāo)侵權(quán)制度的完善[J].法學(xué),2008(5):107-116.)。

商標(biāo)售前混淆指侵權(quán)商標(biāo)造成消費者在購買之前所發(fā)生的對商品來源的混淆。這種混淆造成消費者的注意力和購買興趣發(fā)生轉(zhuǎn)移，即便消費者在購買之時已經(jīng)將這種混淆排除，消費者仍有可能購買侵權(quán)商標(biāo)所標(biāo)示的商品，使商標(biāo)權(quán)人喪失本應(yīng)有的交易機會，給商標(biāo)權(quán)人造成損害。美國與歐盟司法實踐均認可他人行為造成消費者發(fā)生售前混淆構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，這就是商標(biāo)售前混淆規(guī)則。售前混淆規(guī)則將消費者混淆的判斷時點由購買之時延伸到購買之前，有利于降低消費者的搜尋成本，保護商標(biāo)權(quán)人的商譽，防止他人搭便車。然而，售前混淆規(guī)則以消費者在購買之前所發(fā)生的混淆作為判定商標(biāo)混淆侵權(quán)的依據(jù)，大大強化了商標(biāo)權(quán)的效力，如果適用不慎，則可能會損害其他廠商參與市場競爭和消費者自由選擇商品的權(quán)益。由此，在商標(biāo)法上需要認清商標(biāo)售前混淆規(guī)則的缺陷，嚴格劃定其適用邊界。

我國于2013年修訂的《商標(biāo)法》在其第57條將混淆可能性要件納入商標(biāo)侵權(quán)判定之中，這一條款之中的混淆是否包括售前混淆，并未明確*我國《商標(biāo)法》第57條第2項規(guī)定：“有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)：……(二)未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)近似的商標(biāo)，或者在類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的……”。學(xué)界亦有觀點贊同將售前混淆規(guī)則納入我國《商標(biāo)法》*參見：彭學(xué)龍.商標(biāo)混淆類型分析與我國商標(biāo)侵權(quán)制度的完善[J].法學(xué),2008(5): 107-116；徐聰穎.論“售前混淆”的法律規(guī)制[J].時代法學(xué),2010(3): 61-68；鄧宏光，周元.網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)侵權(quán)的新近發(fā)展[J].重慶社會科學(xué),2008(5): 59-64.。然而，現(xiàn)有研究多集中于介紹商標(biāo)售前混淆規(guī)則本身，未能對售前混淆規(guī)則的適用邊界進行清晰地界定，沒有統(tǒng)籌考慮這一制度涉及的諸多市場主體的利益。有鑒于此，本文擬從商標(biāo)售前混淆規(guī)則的源起出發(fā)，探討其法理基礎(chǔ)，揭示其存在的缺陷，并以商標(biāo)法侵權(quán)判定的基本理論為依據(jù)，界定商標(biāo)售前混淆規(guī)則合理的適用范圍，期能為我國商標(biāo)法相關(guān)制度的完善提供參考。

一、商標(biāo)售前混淆規(guī)則的歷史溯源

傳統(tǒng)上商標(biāo)法防范的乃是消費者在購物之時發(fā)生的混淆。一旦他人有可能造成消費者在購物之時發(fā)生混淆，就構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。商標(biāo)售前混淆規(guī)則的出現(xiàn)則改變了這一情況，使得商標(biāo)權(quán)人可以規(guī)制那些容易造成消費者在購買之前發(fā)生混淆的行為。商標(biāo)售前混淆規(guī)則的出現(xiàn)，有其特定的時代背景和產(chǎn)生動因。

(一)商標(biāo)售前混淆規(guī)則的產(chǎn)生

傳統(tǒng)商標(biāo)侵權(quán)是指他人在相同或類似的商品之上，使用了相同或近似于商標(biāo)權(quán)人商標(biāo)的標(biāo)識，使消費者可能對商品的來源發(fā)生混淆。1946年美國《蘭哈姆法》第32條第1款僅規(guī)定未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人同意，使用與他人商標(biāo)相同或者近似的標(biāo)識，使購買人就該商品或服務(wù)的來源產(chǎn)生混淆或者錯誤的，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)*參見：Lanham Act 32, 15 U.S.C.A. 1114.。根據(jù)該規(guī)定，構(gòu)成侵權(quán)的混淆類型僅限于實際的購買者在購買之時所發(fā)生的來源混淆。

但是，隨著現(xiàn)代經(jīng)濟活動日趨復(fù)雜，商標(biāo)的經(jīng)濟功能愈發(fā)強大，其不僅能降低消費者的搜尋成本，激勵商標(biāo)權(quán)人維護商標(biāo)商譽，而且能夠作為廣告激發(fā)消費者的購買欲望，爭取更多的交易機會。因此，商標(biāo)不僅在購物之時發(fā)揮著作用，而且在購物前后乃至日常生活中都具有重要意義[2]。隨著商標(biāo)的經(jīng)濟功能日趨重要，實踐中出現(xiàn)了不同于傳統(tǒng)商標(biāo)侵權(quán)的新型搭便車行為：爭議行為造成消費者在購買之前對商品的來源發(fā)生混淆，盡管消費者在購買之時已經(jīng)能夠區(qū)分不同商品的來源，但是爭議行為轉(zhuǎn)移了消費者的注意力和購買興趣，爭取到本屬于商標(biāo)權(quán)人的交易機會。

售前混淆行為的出現(xiàn)，有可能會擾亂市場競爭秩序，損害商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)商譽，增加消費者購物的搜尋成本。商標(biāo)權(quán)人急切地希望立法與司法能夠有所行動，打擊售前混淆行為。1962年，美國國會對《蘭哈姆法》進行修訂，將1946年《蘭哈姆法》第32條中的“購買者”與“來源”等詞語刪去，僅規(guī)定使用商標(biāo)的行為“極有可能產(chǎn)生混淆或誤認或造成欺騙”，即構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。依據(jù)參議院的報告，新法刪去“購買者”的原因，在于明確商標(biāo)法所保護的混淆主體的范圍。亦即，“這一條款事實上與實際的購買者和潛在的購買者有關(guān)。將‘購買者’刪去是為了避免對目前法條用語曲解的可能性”*參見：S.Rep.No.87-2107,HR Rep No 1108, reprinted in 1962 U.S.C.C.A.N 2844,2847(1962). 轉(zhuǎn)引自：Michael J. Allen. Who Must Be Confused and When? The Scope of Confusion Actionable Under Federal Trademark Law[J].The Trademark Reporter,1991(3):220.。除了這一解釋之外，立法報告并沒有明確法條的修改是否是為擴大商標(biāo)混淆的類型。由于修法解釋的不明確，美國一些法院對這一修訂的理解產(chǎn)生了分歧。一些法院認為該修訂是國會意圖包括和禁止更廣泛的混淆的證據(jù)，而另一些法院仍然將保護限制于購買之時消費者混淆的風(fēng)險[3]3338。

由于修法意圖的不明確，在商標(biāo)權(quán)人的推動下，一些法院“將它們的考察范圍從購買者混淆擴展到了個人的混淆，其中包括潛在購買者和一般公眾成員，而這些都沒有發(fā)生在購買之時。有些法院認為《蘭哈姆法》禁止?jié)撛谫徺I者‘售前’或‘初始’的混淆，即便這種混淆在最終購買之時會消除”[4]229。由此，售前混淆行為開始被納入商標(biāo)法調(diào)整的范圍，法院陸續(xù)在案件中運用商標(biāo)售前混淆規(guī)則。

(二)商標(biāo)售前混淆規(guī)則的運用

1975年，美國聯(lián)邦第二巡回法院在Grotrian案中首次適用了售前混淆規(guī)則*參見：Grotrian v. Steinway & Son, 523 F.2d 1331(2d Cir. 1975).。該案原被告均為相互競爭的高檔演奏用鋼琴的制造商。其中，德國鋼琴制造商使用與美國著名鋼琴品牌“斯坦威”相似的商標(biāo)“斯坦威格”。原告向法院起訴，認為被告構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)與不正當(dāng)競爭。法院認為，該案混淆侵權(quán)的判斷時點，并不限于購買之時所發(fā)生的真實混淆或潛在混淆*參見：Grotrian v. Steinway & Son, 523 F.2d 1331,1342(2d Cir. 1975).。相反，本案的關(guān)鍵在于消費者在購買之前接觸到被告的商標(biāo)時，很可能會認為原告與被告之間存在關(guān)聯(lián)關(guān)系，進而在這種認識的基礎(chǔ)上將被告的商品納入考慮的范圍。被告商標(biāo)之所以能夠吸引潛在的消費者，是由于原告商標(biāo)的商譽。因此，法院認定，即便消費者在購買時經(jīng)過對比，能夠分辨出兩種鋼琴為不同的品牌，但被告在交易的早期階段，使購買人發(fā)生售前混淆，導(dǎo)致購買人購買興趣的轉(zhuǎn)移，以不正當(dāng)手段獲取他人商譽，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。有學(xué)者認為，該法院重點考慮的是商標(biāo)權(quán)人的商譽，亦即，其他人不能夠通過搭便車的方式獲取商標(biāo)權(quán)人商譽中的利益?！霸摲ㄔ簩⒊跏蓟煜膯栴}歸納為后來者搭便車的一種方式，而非對消費者的損害?！盵5]103

在Grotrian案之后發(fā)生的Mobil Oil案中，法院再度運用到了售前混淆規(guī)則。該案的原告美孚石油公司是世界石油產(chǎn)業(yè)巨擎，其商標(biāo)為人們所熟知的飛馬圖案。而被告飛馬石油公司是美孚石油的競爭者。美孚石油公司得知飛馬公司采用了飛馬作為公司名稱，向法院起訴，認定其構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。審理該案的聯(lián)邦第二巡回法院認為，盡管石油市場是復(fù)雜和專業(yè)的市場，購買人均為專業(yè)的石油交易員，對于商品的來源具有高度的注意程度與分辨能力，但是潛在的購買者很有可能會受到誤導(dǎo)而對被告的商品發(fā)生興趣，這種最初的興趣足以構(gòu)成商標(biāo)侵害。因為，一位交易員在交易初期可能誤認為兩者具有關(guān)聯(lián)性，而愿意接聽被告的推銷電話，被告與購買者接觸之時就盜用了他人商標(biāo)的商譽，而且該商譽對于購買人的決定有重要影響，因此應(yīng)禁止該行為*參見：Mobil Oil Corp.v. Pegasus Petroleum Corp., 818 F.2d 254,259-260(2d Cir.1987).。法院顯然是認為，第三人在與被告進行交易之時，并不會誤認為原被告之間會有關(guān)聯(lián)關(guān)系，也即不會產(chǎn)生混淆。但是，被告在與潛在購買者接觸的初期階段，卻借助于原告的商標(biāo)，吸引了潛在購買者的注意力，使?jié)撛诘馁徺I者將被告的商品納入購買的考慮范圍?？梢娫诖税钢?，法院所著重考慮的還是對商標(biāo)權(quán)人商譽的保護。

20世紀末，隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的商標(biāo)侵權(quán)糾紛逐漸增多，法院為了保護商標(biāo)權(quán)人的商譽，開始在訴訟中頻繁地使用售前混淆規(guī)則。1999年發(fā)生的Brookfield案即為典型*參見：Brookfield Communications, Inc.v. West Coast Entertainment Corp., 174 F.3d 1036(9th Cir.1999).。該案的原告Brookfield Communications主要經(jīng)營影視資料庫，注冊了“Movie Buff”商標(biāo)，被告West Coast是電影連鎖出租店，注冊了自己的域名，計劃向公眾提供免費搜索電影資料的服務(wù)。原告向法院提起訴訟，禁止被告在自己網(wǎng)頁的元標(biāo)簽(Metatags)中使用“Movie Buff”商標(biāo)。元標(biāo)簽是網(wǎng)頁編碼中的文字標(biāo)簽，用以說明該網(wǎng)頁的內(nèi)容。網(wǎng)民瀏覽網(wǎng)頁時無法直接看到元標(biāo)簽，但搜索引擎可以依據(jù)元標(biāo)簽的文字將網(wǎng)頁分類，并依據(jù)網(wǎng)民輸入的檢索關(guān)鍵詞與網(wǎng)頁中的元標(biāo)簽相配備，將與關(guān)鍵詞有關(guān)的網(wǎng)頁呈現(xiàn)出來作為搜索結(jié)果。法院認為，消費者雖然不會發(fā)生來源混淆，但被告將原告商標(biāo)作為網(wǎng)頁元標(biāo)簽使用，會造成消費者發(fā)生售前混淆。亦即，網(wǎng)絡(luò)的使用者原本要尋找原告的“Movie Buff”網(wǎng)站，在搜索引擎輸入“Movie Buff”后，顯示的搜索結(jié)果卻包括被告的主頁，而消費者發(fā)現(xiàn)該網(wǎng)頁也提供類似的資料庫服務(wù)，就可能會轉(zhuǎn)而接受被告的服務(wù)。消費者知道自己瀏覽的網(wǎng)頁并非原告“Movie Buff”的網(wǎng)站，不會發(fā)生來源混淆，但是被告將他人商標(biāo)作為自己網(wǎng)頁的元標(biāo)簽，將原本尋找原告網(wǎng)頁的網(wǎng)民，轉(zhuǎn)移到自己的網(wǎng)頁，盜用了他人商標(biāo)的商譽，構(gòu)成售前混淆侵權(quán)*參見：Brookfield Communications, Inc.v. West Coast Entertainment Corp., 174 F.3d 1036,1062(9th Cir.1999).。Brookfield案之后，法院陸續(xù)又在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的許多商標(biāo)侵權(quán)糾紛中適用了售前混淆規(guī)則。有學(xué)者不無擔(dān)憂地指出：“售前混淆的擴張可以被視為是一種更大趨勢的象征：知識產(chǎn)權(quán)人試圖努力控制任何使用他們受到保護的商標(biāo)的行為。”[5]138

綜上，售前混淆規(guī)則在美國1962年商標(biāo)法修訂之后開始出現(xiàn)，并在很多案件中被法院所采納?？偨Y(jié)作為售前混淆典型案例的Grotrian案、Mobil Oil案和Broolfield案可以發(fā)現(xiàn)，規(guī)制售前混淆行為的理由均在于他人利用了商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)吸引潛在的消費者，使消費者的注意力發(fā)生轉(zhuǎn)移，發(fā)生了購買之前的混淆。盡管消費者在購買時已經(jīng)排除了混淆，但是，他人的行為依然損害了商標(biāo)權(quán)人的利益，需要予以規(guī)制。

二、商標(biāo)售前混淆規(guī)則的法理探究

售前混淆規(guī)則已然得到確立，然而，需要探究的是，這種存續(xù)時間較短，在消費者購物之時已經(jīng)被排除的混淆類型，是否應(yīng)當(dāng)成為商標(biāo)法調(diào)整的對象？規(guī)制商標(biāo)售前混淆行為的理論依據(jù)是什么呢？贊同商標(biāo)售前混淆規(guī)則的人們認為，將售前混淆納入商標(biāo)法調(diào)整的對象是為了更好地保護商標(biāo)權(quán)人的商譽，防止他人搭便車，同時降低消費者的搜尋成本。

(一)商標(biāo)售前混淆規(guī)則的商譽保護理論

商譽搭便車理論認為，商標(biāo)法的立法目的在于保護商標(biāo)權(quán)人的商譽，防止他人通過仿冒商標(biāo)權(quán)人商標(biāo)的方式混淆消費者，減損商標(biāo)權(quán)人維護商標(biāo)商譽的激勵。正如蘭德斯與波斯納所言，對商標(biāo)法最好的解釋建立在法律總是試圖促進經(jīng)濟效率這一基本假設(shè)之上。商標(biāo)對效率的促進主要表現(xiàn)為降低消費者搜尋成本和激勵企業(yè)提高商品質(zhì)量這兩個方面[6]266-270。對于商標(biāo)權(quán)人來說，商譽是其在市場上生存和發(fā)展的基本要素。保護商標(biāo)的商譽，才能創(chuàng)造出誘因，使商標(biāo)權(quán)人維持和提高商品質(zhì)量。假如商標(biāo)不受法律保護，不受禁止的對商標(biāo)的商譽搭便車的行為，將導(dǎo)致商標(biāo)識別商品或服務(wù)來源的功能的減損，降低市場參與者創(chuàng)造和維持高價值商標(biāo)的誘因[7]。贊同售前混淆規(guī)則的人們認為，售前混淆理論將混淆的判斷時點由購買之時提前至購買之前，也是基于防止第三人在交易的初期通過利用商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)來引起消費者售前的混淆，轉(zhuǎn)移消費者的注意和購買興趣，使商標(biāo)權(quán)人受損。前述Grotrian案中，法院就指出可訴的售中混淆并不存在，初始混淆的問題在于后使用者的搭便車，而不是對消費者的損害*參見：Grotrian v. Steinway & Son, 523 F.2d 1331,1342(2d Cir. 1975).。而在Brookfield案中，法院也認為僅僅是初始的消費者混淆并沒有改變搭別人商譽便車的事實*參見：Brookfield Communications, Inc.v. West Coast Entertainment Corp., 174 F.3d 1036,1064(9th Cir.1999).。學(xué)者對此認為：“如果沒有混淆，損害在哪里？通常的答案是商標(biāo)權(quán)人的商譽：后使用者不應(yīng)當(dāng)搭先使用者的便車，以吸引潛在的消費者?！盵5]98

(二)商標(biāo)售前混淆規(guī)則的節(jié)約搜尋成本理論

除了商譽保護理論，也有學(xué)者從節(jié)約消費者搜尋成本的角度論證售前混淆規(guī)則。節(jié)約消費者搜尋成本理論認為，對于消費者而言，商標(biāo)保護能夠確保商標(biāo)功能的正常發(fā)揮，使消費者可以認牌購物，不必在每次購買商品時耗費時間與精力辨識商品的來源，降低其搜尋成本。因此，不論混淆的形態(tài)如何，發(fā)生的時間為何，只要他人的行為導(dǎo)致了消費者發(fā)生混淆，使消費者的搜尋成本上升，商標(biāo)法就需要對其進行規(guī)制。

支持售前混淆規(guī)則的人們認為，售前混淆盡管是消費者在購物之前發(fā)生的短暫的混淆形態(tài)，但本質(zhì)上依然是導(dǎo)致消費者混淆的行為。如果任由售前混淆在市場中橫行，則消費者購物的搜尋成本會上升。將規(guī)制混淆的時間點從售中提前至消費者購買決定做出之前，可以有效地避免消費者在購買之前發(fā)生混淆，降低消費者的搜索成本。而如果售前混淆不受規(guī)制，則可以預(yù)見，消費者將花費更多的搜尋成本來購買商品。具言之，當(dāng)市場存在售前混淆的行為時，消費者為了辨別商標(biāo)權(quán)人與搭便車者提供的商品的不同來源，會花費更多的搜尋成本。當(dāng)消費者排除混淆，準備尋找并購買原本意欲購買的商標(biāo)權(quán)人的商品時，依然需要繼續(xù)耗費時間與精力，使得搜尋成本升高，部分消費者就很可能會放棄，轉(zhuǎn)而接受與商標(biāo)權(quán)人商標(biāo)相同或類似的搭便車者提供的商品，使商標(biāo)權(quán)人喪失交易機會。可見，在消費者發(fā)生售前混淆的情況下，消費者都將支出額外的非屬必要的搜索成本，需要予以規(guī)制[5]109。

麥卡錫教授在論及售前混淆的危害時有類似的經(jīng)典比喻。他認為售前混淆正如求職者在求職簡歷中填寫不真實的信息而獲得寶貴的面試機會。在面試時，盡管求職者向面試主管說明其簡歷中某些信息是虛構(gòu)的，但是該求職者已經(jīng)獲得了面試機會，擠占了其他求職者的面試機會，取得了不當(dāng)?shù)母偁巸?yōu)勢。麥卡錫教授認為，求職者憑借此等填寫不實信息的行為，引起了面試官的售前混淆，獲得了其他同等條件的求職者所沒有的面試機會，也使雇傭人需要花費更多的時間確認該求職者真正的學(xué)業(yè)經(jīng)歷，對于市場競爭的效率確實有所損害[8]。在前述Brookfield案中，法官也有類似的比喻。法官認為，售前混淆正如位于高速公路七號出口兩英里的大片出租店在高速公路上豎起“西海岸出租店：七號出口前方兩英里”的指示牌，告訴想到西海岸出租店的潛在消費者從高速公路七號出口出去即可找到該店。但是實際上，西海岸出租店位于八號出口，潛在消費者從七號口出去后發(fā)現(xiàn)的是與西海岸具有競爭關(guān)系的大片出租店。到達大片出租店的消費者可能不愿意再駛回高速公路尋找西海岸商店，而在大片出租店內(nèi)消費，從而使西海岸出租店喪失交易機會*參見：Brookfield Communications, Inc.v. West Coast Entertainment Corp., 174 F.3d 1036,1063-1064(9th Cir.1999).。

應(yīng)當(dāng)說，商譽保護理論和節(jié)約消費者搜尋成本理論具有相當(dāng)?shù)慕忉屃?。從消費者心理的角度分析，消費者的購物決策受諸多因素的影響。其中，商標(biāo)、搜尋成本和商品的價格是消費者決策最為重要的參考因素?！耙粋€消費者的購買預(yù)算由兩部分組成：搜尋成本和購買價格。增加搜尋的支出就會降低消費者用于購買的支出?！盵5]109在具體的購物過程中，消費者愿意購買某商品的搜尋成本是既定的。如果搜尋成本升高，消費者用于購買商品的支出就要降低。當(dāng)搜尋成本過高，超出了消費者預(yù)期承受的范圍時，消費者可能就會放棄消費特定商品。售前混淆是消費者在購買之前發(fā)生的混淆，會導(dǎo)致消費者搜尋成本的上升。當(dāng)消費者了解到其想要購買的商品并非來自于商標(biāo)權(quán)人，而是來自搭便車者時，搭便車者就獲得了轉(zhuǎn)移消費者注意力的機會。消費者如果不購買搭便車者的商品，就還需要付出額外的搜尋成本去尋找商標(biāo)權(quán)人的商品。顯然，發(fā)生售前混淆之后，消費者的搜尋成本增大，相應(yīng)的其購物支出就要減少。當(dāng)繼續(xù)尋找商標(biāo)權(quán)人商品的搜尋成本和商標(biāo)權(quán)人商品的價格超出了消費者剩余的購物支出預(yù)算時，消費者就會放棄購買商標(biāo)權(quán)人的商品。亦即，鑒于搜尋成本和購買預(yù)算的限制，消費者會認為與其付出更多的搜尋成本去尋找商標(biāo)權(quán)人的商品，不如購買搭便車者的商品，商標(biāo)權(quán)人由此喪失了本應(yīng)獲得的交易機會?？梢姡套u搭便車理論和節(jié)約消費者搜尋成本理論在論證售前混淆規(guī)則的合理性方面確實具有相當(dāng)?shù)慕忉屃Α?/p>

三、商標(biāo)售前混淆規(guī)則的理論反思

初看起來，商譽搭便車理論和節(jié)約消費者搜尋成本理論似乎無懈可擊，能夠證明規(guī)制售前混淆侵權(quán)的正當(dāng)性。但是，過于倚重這兩種理論，在消費者購買之時不存在混淆的情況下，籠統(tǒng)地以消費者購買之前因混淆而發(fā)生的購買興趣的轉(zhuǎn)移替代混淆可能性要件作為侵權(quán)判定的標(biāo)準，可能會造成售前混淆規(guī)則適用范圍的擴大，不利于市場自由競爭。

(一)商譽保護理論的片面性

前文論及，商標(biāo)售前混淆規(guī)則得以適用的依據(jù)在于保護商譽，降低消費者搜尋成本。實際上，這兩種理論都有其局限性。從保護商譽，防止他人搭便車的角度來看，整個商標(biāo)法的目的都可以歸納為防止他人搭商標(biāo)權(quán)人商譽的便車。但是籠統(tǒng)地談?wù)摫Ｗo商譽和搭便車，在商標(biāo)法中沒有任何意義，因為“法律并不一般性地禁止搭便車”[5]105。傳統(tǒng)商標(biāo)法并不以規(guī)制搭便車為中心，商標(biāo)法規(guī)制的僅僅是造成消費者混淆的搭便車行為，而其他很多種搭便車的行為，往往是法律允許的自由競爭行為。最為典型的不被商標(biāo)法視為商標(biāo)侵權(quán)行為的搭便車就是比較廣告。在比較廣告中，與商標(biāo)權(quán)人競爭的廠商顯然通過利用商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)吸引了消費者的注意力，激發(fā)了消費者的購買興趣。但是為了保護自由的競爭環(huán)境，在不造成消費者混淆的情況下，商標(biāo)法并沒有認為這種行為構(gòu)成侵權(quán)。實際上，除了商標(biāo)法明確規(guī)定的商標(biāo)侵權(quán)行為，其他的搭便車行為往往有助于市場自由競爭，削弱商標(biāo)權(quán)人對市場的控制力?？梢?，籠統(tǒng)地在商標(biāo)法中談?wù)摯畋丬嚊]有任何意義，某些造成消費者售前混淆的行為很有可能有益于市場的自由競爭。

從商標(biāo)權(quán)人商譽的角度來看，在某些情況下規(guī)制售前混淆確實有助于保護商標(biāo)權(quán)人的商譽，但是商標(biāo)法并非以保護商標(biāo)權(quán)人的商譽為中心。在某些售前混淆的情況下，消費者對搭便車者商品的選擇完全出自于自愿，這就與商標(biāo)權(quán)人的商譽沒有什么關(guān)系。前文有述，消費者在售前混淆之后，是購買商標(biāo)權(quán)的商品還是搭便車者的商品，與消費者的購買預(yù)算和購買該商品的搜尋成本密切相關(guān)。當(dāng)搜尋成本較低時，消費者可支配的購買商品的預(yù)算就較高。消費者在發(fā)生售前混淆之后還擁有充分的自主選擇權(quán)，其既可以拒絕消費搭便車者的商品，轉(zhuǎn)而尋找并購買商標(biāo)權(quán)人的商品，也可以在充分考量搭便車者所提供的商品的質(zhì)量之后，接受搭便車者的商品。在此情況下，無論消費者做出何種選擇，都出于消費者自愿，與保護商標(biāo)權(quán)人的商譽沒有關(guān)系。進言之，在消費者擁有決策的自主權(quán)時，即便消費者最終購買了搭便車者的商品，消費者的購買決定也是出自于搭便車者的商譽，而非商標(biāo)權(quán)人的商譽?！耙栽娴纳套u為起訴的理由是存在問題的，因為在消費者購買之時，并沒有多少商標(biāo)權(quán)人的商譽出現(xiàn)。”[5]107

(二)節(jié)約搜尋成本理論的局限性

從降低消費者搜尋成本的角度來看，支持售前混淆規(guī)則的觀點認為售前混淆會造成消費者搜尋成本上升，導(dǎo)致其購買搭便車者提供的商品，使商標(biāo)權(quán)人喪失交易機會。這種觀點隱含的邏輯思路是：消費者在購物之前發(fā)生售前混淆，將會對搭便車者提供的商品產(chǎn)生購買興趣，進而購買搭便車者的商品。即便消費者在購買之時已經(jīng)不存在任何混淆，但購買興趣的轉(zhuǎn)移進而做出的購買決定會讓商標(biāo)權(quán)人蒙受交易機會喪失的損失。然而，這種邏輯推定并非必然成立。

從消費者的角度而言，售前混淆并非必然增加消費者的搜尋成本，損害商標(biāo)權(quán)人和消費者的利益。消費者在購物中，可能會發(fā)生售前混淆。然而，這一混淆形態(tài)在消費者購物之時已經(jīng)不存在，表明這種混淆只是短暫的、臨時性的、能夠很快地加以排除的混淆形態(tài)，其所起的作用僅僅是轉(zhuǎn)移消費者的注意力。在這種情況下，消費者是否會繼續(xù)尋找并購買商標(biāo)權(quán)人的商品要看其后續(xù)搜尋成本的高低。在搜尋成本沒有顯著增加的情況下，消費者擁有充分的自主選擇權(quán)。當(dāng)消費者能夠自由選擇時，消費者就可以在衡量品牌、價格、品質(zhì)、包裝、售后等商品的真實情況后作出決策。即便消費者最終決定不再搜尋商標(biāo)權(quán)人的商品，接受了搭便車者提供的商品，其購物決策也是建立在對商品的來源有了正確認識的基礎(chǔ)之上。這就表明消費者做出的購買決定符合其購買意愿，并不是在混淆的狀態(tài)下做出。這種情況下，促使消費者最后購買行為人商品的“商標(biāo)商譽”，應(yīng)歸屬于行為人，而非商標(biāo)所有人[5]106。亦即，在消費者可以自主決定購買何種商品的情況下，即便有初始狀態(tài)的混淆，搜尋成本有所上升，消費者也有充分的回旋余地，可以搜尋商標(biāo)權(quán)人的商品，也可以接受搭便車者的商品，這種初始階段的混淆就并沒有損害消費者的利益。與之相反，消費者發(fā)生售前混淆之后，如若繼續(xù)搜尋商標(biāo)權(quán)人商品的成本較高，消費者出于搜尋成本和預(yù)算的考慮，就很有可能被迫接受搭便車者提供的商品。于此情形，搭便車者顯然利用了商標(biāo)權(quán)人商標(biāo)的商譽，通過造成消費者購物之前的混淆，將消費者購物的注意力轉(zhuǎn)移到搭便車者提供的商品之上，而又由于搜尋成本較高，消費者極有可能接受搭便車者提供的商品，造成商標(biāo)權(quán)人應(yīng)有的交易機會喪失?？梢娫谶@種情況下，消費者的購物決策因為搭便車者的行為而受到影響，導(dǎo)致消費者購買了其本不打算購買的商品。只有在這種情況下，售前混淆行為才真正損害了商標(biāo)權(quán)人的利益。

更加需要注意的是，售前混淆在一定情況下會有利于市場自由競爭，防止商標(biāo)權(quán)人壟斷市場，給消費者帶來多樣化的選擇。售前混淆乃是通過造成消費者初始的混淆達到轉(zhuǎn)移消費者購買興趣的目的。然而，根據(jù)前文對消費者購物決策的分析，既然消費者在購物之時已不存在任何形態(tài)的混淆，那么消費者在后續(xù)搜尋成本較低的情況下，就擁有自主的決定權(quán)。無論消費者的最終選擇如何，其購買決定都完全出自其自愿。在這種情況下，搭便車者提供的商品無異于為消費者購物增添了新的選擇，使消費者可以對比與衡量搭便車者與商標(biāo)權(quán)人各自提供的商品，做出更符合其意愿的購物決策。舉例而言，當(dāng)消費者在商場意欲購買A商標(biāo)商品時，在柜臺的相鄰位置卻發(fā)現(xiàn)了與A商標(biāo)相似的搭便車者提供的a商標(biāo)商品。由于A商標(biāo)與a商標(biāo)相近似，消費者發(fā)生了售前混淆，認為a商標(biāo)商品來自于A商標(biāo)或與之存在關(guān)聯(lián)關(guān)系。但是在經(jīng)過鑒別和對比之后，消費者就分辨出了A商標(biāo)與a商標(biāo)的區(qū)別，排除了混淆。在售前混淆被排除之后，消費者依然擁有著選擇權(quán)。消費者可能在經(jīng)過對比兩種品牌后發(fā)現(xiàn)，a商標(biāo)商品的品質(zhì)、外觀等相比于A商標(biāo)商品毫不遜色，價格卻更為實惠，因此最終決定購買a商標(biāo)商品。由此，消費者雖然發(fā)生了售前混淆，但最終的購買決定來自于消費者自己對商品來源和質(zhì)量的判斷和決策，而不是因為混淆。實際上，搭便車者在這種情況下又確實提供了具有競爭力的商品，給消費者提供了不同的選擇機會，此時的售前混淆行為在實質(zhì)上是搭便車者為與商標(biāo)權(quán)人競爭而短暫地對商標(biāo)權(quán)人商標(biāo)進行模仿，從而贏得消費者的注意力，以爭取交易機會的行為，這種行為有利于市場自由競爭。再比如，顧客去商場購買“Nike”牌的運動鞋，但是柜臺店員卻拿出“Adidas”牌的運動鞋，并表示該鞋的質(zhì)量同樣優(yōu)良。店員的行為轉(zhuǎn)移了消費者的注意力，消費者最終也可能轉(zhuǎn)而購買“Adidas”的運動鞋，但盡管如此，店員的行為依然不構(gòu)成侵權(quán)。這是因為，消費者在購物之時并沒有發(fā)生混淆，最終是否購買的決定權(quán)仍然掌握在消費者手中。可見，部分售前混淆不僅不會損壞商標(biāo)權(quán)人的商譽，影響消費者的購物決策，反而會增加消費者的選擇機會，做出更符合其自身利益的購物決策。

售前混淆規(guī)則背后的商譽搭便車理論和節(jié)約消費者搜尋成本理論單純地以初始混淆之后購買興趣的轉(zhuǎn)移和商標(biāo)權(quán)人交易機會的喪失作為判斷侵權(quán)成立與否的標(biāo)準，并不能全面地體現(xiàn)出售前混淆所能夠給市場、參與競爭的主體和消費者所帶來的各種影響。既然售前混淆行為利弊兼具，籠統(tǒng)地將其歸為侵權(quán)是不恰當(dāng)?shù)?。商?biāo)法應(yīng)當(dāng)以消費者真實的購物狀態(tài)和決策過程為依據(jù)，充分考慮消費者搜尋成本的大小，確定售前混淆規(guī)則的適用范圍，以取得社會效益的最大化。

四、商標(biāo)售前混淆規(guī)則的實踐適用

根據(jù)前文的論述，消費者售前混淆并不必然導(dǎo)致消費者和商標(biāo)權(quán)人受到損害。在消費者搜尋成本不高，消費者能夠較為容易地尋找到商標(biāo)權(quán)人商品的情況下，初始混淆對消費者而言無足輕重，這種狀態(tài)的混淆與其說增加了消費者的搜尋成本，毋寧說增加了消費者多元選擇的機會，有利于市場的自由競爭。相反，在搜尋成本較高的情況下，消費者囿于購買預(yù)算的限制，就極有可能轉(zhuǎn)而接受搭便車者提供的商品，其識別商標(biāo)和依據(jù)商標(biāo)進行購物的決策就受到了他人行為的影響。因此，是否要適用售前混淆規(guī)則，關(guān)鍵是考察消費者的搜尋成本。

(一)商標(biāo)售前混淆規(guī)則的適用條件

發(fā)生售前混淆之后，如果消費者繼續(xù)購買商標(biāo)權(quán)人商品的搜尋成本較高，售前混淆行為就應(yīng)當(dāng)受到商標(biāo)法的規(guī)制。前文已述，消費者購物的預(yù)算由商品的價格和搜尋成本構(gòu)成?？傤A(yù)算的兩個組成部分在消費者支出比例中呈此消彼長的態(tài)勢。商標(biāo)之所以受到保護，在于商標(biāo)能夠發(fā)揮區(qū)分的作用，使消費者無須在每次購物時收集商品信息，鑒別商品來源。由此，商標(biāo)大幅降低了消費者總支出中的搜尋成本支出。在售前混淆的情況下，如果消費者拒絕購買搭便車者提供的商品，則就需要繼續(xù)搜尋商標(biāo)權(quán)人的商品。由于商標(biāo)權(quán)人商品的價格已經(jīng)客觀確定，如果繼續(xù)搜尋的成本過高，則必然帶來消費者總支出的顯著上升，可能超過消費者心理預(yù)期和承受能力。在此情況下，消費者受制于搜尋成本，將極有可能轉(zhuǎn)而購買搭便車者的商品。搭便車者將通過消費者初始狀態(tài)的混淆獲得本屬于商標(biāo)權(quán)人的交易機會。

以上文Brookfield案中法官就初始混淆所做的比喻為例。消費者在高速路上本欲尋找西海岸出租店，卻受其競爭者所立的“西海岸出租店：七號出口前方兩英里”指示牌的影響，發(fā)生了售前混淆。當(dāng)消費者按指示牌從七號出口駛出后，發(fā)現(xiàn)的卻是與西海岸競爭的大片出租店。此例中，消費者很可能選擇接受搭便車者大片出租店的商品，這主要是因為，重新駛?cè)敫咚俟匪褜の骱０冻鲎獾甑某杀具^于高昂。即便找到了商標(biāo)權(quán)人的商店，搜尋成本加之商標(biāo)權(quán)人商品的定價，也可能超過消費者當(dāng)初的預(yù)期支出和承受能力。消費者考慮到重新搜尋的成本之后，就很可能會接受搭便車者的商品。因此，在后續(xù)搜尋成本較高的情況下，具有理性的消費者并不會選擇重新搜尋商標(biāo)權(quán)人的商品，因為再度消耗的搜尋成本太高，不足以平衡品牌商品之間的價值差異[5]110。商標(biāo)法需要規(guī)制的正是這類售前混淆行為。

需要指出的是，有觀點認為即便消費者在發(fā)生初始混淆后后續(xù)的搜尋成本較高，消費者也有可能是基于搭便車者商品的優(yōu)點而主動購買。既然消費者在這種情況下購買搭便車者的商品是出于自愿，搭便車者的行為就不應(yīng)構(gòu)成侵權(quán)。這種觀點固然有其可取之處，但是，搭便車者幾乎沒有辦法舉證證明消費者是出于自愿而購買其商品。因此，在法律上，我們只能以客觀上可以衡量的搜尋成本為標(biāo)準，推定消費者購買搭便車者的商品是基于自愿還是被迫。如果后續(xù)的搜尋成本較高，我們就可以推定消費者購買搭便車者的商品很可能是出于被迫；如果后續(xù)的搜尋成本不高，我們自然可以推定消費者購買搭便車者的商品是出于消費者的自愿，而與消費者售前的混淆沒有關(guān)系。事實上，在后續(xù)搜尋成本較高的情況下，理性的消費者一般都會接受搭便車者的商品，而放棄繼續(xù)搜尋商標(biāo)權(quán)人的商品。因此，這類售前混淆行為影響到了商標(biāo)權(quán)人的利益，應(yīng)當(dāng)納入商標(biāo)法的規(guī)制范圍。

(二)商標(biāo)售前混淆規(guī)則適用的例外

與搜尋成本較高時的情況相反，當(dāng)消費者搜尋成本不高時，消費者擁有充分的自主選擇權(quán)，商標(biāo)法自無干涉的必要?！跋M者如果認為產(chǎn)品并非其所欲購買, 他們完全可以離開該購買場景, 重新去搜尋商標(biāo)權(quán)人的產(chǎn)品?！盵9]商標(biāo)權(quán)人并不會喪失交易機會。如果說這種情況下消費者依然愿意購買搭便車者的商品，毋寧說起決定性作用的乃是搭便車者提供的商品的質(zhì)量，使消費者自愿不再選擇商標(biāo)權(quán)人的商品。在這種情況下，商標(biāo)法就不適宜以售前混淆為由進行干涉。

1993年美國Nike案對此做了很好的詮釋。在美國Nike案中，銷售者銷售印有“Mike”字樣的T恤衫，消費者如若粗心，極有可能導(dǎo)致初始狀態(tài)的混淆，誤認“Mike”為全球著名運動品牌“Nike”。然而，法院卻斷然否定在此情形下“Nike”商標(biāo)值得保護*參見：Nike, Inc. v. “Just Did It” Enters, 6 F. 3d 1225，1231(7th Cir.1993).。這是因為，競爭者銷售印有“Mike”字樣的T恤，誠然會使消費者在瀏覽商品陳列時短暫地以為是“Nike”T恤，發(fā)生售前混淆，但是當(dāng)消費者實際拿起商品仔細檢查時，會發(fā)現(xiàn)是“Mike”商標(biāo)，從而輕易地排除混淆。消費者不熟悉的品牌“Mike”在這種情況下很難撼動消費者對“Nike”的忠誠度。因此，消費者所發(fā)生的這種輕微的、不影響其后續(xù)購物決策的混淆，并不需要商標(biāo)法介入。由于搭便車者沒有討到便宜，市場自發(fā)的競爭就自然會使這種搭便車行為慢慢消失。

再聯(lián)系上文麥卡錫教授所舉在招聘簡歷中作假的事例。麥卡錫教授認為招聘者在其簡歷中作假從而贏得面試機會類似于售前混淆行為，會形成不正當(dāng)?shù)母偁巸?yōu)勢。其實仔細分析，其結(jié)論也并不具有普遍的適用性。假如公司招聘并非僅有一次，或者公司為找到優(yōu)質(zhì)的員工早已有所準備，有后備面試人員以防不時之需，那么即便應(yīng)聘者在其簡歷中作假，造成公司面試官的“售前混淆”，其行為也很難對他人形成真正的競爭優(yōu)勢。當(dāng)面試時作假者說明其簡歷中有不實陳述之時，面試主管可以直接拒絕錄用作假者，再行舉辦面試活動，或者通知后備人員進入面試。這項工作的成本并不高，但卻能夠有效地杜絕招聘者作假。在這種情況下，無需法律專門介入來打擊應(yīng)聘者作假的行為，僅以市場的自發(fā)調(diào)整即可杜絕此類現(xiàn)象。

由此可見，售前混淆并非一定會造成消費者購物決策的轉(zhuǎn)移和商標(biāo)權(quán)人交易機會的喪失。消費者作為理性的購買者會綜合衡量消費的成本與獲益，做出最符合其利益的判斷。在初始混淆發(fā)生之后，當(dāng)搜尋成本較小時，消費者可以做出各種選擇，商標(biāo)法自無必要干涉，市場的自由競爭反而可以讓消費者獲得多元選擇機會，便于消費者發(fā)現(xiàn)更好的替代商品，其他競爭者也可以努力提高商品質(zhì)量，借此機會與商標(biāo)權(quán)人競爭。反之，當(dāng)搜尋成本較高時，消費者的初始混淆使其很有可能不選擇商標(biāo)權(quán)人的商品，囿于購買預(yù)算的限制，轉(zhuǎn)而接受搭便車者的商品，造成商標(biāo)權(quán)人交易機會的喪失。因此，判斷商標(biāo)售前混淆侵權(quán)成立的標(biāo)準是消費者的搜尋成本。

更進一步來看，商標(biāo)法對售前混淆行為的規(guī)制，實際上就是在商標(biāo)權(quán)人、消費者以及其他市場競爭參與者之間進行利益的協(xié)調(diào)與平衡。在售前混淆中，如果嚴格保護商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)，禁止一切搭便車的行為，并不利于市場的自由競爭，而如果對售前混淆不聞不問，則搭便車者極有可能利用商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)，在消費者搜尋成本較高的狀態(tài)下影響消費者的購物決策?？梢?，商標(biāo)法既要保護商標(biāo)權(quán)人的商譽，維持商標(biāo)權(quán)的激勵效果，又要維護一個開放、自由的競爭環(huán)境，將一部分搭便車行為排除在商標(biāo)權(quán)的控制范圍之外。商標(biāo)售前混淆規(guī)則的適用，需要考慮到這一規(guī)則涉及的多方主體利益，在維持市場自由競爭環(huán)境的前提下，打擊那些損害消費者和商標(biāo)權(quán)人利益的搭便車行為。

五、商標(biāo)售前混淆規(guī)則的立法完善

雖然商標(biāo)售前混淆案件多發(fā)生于美國，但是，隨著我國市場競爭的日趨激烈，各種商標(biāo)搭便車的行為層出不窮，混淆侵權(quán)的形態(tài)呈現(xiàn)出多樣化的趨勢，亟待法律進行規(guī)范。因此，將商標(biāo)售前混淆理論引入我國《商標(biāo)法》具有重要的理論和現(xiàn)實意義。

我國對商標(biāo)侵權(quán)行為的規(guī)制集中規(guī)定于2013年《商標(biāo)法》第57條，其改變了2001年《商標(biāo)法》僅規(guī)定在相同或類似商品上使用與注冊商標(biāo)相同或近似商標(biāo)的行為構(gòu)成侵權(quán)，根本不提消費者混淆可能性的不足，確立了混淆可能性在商標(biāo)侵權(quán)判定中的核心地位，遵循了商標(biāo)制度的運行機理。但是，新修訂的《商標(biāo)法》并沒有將各種混淆類型如售前混淆、售后混淆等加以類型化，明確其相關(guān)規(guī)則的適用。由此，從字面角度分析我國《商標(biāo)法》第57條第2項，其規(guī)定的混淆也僅限于消費者購買時的混淆，并不涉及消費者在購買前發(fā)生的售前混淆。

然而，在實踐中，以造成消費者售前混淆的方式進行搭便車的行為卻時有發(fā)生，我國法院也運用了售前混淆的理念來審理案件。例如，在沃力森案中，沃力森公司享有“XTOOLS”的商標(biāo)權(quán)，八百客公司系沃力森公司的競爭者，向百度公司購買了“XTOOLS”關(guān)鍵詞。在百度公司的搜索引擎網(wǎng)站上以“XTOOLS”為關(guān)鍵詞進行搜索，第1項搜索結(jié)果標(biāo)題即為“八百客國內(nèi)最專業(yè)的xtools”的鏈接，該鏈接指向網(wǎng)址為www.800app.com的八百客公司網(wǎng)站。沃力森公司認為此行為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。一審法院認為，這一行為“使本擬通過原告商標(biāo)搜索原告網(wǎng)站和服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)用戶誤入被告公司網(wǎng)站，從而提升被告網(wǎng)站和服務(wù)的曝光率，吸引網(wǎng)絡(luò)用戶對被告網(wǎng)站和服務(wù)的注意力，為被告創(chuàng)造和提供更多的商業(yè)機會和交易可能性，構(gòu)成了對原告注冊商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害的行為”*參見：北京市海淀區(qū)人民法院(2009)海民初字第26988號民事判決書。。顯然，所謂“吸引網(wǎng)絡(luò)用戶……的注意力”，采納的就是售前混淆的理論。然而，正如前文所指出的，售前混淆侵權(quán)成立的關(guān)鍵并不在于是否轉(zhuǎn)移了消費者的注意力，而在于消費者在發(fā)生售前混淆之后是否還擁有選擇的自主權(quán)，其搜尋成本是否高昂。如果售前混淆是暫時的、一瞬間的，則搜尋成本較低，并不會對消費者的后續(xù)選擇構(gòu)成實質(zhì)性的影響，所以在認定侵權(quán)時就需要慎重。就這一案件而言，網(wǎng)絡(luò)用戶即便發(fā)生了暫時的混淆，在進入被告網(wǎng)站之后即可以發(fā)現(xiàn)該網(wǎng)站并非原告網(wǎng)站，其可以直接關(guān)閉被告網(wǎng)頁，成本非常之低。而百度作為信息較為全面的搜索引擎，在提供贊助鏈接的同時也提供了成本較低的尋找到原告網(wǎng)站的方式，網(wǎng)絡(luò)用戶找尋到原告網(wǎng)站并非難事，法院單純以網(wǎng)絡(luò)用戶注意力的轉(zhuǎn)移就認定被告構(gòu)成侵權(quán)，似顯依據(jù)不足。

為了更好地認定我國發(fā)生的商標(biāo)售前混淆侵權(quán)案件，有必要在立法上明確售前混淆規(guī)則的適用邊界，以更好地指導(dǎo)法院的司法審判活動。具言之，在我國《商標(biāo)法》第57條第2項確立了混淆可能性作為商標(biāo)侵權(quán)判定的核心要件的基礎(chǔ)上，未來《商標(biāo)法》應(yīng)當(dāng)將各種混淆形態(tài)進行類型化的設(shè)計，明確其侵權(quán)構(gòu)成要件。具體到售前混淆，其侵權(quán)構(gòu)成要件可以分解為三項：(1)主體為仿冒商標(biāo)權(quán)人商標(biāo)的市場經(jīng)營者。(2)市場經(jīng)營者以相同或相似于商標(biāo)權(quán)人商標(biāo)的標(biāo)識標(biāo)示其商品，使?jié)撛谙M者發(fā)生購買之前的混淆；此混淆狀態(tài)經(jīng)過消費者進一步的檢查而被排除，但消費者發(fā)生了購買興趣的轉(zhuǎn)移。(3)消費者購買興趣發(fā)生轉(zhuǎn)移之后，囿于搜尋成本的制約，將極有可能接受搭便車者提供的商品，造成商標(biāo)權(quán)人交易機會的喪失。通過這三項要件的規(guī)定將可以明確，售前混淆行為同樣有可能造成相關(guān)消費者發(fā)生混淆，致使商標(biāo)權(quán)人喪失本應(yīng)獲得的交易機會，應(yīng)當(dāng)納入商標(biāo)法的調(diào)整范圍。同時，并非所有的售前混淆都會造成損害。只有當(dāng)消費者搜尋成本較高時，消費者購買興趣的轉(zhuǎn)移才極有可能導(dǎo)致其最終接受搭便車者的商品，此時售前混淆侵權(quán)才成立。

綜上，我國未來可在《商標(biāo)法》的司法解釋中對售前混淆加以規(guī)定，明確售前混淆的定義，規(guī)定消費者購物時的搜尋成本是認定他人行為是否構(gòu)成售前混淆侵權(quán)的關(guān)鍵。具體條文可設(shè)計如下：

第X條 商標(biāo)售前混淆，指他人在相同或類似的商品上使用與商標(biāo)權(quán)人注冊商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)，使?jié)撛诘南M者容易發(fā)生購買之前的混淆。

售前混淆侵權(quán)是否成立，可以參考商標(biāo)的相似性、商品的類似性、商標(biāo)權(quán)人商標(biāo)的顯著性、消費者購物時的搜尋成本等因素。JS

參考文獻：

[1]彭學(xué)龍.論“混淆可能性”——兼評《中華人民共和國商標(biāo)法修改草稿》 (征求意見稿)[J].法律科學(xué),2008(1):130-143.

[2] 彭學(xué)龍.商標(biāo)混淆類型分析與我國商標(biāo)侵權(quán)制度的完善[J].法學(xué),2008(5):107-116.

[3] Anne M.McCarthy. The Post-sale Confusion Doctrine: Why The General Public Should Be Included in The Likelihood of Confusion Inquiry[J]. Fordham Law Review,1999(6): 3337-3369.

[4] Michael J. Allen. Who Must Be Confused and When? The Scope of Confusion Actionable Under Federal Trademark Law[J]. The Trademark Reporter,1991(3):209-254.

[5] Michael Grynberg. The Road not Taken: Initial Interest Confusion, Consumer Search Costs, and the Challenge of the Internet[J]. Seattle University Law Review,2004(1):97-144.

[6] William M. Landes, Richard A. Posner. Trademark Law: An Economic Perspective[J]. Journal of Law and Economics,1987(2):265-309.

[7] William M. Landes, Richard A. Posner.The Economic Structure of Intellectual Property Law[M]. Boston: Harvard University Press,2003:270.

[8] J. Thomas McCarthy. McCarthy on Trademarks and Unfair Competition[M].Eagan:Thomson/West,2006:§23-6.

[9]黃匯.售前混淆之批判和售后混淆之證成——兼談我國《商標(biāo)法》的第三次修改[J].電子知識產(chǎn)權(quán),2008(6):11-13.