紀(jì)福和

引言

關(guān)于庭前會(huì)議中涉及的非法證據(jù)排除問題，2012年 《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》 （以下簡(jiǎn)稱《刑事訴訟法》）作出了可以 “了解情況，聽取意見”的規(guī)定①，但存在具體程序過于簡(jiǎn)陋，致使司法機(jī)關(guān)在較長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)缺乏統(tǒng)一指導(dǎo)的問題，而 《最高人民法院關(guān)于適用 〈中國(guó)人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的解釋》也僅僅補(bǔ)充了人民法院可以通知被告人參加，應(yīng)當(dāng)制作筆錄的規(guī)定，沒有過多包含操作層面的步驟設(shè)計(jì)。2016年發(fā)布的 《關(guān)于推進(jìn)以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》明確提出了應(yīng)當(dāng)完善庭前會(huì)議程序，健全非法證據(jù)排除制度的要求。隨后出臺(tái)的 《關(guān)于全面推進(jìn)以審判為中心的刑事訴訟制度改革的實(shí)施意見》 《關(guān)于辦理刑事案件嚴(yán)格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》也都對(duì)庭前會(huì)議中的非法證據(jù)排除程序進(jìn)行了補(bǔ)充與細(xì)化。而《人民法院辦理刑事案件排除非法證據(jù)規(guī)程 （試行）》 （以下簡(jiǎn)稱 《排非規(guī)程》）與 《人民法院辦理刑事案件庭前會(huì)議規(guī)程 （試行）》 （以下簡(jiǎn)稱 《庭前會(huì)議規(guī)程》）的出臺(tái)則正式標(biāo)志著庭前會(huì)議進(jìn)入了規(guī)范化、系統(tǒng)化階段。

不可否認(rèn)的是，以 《排非規(guī)程》 《庭前會(huì)議規(guī)程》為核心構(gòu)建的庭前會(huì)議排除非法證據(jù)體系在許多方面具有進(jìn)步性，如對(duì)證據(jù)合法性問題的初步核實(shí)更加關(guān)注，采用 “準(zhǔn)訴訟形態(tài)”的審查步驟等。但具體來看，文本中存在著若干模糊之處，甚至對(duì)于某些前提性問題仍然規(guī)定得過于粗疏，實(shí)踐中也存在一定矛盾之處。在此。筆者主要圍繞辯方的啟動(dòng)條件、控方的申請(qǐng)排除非法證據(jù)權(quán)、主持人員、參加人員、庭前會(huì)議形式與效力問題展開討論。

一、辯方的啟動(dòng)條件

《庭前會(huì)議規(guī)程》規(guī)定，辯方申請(qǐng)排除非法證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)召開庭前會(huì)議進(jìn)行審查，但同時(shí)辯方也須滿足一定的啟動(dòng)條件，即 “提供相關(guān)線索或者材料”。②

從庭前會(huì)議 （包含涉及非法證據(jù)排除）的運(yùn)行狀況上看，在召開庭前會(huì)議的原因中，申請(qǐng)排除非法證據(jù)還是占據(jù)了相當(dāng)比例。但無論是全國(guó)總體狀況③，還是部分地區(qū)狀況④，無論是一審程序，還是二審程序；無論是在基層法院，還是上級(jí)法院，庭前會(huì)議的召開比例都很低，而這與辯方啟動(dòng)庭前排非法證據(jù)程序條件設(shè)置的模糊性、條件審查的混亂性密切相關(guān)。

司法實(shí)踐中，對(duì)于 “線索”和 “材料”基本概念的界定爭(zhēng)議不大。普遍認(rèn)同 “‘線索’是指內(nèi)容具體、指向明確的涉嫌非法取證的人員、時(shí)間、地點(diǎn)、方式等； ‘材料’是指能夠反映非法取證的傷情照片、體檢記錄、醫(yī)院病歷等”。⑤但這里存在兩個(gè)問題亟待澄清，一是辯方是否有足夠能力收集到“線索”或 “材料”？二是這些 “線索”或 “材料”需達(dá)到怎樣的量的標(biāo)準(zhǔn)，才能使法官啟動(dòng)庭前會(huì)議審查證據(jù)的合法性？對(duì)于第一個(gè)問題，尤其是被羈押在看守所的被追訴人，一方面，其行為自由受到極大限制；另一方面，許多被追訴人并不具備發(fā)現(xiàn)和收集 “線索”或 “材料”的敏銳意識(shí)，及時(shí)的律師幫助闕如，因此需要完善律師參加制度。

對(duì)于第二個(gè)問題，核心爭(zhēng)議是辯方啟動(dòng)條件的“初始證明標(biāo)準(zhǔn)模糊，加之司法工作人員認(rèn)知不同”。⑥事實(shí)上，非法證據(jù)排除程序申請(qǐng)條件不僅僅作為庭前會(huì)議的啟動(dòng)條件存在，還是整個(gè)非法證據(jù)排除程序的前提性問題，其標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定與審查從根本上影響了相關(guān)證據(jù)合法性的最終認(rèn)定，包括后續(xù)庭審調(diào)查程序的啟動(dòng)。如不加重視可能會(huì)出現(xiàn) “法官濫用自由裁量權(quán)，在辯護(hù)方申請(qǐng)排除非法證據(jù)時(shí)隨意拒絕啟動(dòng)證據(jù)合法性調(diào)查程序”⑦的危險(xiǎn)，而這個(gè)危險(xiǎn)在庭前會(huì)議程序中體現(xiàn)得尤為明顯。

表1 2013—2017年全國(guó)基層人民法院一審程序召開庭前會(huì)議案件占比

表2 2013—2017年全國(guó)中級(jí)人民法院一審程序召開庭前會(huì)議案件占比

表3 2013—2017年全國(guó)人民法院二審程序召開庭前會(huì)議案件占比

有學(xué)者認(rèn)為，對(duì)這種 “線索” “材料”標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)置、審查應(yīng)采取極低標(biāo)準(zhǔn)甚至零標(biāo)準(zhǔn)的做法⑧；也有學(xué)者對(duì)辯方的啟動(dòng)條件提出很高要求， “如果辯方無法提供足夠多的線索或材料，自不應(yīng)以此為由召開庭前會(huì)議”。⑨筆者認(rèn)為，鑒于涉及取證合法性審查的案件類型各不相同，違法性程度與審查難度也大不一樣，設(shè)置統(tǒng)一的啟動(dòng)條件不具有現(xiàn)實(shí)可能性，而法官忽視 “線索”或 “材料”質(zhì)量的 “高低”，僅僅對(duì)其數(shù)量的 “多少”進(jìn)行審查的做法也實(shí)不合理。 “線索”和 “材料”的數(shù)量與質(zhì)量要求是相輔相生的，不可失之偏頗。通俗地講， “只要比較具體，感覺有一定的真實(shí)性，就符合要求了”。⑩總而言之，不可對(duì)辯方的啟動(dòng)條件提出過高要求。

二、控方的申請(qǐng)排除非法證據(jù)權(quán)

《庭前會(huì)議規(guī)程》規(guī)定，控辯雙方可以處理相關(guān)事項(xiàng)為由，向人民法院申請(qǐng)召開庭前會(huì)議?，但并未對(duì)控方是否可以在庭前會(huì)議中提出排除非法證據(jù)申請(qǐng)作出明確規(guī)定，而控方的申請(qǐng)排除非法證據(jù)權(quán)又可分為針對(duì)辯方和偵查機(jī)關(guān)取證行為的兩種具體形式。從比較法的角度觀察，部分國(guó)家如日本、俄羅斯賦予了控方在庭前程序中的相關(guān)權(quán)利。?筆者認(rèn)為，基于我國(guó)檢察機(jī)關(guān)的職能要求，現(xiàn)階段，不宜規(guī)定控方在庭前會(huì)議中申請(qǐng)排除非法證據(jù)的權(quán)利。

第一，不能否認(rèn)的是，辯方在審前階段收集的證據(jù)可能有一些是通過 “非法”途徑獲得，但辯方證據(jù)能否適用非法證據(jù)排除規(guī)則本身就存在爭(zhēng)議。在規(guī)范層面， 《關(guān)于辦理刑事案件嚴(yán)格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》并沒有將私人違法取證列入排除范圍之內(nèi)；在實(shí)踐層面，出于防范可能的追責(zé)風(fēng)險(xiǎn)，私人違法取證甚至正常的取證現(xiàn)象都較為少見，并且，在審判環(huán)節(jié)，私人違法取得證據(jù)的真實(shí)性也會(huì)降低，以致無法得到法院認(rèn)可，對(duì)辯護(hù)活動(dòng)造成顯著影響，已足以扼制這種違法行為。因此，現(xiàn)階段，辯方的不當(dāng)取證行為不能完全比照偵查機(jī)關(guān)的違法取證行為適用非法證據(jù)排除規(guī)則，也就不必賦予控方相應(yīng)的申請(qǐng)排非權(quán)。

第二，檢察機(jī)關(guān)作為審前非法證據(jù)排除的主導(dǎo)機(jī)關(guān)，已經(jīng)具有了足夠的制度空間，負(fù)責(zé)整個(gè)偵查階段證據(jù)問題的同步核查工作，在審查逮捕、審查起訴也要對(duì)偵查機(jī)關(guān)取證合法性進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，不需要在庭前會(huì)議另行賦予其申請(qǐng)排非的權(quán)利。這樣既可以節(jié)約訴訟時(shí)間，推進(jìn)庭前會(huì)議有序進(jìn)行，也可以倒逼檢察機(jī)關(guān)在審前階段積極承擔(dān)取證合法性的審查責(zé)任，以及敦促檢察機(jī)關(guān)在庭前會(huì)議階段履行取證合法性的說明義務(wù)。

三、主持人員

1.獨(dú)立法官還是案件承辦法官

具體來看，提倡庭前會(huì)議由獨(dú)立法官進(jìn)行主持的觀點(diǎn)又可分為兩種。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，我國(guó)應(yīng)逐步建立預(yù)審制度，實(shí)現(xiàn)審判法官與審前法官的徹底分離，由 “刑事預(yù)審?fù)?yīng)統(tǒng)一負(fù)責(zé)所有刑事案件的庭前準(zhǔn)備工作”；?第二種觀點(diǎn)主張， “將庭前會(huì)議的主持人與庭審法官分離”?，則僅僅出于防止審前預(yù)斷產(chǎn)生，預(yù)防對(duì)正式審判工作污染的需要。實(shí)踐中，也確實(shí)出現(xiàn)了由獨(dú)立法官主持庭前會(huì)議的情形。?

對(duì)于第一種觀點(diǎn)，第一，需要厘清庭前會(huì)議與庭前準(zhǔn)備的關(guān)系。無論是從文本規(guī)定的編排體系，還是主流教科書的編纂體例來看，庭前會(huì)議都是屬于開庭前的準(zhǔn)備過程，而且還是庭前準(zhǔn)備的核心環(huán)節(jié)，承接正式的庭審階段。第二，需要厘清庭前審查與庭前準(zhǔn)備的關(guān)系。庭前審查是對(duì)案件是否符合起訴條件的審查，或者是實(shí)質(zhì)性的審查，或者是程序性的審查，甚至是兩者的結(jié)合，如我國(guó)法律規(guī)定，只要控方指控的案件符合特定的形式要件，并且有明顯指控的犯罪事實(shí)，就應(yīng)當(dāng)開庭審理。?而無論審查內(nèi)容如何，法院進(jìn)行庭前審查的形式大多是單方面、封閉性的，辯方并沒有足夠的參與空間。如法國(guó)的預(yù)審程序?yàn)?“秘密進(jìn)行，不對(duì)公眾公開，無論是證人、受審查人、還是民事當(dāng)事人都不得參與預(yù)審”。?這與庭前會(huì)議中強(qiáng)調(diào)各方參與，取證合法性審查程序采取 “準(zhǔn)訴訟化”形態(tài)的要求大相徑庭。因此，強(qiáng)調(diào)建立預(yù)審程序，由預(yù)審法官負(fù)責(zé)庭前準(zhǔn)備過程，包括獨(dú)立主持庭前會(huì)議，混淆了庭前審查與庭前準(zhǔn)備的關(guān)系，不符合庭前會(huì)議的參與性、協(xié)商性要求。

對(duì)于第二種觀點(diǎn)，為防止審前預(yù)斷的產(chǎn)生，主張實(shí)現(xiàn)庭前會(huì)議主持法官與庭審法官的分離似乎也不太具有說服力。在此，筆者擬對(duì) “預(yù)斷”與 “偏見”的關(guān)系進(jìn)行簡(jiǎn)單梳理，從而瓦解這種觀點(diǎn)的立論根基。因?yàn)橥环ü僦鞒滞デ皶?huì)議所涉及的預(yù)斷問題實(shí)質(zhì)上是對(duì)審判法官在進(jìn)行事實(shí)認(rèn)定時(shí)是否產(chǎn)生偏見、能否保持中立的懷疑。而 “偏見”的本質(zhì)應(yīng)當(dāng)是指缺乏適當(dāng)檢驗(yàn)的，或者與經(jīng)驗(yàn)相悖的，或者與邏輯推理得到結(jié)論相悖的認(rèn)識(shí)、信念。?質(zhì)言之，偏見只是在沒有被否定的情況下，人們所形成的某種先前觀點(diǎn)，而作為具有一定專業(yè)知識(shí)與社會(huì)經(jīng)驗(yàn)的裁斷者，在正式的庭審活動(dòng)前產(chǎn)生這種先前觀點(diǎn)是不可避免的。既然偏見必然出現(xiàn)，那么我們就更應(yīng)該關(guān)注如何消除偏見的消極影響，而不是想方設(shè)法采取措施 “避免”偏見的出現(xiàn)。也就是說，即使實(shí)現(xiàn)了庭前法官與審判法官的分離，審判法官在進(jìn)行庭審前依然會(huì)產(chǎn)生 “預(yù)斷”。因此，防止預(yù)斷產(chǎn)生的理由在理論上難以自洽。

此外， 《排非規(guī)程》規(guī)定，無論是否召開庭前會(huì)議，承辦法官 （審判法官）都應(yīng)當(dāng)在庭審之前閱卷，審查證據(jù)收集的合法性。?因此，通過閱卷工作，承辦法官對(duì)于證據(jù)收集的合法性問題具備一定的認(rèn)知基礎(chǔ)。并且，如果認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由獨(dú)立法官主持庭前會(huì)議，則一旦辯方申請(qǐng)排除非法證據(jù)，該獨(dú)立法官也必定事先閱卷，同時(shí)，我國(guó)刑事裁判多采取一種 “非直接和非言詞的審理方式”?，現(xiàn)階段，案件審判結(jié)果的形成很大程度上依賴于承辦法官的審前閱卷工作，在這種情況下，獨(dú)立法官與承辦法官的審前閱卷工作極有可能出現(xiàn)交叉與混亂，若得不到妥善協(xié)調(diào)，則任何一方都不可能詳細(xì)、充分地閱卷，最終影響整個(gè)審判流程，因此，由獨(dú)立法官主持庭前會(huì)議在實(shí)踐中也不具備操作性。

2.承辦法官還是法官助理

《庭前會(huì)議規(guī)程》規(guī)定了法官助理可以作為庭前會(huì)議主持人的例外情形?，解決了法官助理主持庭前會(huì)議的法律資格問題。當(dāng)前，反對(duì)由法官助理主持庭前會(huì)議最主要的原因是擔(dān)憂 “目前法官助理的能力普遍不能勝任此項(xiàng)工作”。?非法取證嚴(yán)重侵害了被告人的基本權(quán)利，并且，盡管相應(yīng)遏制非法取證的措施不斷出臺(tái)，但是非法取證并未禁絕，反而類型更加復(fù)雜，隱蔽性更強(qiáng)，因此，證據(jù)合法性的認(rèn)定對(duì)審查主體提出了很高的要求。

盡管以年輕畢業(yè)生為代表的法官助理占據(jù)了一定比例，但不能忽略的是，一方面，業(yè)務(wù)部門中不乏一些水平高、經(jīng)驗(yàn)豐富的優(yōu)秀法官助理存在，這些人甚至原本就是精通審判業(yè)務(wù)的法官?，因此完全有能力獨(dú)自主持庭前會(huì)議；另一方面，隨著社會(huì)科技的不斷進(jìn)步，一種 “數(shù)據(jù)驅(qū)動(dòng)型偵查模式”?正在建構(gòu)與發(fā)展過程中，有些 “案件中涉及的數(shù)據(jù)量早已超越了人工能夠處理的極限”?，而年輕的法律人才在人工智能技術(shù)方面可能更具有優(yōu)勢(shì)，對(duì)這些刑事案件的整體認(rèn)知與偵查手段的具體掌握可能比其他人更為清晰，因此也具備主持庭前會(huì)議的能力。

退一步講，由法官助理主持庭前會(huì)議只是一種例外規(guī)定，我們完全可以發(fā)揮主觀能動(dòng)性，根據(jù)案件性質(zhì)、審查難度等靈活選擇具體主持人員。并且，由法官助理主持庭前會(huì)議時(shí)，承辦法官可以進(jìn)行必要的指導(dǎo)，也可以幫助較為年輕的法官助理積累司法經(jīng)驗(yàn)，有助于其業(yè)務(wù)能力的不斷進(jìn)步，為其今后成為員額制法官奠定基礎(chǔ)。?

四、參加人員

1.被告人參加問題

《庭前會(huì)議規(guī)程》規(guī)定了被告人參加庭前會(huì)議的情形?，從表面上看，似乎已經(jīng)充分保障了涉及非法證據(jù)排除時(shí)，被告人參加庭前會(huì)議的問題。但細(xì)究文本內(nèi)容與司法實(shí)踐，仍然存在不少問題值得反思。

（1）文本內(nèi)容的遺漏。鑒于非法取證行為對(duì)被告人基本權(quán)利的嚴(yán)重危害性，庭前會(huì)議涉及非法證據(jù)排除的，原則上被告人都應(yīng)當(dāng)參加。反觀現(xiàn)行文本規(guī)定，只有在被告人申請(qǐng)參加庭前會(huì)議或者申請(qǐng)排除非法證據(jù)的情況下，法院才應(yīng)當(dāng)通知被告人到庭參加庭前會(huì)議，但現(xiàn)實(shí)中卻可能出現(xiàn)僅有辯護(hù)人提出非法證據(jù)排除申請(qǐng)，而被告人沒有提出申請(qǐng)的情形，換言之，被告人參加庭前會(huì)議的權(quán)利便無法得到全方位的保障。畢竟，要求被告人需滿足一定條件，法院才通知其參加庭前會(huì)議與只要庭前會(huì)議涉及排除非法證據(jù)，法院就應(yīng)當(dāng)通知被告人參加庭前會(huì)議還是存在明顯的區(qū)別。而通過被告人參加庭前會(huì)議，可以保障訴訟公正，也更便于查明爭(zhēng)議行為的性質(zhì)，達(dá)成取證合法性認(rèn)定的合意，強(qiáng)化庭前會(huì)議效力。筆者認(rèn)為，除因涉及管轄等法律專業(yè)問題而召開的庭前會(huì)議，被告人可以不參加庭前會(huì)議以外，涉及其他事項(xiàng)，尤其是非法證據(jù)排除的庭前會(huì)議，必須在被告人參與的情況下召開。

（2）司法實(shí)踐的矛盾。首先，對(duì)于被羈押的被告人， 《庭前會(huì)議規(guī)程》規(guī)定可以在看守所辦案場(chǎng)所召開庭前會(huì)議。?而在司法實(shí)踐中，除少量例外情形，庭前會(huì)議卻很少能夠在羈押場(chǎng)所進(jìn)行，更不用提被告人的參加問題了，其中直接原因是不同地域之間、不同等級(jí)的看守所之間，硬件設(shè)施的發(fā)展十分不平衡，有些看守所可能并不具備召開庭前會(huì)議的實(shí)質(zhì)條件。?對(duì)此，必須進(jìn)一步完善看守所基礎(chǔ)設(shè)施，為保障被羈押被告人即時(shí)參加庭前會(huì)議提供配套支持。其次，為避免上述困境，辯護(hù)律師與法官之間可能會(huì)私下進(jìn)行見面、通信，了解案件情況，之后再由辯護(hù)律師會(huì)見被告人并傳達(dá)關(guān)于非法證據(jù)排除的相關(guān)信息，實(shí)際上， “在從事訴訟業(yè)務(wù)中，律師與司法人員 ‘拉關(guān)系’具有普遍性”?，而這種替代措施的存在也會(huì)降低被告人參加庭前會(huì)議的比例。對(duì)此，司法行政機(jī)關(guān)、律師協(xié)會(huì)必須與審判機(jī)關(guān)加大合作力度，共同探索監(jiān)督律師錯(cuò)誤辯護(hù)行徑的機(jī)制構(gòu)建，規(guī)范審辯關(guān)系。再次， “審判業(yè)務(wù)得到的支持度不足，法警對(duì)庭前會(huì)議的輕視……給庭前會(huì)議的運(yùn)行造成了無形的障礙”?，法院內(nèi)部也存在著制約庭前會(huì)議運(yùn)行的多重因素，如提押手續(xù)較為繁瑣，承辦法官與法警的關(guān)系緊張等，直接導(dǎo)致法官不愿意通知被告人參加庭前會(huì)議，甚至故意抬高啟動(dòng)非法證據(jù)排除調(diào)查程序的門檻，而視頻設(shè)備等遠(yuǎn)程技術(shù)的適用也被虛置，不利于提高被告人參與庭前會(huì)議的比例。對(duì)此，法院內(nèi)部體制改革也必須同步推進(jìn)，為庭前會(huì)議的正常運(yùn)行提供長(zhǎng)足動(dòng)力。

2.辯護(hù)人參加問題

《庭前會(huì)議規(guī)程》規(guī)定，庭前會(huì)議涉及非法證據(jù)排除的，被告人應(yīng)當(dāng)獲得辯護(hù)人幫助。?而在我國(guó)刑事訴訟中，辯護(hù)律師覆蓋率一直較低， “一般認(rèn)為全國(guó)的律師辯護(hù)率在30%左右”?，并且，辯護(hù)質(zhì)量不高的問題也一直引起廣泛關(guān)注。因此，對(duì)于涉及非法證據(jù)排除的庭前會(huì)議，辯護(hù)人的參加行為應(yīng)得到進(jìn)一步規(guī)范。

第一，完善值班律師制度，給予被告人及時(shí)的法律幫助。由于不具備法定的會(huì)見通信權(quán)、閱卷權(quán)等，值班律師并不是完整意義上的辯護(hù)人，但是其行使的依然是廣義上的辯護(hù)權(quán)，即通過自己的專業(yè)知識(shí)幫助被告人維護(hù)合法權(quán)益。現(xiàn)階段，主要包括駐看守所、人民法院法律援助值班律師機(jī)構(gòu)的完善。對(duì)于被關(guān)押的被告人，獲得駐監(jiān)所值班律師的及時(shí)幫助，對(duì)于非法取證行為的發(fā)現(xiàn)與排非程序的啟動(dòng)具有重要意義。通過值班律師的充分介紹與說明，被告人可以較為清晰地區(qū)分非法證據(jù)、不可靠證據(jù)與瑕疵證據(jù)?，辨明合法取證行為與相關(guān)取證策略，同時(shí)，值班律師的及時(shí)幫助對(duì)于有關(guān) “線索”和 “材料”的發(fā)現(xiàn)與保存也可以發(fā)揮指導(dǎo)作用，從而推動(dòng)庭前會(huì)議中排非程序的順利進(jìn)行。此外，人民法院法律援助律師工作站也正在如火如荼地啟動(dòng)、發(fā)展，如湖北省 “三級(jí)法院訴訟服務(wù)場(chǎng)所已全部完成 ‘法援律師工作站’的建設(shè)，實(shí)現(xiàn)了法律援助值班律師工作站 ‘全覆蓋’”。?

第二，規(guī)范律師業(yè)務(wù)行為，保障律師庭前會(huì)議參與質(zhì)量。實(shí)際上，經(jīng)學(xué)者調(diào)研， “非法證據(jù)排除多出現(xiàn)在職務(wù)犯罪案件、人民檢察院自偵的反貪反瀆案件……”?進(jìn)一步分析， “從罪名分布的情況看……受賄罪以388個(gè)案例占到全部罪名出現(xiàn)頻率總數(shù)的21.17%高居榜首”。?在這些案件中，被告人與辯護(hù)律師往往具有較高的文化素質(zhì)與辯護(hù)技巧。但矛盾的是，辯護(hù)律師往往不能充分履行職責(zé)，如針對(duì)庭前會(huì)以前已經(jīng)發(fā)現(xiàn)的非法證據(jù)，辯護(hù)律師往往等到庭審時(shí)才提出排除申請(qǐng)，搞 “庭審?fù)灰u”，拖延了整個(gè)訴訟節(jié)奏；又如，即使在庭前會(huì)議控辯雙方已就證據(jù)合法性問題達(dá)成一致意見，辯方律師在庭審階段依舊繼續(xù)提出排除非法證據(jù)的申請(qǐng)，以 “J省某市中院受理的涂某某受賄一案為例說明。該案辯護(hù)人是著名的陳某某律師，法院前后開了三次庭前會(huì)議，庭審過程中，陳某某律師還提出非排申請(qǐng)……”?類似行為也可以解釋為辯護(hù)律師在庭審時(shí)，面對(duì)被告人親屬與媒體等刻意而為的“表演性辯護(hù)”?？傊?，律師的不合理行為導(dǎo)致庭前會(huì)議提升訴訟效率的功能不彰，參與主體對(duì)庭前會(huì)議中排除非法證據(jù)制度的積極性不高，甚至出現(xiàn)程序虛置的危險(xiǎn)。

3.偵查人員參加問題

《庭前會(huì)議規(guī)程》 《排非規(guī)程》沒有明確規(guī)定庭前會(huì)議中偵查人員的參加問題，但是，鑒于庭前會(huì)議在排除非法證據(jù)問題上具有先導(dǎo)性作用，而偵查人員又具有 “程序證人”身份， “程序證人身份的實(shí)質(zhì)則是程序之訴中的被告”?，其參加庭前會(huì)議，對(duì)取證合法性問題進(jìn)行說明，與被告人、辯方律師進(jìn)行當(dāng)面對(duì)質(zhì)實(shí)屬必要。

學(xué)界關(guān)于庭審階段偵查人員出庭問題的探討較為廣泛，如有學(xué)者認(rèn)為，不能對(duì)偵查人員提出誘導(dǎo)性問題，應(yīng)圍繞 “線索、材料或訊問錄音錄像，讓出庭的偵查辦案人員對(duì)其作出說明”等?。筆者認(rèn)為，這些建議在完善庭前會(huì)議偵查人員參加制度上具有借鑒意義，但也不能完全仿照，如對(duì)于偵查人員的詢問規(guī)則，被告人及其辯護(hù)人可以提出誘導(dǎo)性問題，通過 “是”、 “否”的回答直擊涉及取證合法性的關(guān)鍵偵查行為，便于庭前會(huì)議的主持者準(zhǔn)確審查證據(jù)合法性。偵查人員的說明范圍也不應(yīng)僅僅限制在已有的 “線索”、 “材料”內(nèi)容上，對(duì)于任何可能存在非法取證的偵查活動(dòng)，辯方都可以提出詰問，相關(guān)訊問筆錄、體檢記錄、提訊文書等可以成為幫助偵查人員、被告人回憶的參考材料。

在犯罪數(shù)量激增的情況下，偵查活動(dòng)具有更為明顯的緊迫性，而偵查人員毫無準(zhǔn)備地參加庭前會(huì)議可能導(dǎo)致遲遲無法切入正題，不必要地增加雙方說明、澄清、對(duì)質(zhì)的時(shí)間，連本職的偵查犯罪工作也會(huì)延誤。并且，當(dāng)前偵查機(jī)關(guān)隊(duì)伍建設(shè)不容樂觀，如偵查隊(duì)伍中協(xié)警人員的使用、管理存在問題，偵查人員缺乏系統(tǒng)培訓(xùn)，職業(yè)道德培養(yǎng)面臨困境等。?因此，在偵查人員參加庭前會(huì)議前需進(jìn)行充分的準(zhǔn)備工作，具體而言，又可分為兩個(gè)層面。第一，在主觀層面，偵查人員應(yīng)當(dāng)及時(shí)轉(zhuǎn)變態(tài)度，摒棄過分依賴 “情況說明”的傳統(tǒng)觀點(diǎn)，逐漸樹立積極參加庭前會(huì)議，說明取證合法性常態(tài)化的理念，即 “克服對(duì)出庭的排斥和畏難心理……培養(yǎng)抗壓心理和應(yīng)變技巧”?；第二，在客觀層面，偵查人員在參加庭前會(huì)議之前應(yīng)做好詳實(shí)的準(zhǔn)備工作，如與檢察官及時(shí)溝通，回顧前期工作，制作答辯提綱等。?當(dāng)然，辯方申請(qǐng)偵查人員參加庭前會(huì)議，原則上應(yīng)當(dāng)在召開庭前會(huì)議前提出，給偵查人員預(yù)留必要的準(zhǔn)備時(shí)間。

五、庭前會(huì)議形式

《庭前會(huì)議規(guī)程》規(guī)定，庭前會(huì)議一般不公開進(jìn)行。?基于提升刑事訴訟程序的透明性，增加公眾對(duì)審判活動(dòng)的參與性的需要，有學(xué)者主張， “庭前會(huì)議雖非正式的庭審，但也可以采用公開的方式進(jìn)行”。?允許無關(guān)人員旁聽庭前會(huì)議，盡管會(huì)在一定程度上規(guī)范控方對(duì)取證合法性的說明活動(dòng)等，但不可忽略的是，非法取證行為常常涉及對(duì)被告人個(gè)人隱私的侵犯，如不加限制地公開庭前會(huì)議，極易對(duì)被告人合法權(quán)益造成二次傷害。 “庭前會(huì)議……某種意義上是屬于內(nèi)部的會(huì)議，所以，即便涉及到非法證據(jù)排除，庭前會(huì)議的公開也并非法定要求……自然也不允許旁聽和報(bào)道”。?因此，即使對(duì)于非法證據(jù)排除采取了 “準(zhǔn)訴訟形態(tài)”的審查方式，也沒有必要比照正式庭審程序強(qiáng)調(diào)公開原則。當(dāng)然，在少量特殊案件中，如果被告人放棄了對(duì)個(gè)人隱私的合理期待，主動(dòng)申請(qǐng)人民法院公開舉行庭前會(huì)議，法官也可以發(fā)揮自由裁量權(quán)，綜合各方利益考量，確定是否公開庭前會(huì)議。

六、庭前會(huì)議效力

關(guān)于庭前會(huì)議中非法證據(jù)排除的效力問題，許多學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)賦予庭前會(huì)議解決證據(jù)合法性問題的獨(dú)立效力，即 “法官需對(duì)程序爭(zhēng)議作出決定，且該決定對(duì)后續(xù)程序具有約束力”。?筆者認(rèn)同庭前會(huì)議程序?qū)τ诜欠ㄗC據(jù)排除具有更為明顯的效益價(jià)值，因?yàn)閷⑷∽C合法性問題解決在審前對(duì)于可以減少正式庭審中的錯(cuò)誤裁判風(fēng)險(xiǎn)，避免非法證據(jù)流入庭審調(diào)查污染法官的心證活動(dòng)，也更能體現(xiàn)程序公正的訴訟價(jià)值，但關(guān)鍵在于，現(xiàn)階段是否有條件賦予庭前會(huì)議對(duì)于程序性問題的獨(dú)立效力？

前文已經(jīng)介紹，現(xiàn)有的庭前會(huì)議排非體系盡管具有一定的進(jìn)步之處，但總體而言，具體的程序設(shè)計(jì)仍然過于簡(jiǎn)單，不同人員的參與活動(dòng)仍然不夠規(guī)范。與取證合法性審查密切相關(guān)的證據(jù)展示制度也有待完善，控辯雙方互相溝通的基礎(chǔ)存在諸多問題，并且庭前會(huì)議中排非程序的救濟(jì)制度也并未建立，因此，現(xiàn)階段賦予庭前會(huì)議關(guān)于非法證據(jù)排除事項(xiàng)獨(dú)立性、封閉性的決定效力尚不成熟。

不可否認(rèn)的是，相關(guān)文本已經(jīng)賦予了庭前會(huì)議對(duì)于非法證據(jù)排除一定的拘束力。如沒有新的理由，控方的決定撤回的證據(jù)不得再在法庭出示，沒有新的線索或材料，辯方不得再提出排非申請(qǐng)，對(duì)于 “爭(zhēng)議較大、情況復(fù)雜的可利用庭前會(huì)議了解情況、聽取意見、做好準(zhǔn)備，在庭審時(shí)再對(duì)非法證據(jù)排除問題進(jìn)行集中審理”?，相比單純的 “聽取意見、了解情況”，這無疑已經(jīng)是極大的進(jìn)步。因此，庭前會(huì)議效力問題的解決不能一蹴而就，應(yīng)該在配套措施、制度進(jìn)一步完善的基礎(chǔ)之上，逐漸增強(qiáng)庭前會(huì)議對(duì)于非法證據(jù)排除的決定效力。

結(jié)語

從2012年 《刑事訴訟法》新增庭前會(huì)議制度到 “三項(xiàng)規(guī)程”對(duì)庭前會(huì)議與非法證據(jù)排除相關(guān)問題進(jìn)行專門規(guī)定，不難發(fā)現(xiàn)，庭前會(huì)議在解決非法證據(jù)排除問題上是被寄予厚望的，這也是 “以審判為中心”理念對(duì)審前程序改革的輻射要求。在改革的初期階段，法律文本不明確，司法運(yùn)行不重視，甚至實(shí)際效果不顯著都不應(yīng)被過分苛責(zé)，任何新事物都會(huì)存在一個(gè)為人逐漸熟悉、接受的過程，庭前會(huì)議也不例外。只有堅(jiān)持漸進(jìn)性的改革理念，逐步探索填補(bǔ)理論研究與實(shí)務(wù)操作的溝壑，才能最終實(shí)現(xiàn)庭前會(huì)議在非法證據(jù)排除問題上的先導(dǎo)性作用。

注釋：

① 《刑事訴訟法》第182條規(guī)定： “……在開庭以前，審判人員可以召集公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人，對(duì)回避、出庭證人名單、非法證據(jù)排除等與審判相關(guān)的問題，了解情況，聽取意見……”

② 《人民法院辦理刑事案件庭前會(huì)議規(guī)程 （試行）》第1條規(guī)定： “……控辯雙方可以申請(qǐng)人民法院召開庭前會(huì)議被告人及其辯護(hù)人在開庭審理前申請(qǐng)排除非法證據(jù)，并依照法律規(guī)定提供相關(guān)線索或者材料的，人民法院應(yīng)當(dāng)召開庭前會(huì)議?！?/p>

③ 該數(shù)據(jù)為筆者通過中國(guó)裁判文書網(wǎng)統(tǒng)計(jì)獲得?！罢匍_庭前會(huì)議比例”為召開庭前會(huì)議案件量占案件總量比例， “因排非召開庭前會(huì)議比例”為因申請(qǐng)排除非法證據(jù)而召開的庭前會(huì)議占案件總量的比例， “排非原因比例”為在所有召開庭前會(huì)議的案件中，因申請(qǐng)排除非法證據(jù)而召開的案件比例。

④ 如2013年S省高級(jí)法院、C市中級(jí)法院、C市中院下屬的11個(gè)基層法院的庭前會(huì)議召開比例分別只有0.4%、0.7%、0.2%；上海、北京兩地各有81件、40件公訴案件召開了庭前會(huì)議，分別占兩地同期普通程序?qū)徖砉V案件數(shù)量的1.2%、0.6%；F市中院適用庭前會(huì)議比例為0.829%，F(xiàn)市二審程序適用庭前會(huì)議的比例為0.992%，一審程序所占比例為0.713%；江蘇省鹽城兩級(jí)法院2013年庭前會(huì)議召開比例為0.40%，2014年庭前會(huì)議召開比例為0.42%。參見左衛(wèi)民： 《未完成的變革刑事庭前會(huì)議實(shí)證研究》， 《中外法學(xué)》2015年第2期；李斌： 《庭前會(huì)議程序的適用現(xiàn)狀與發(fā)展完善》， 《法學(xué)雜志》2014年第6期；葉鋒： 《審判中心模式下庭前會(huì)議的司法困境與出路——基于F省F市運(yùn)行現(xiàn)狀的實(shí)證分析》， 《法律適用》2015年第12期；卞建林： 《庭前會(huì)議制度在司法實(shí)踐中的問題及對(duì)策》， 《法律適用》2015年第10期。

⑤ 戴長(zhǎng)林： 《人民法院辦理刑事案件排除非法證據(jù)規(guī)程 （試行）理解與適用》 （上）， 《人民法院報(bào)》，2018年1月24日。

⑥ 宋建國(guó)： 《非法證據(jù)排除的司法困境及對(duì)策研究》， 《河北法學(xué)》2017年第11期。

⑦ 孫長(zhǎng)永、王彪： 《審判階段非法證據(jù)排除問題實(shí)證考察》， 《現(xiàn)代法學(xué)》2014年第1期。

⑧ 楊宇冠教授曾認(rèn)為 “只有在權(quán)利人對(duì)某個(gè)證據(jù)的合法性提出質(zhì)疑，并要求排除時(shí)，才能對(duì)取證的合法性進(jìn)行審查”，當(dāng)然，楊宇冠教授可能只是出于避免法院審查每個(gè)證據(jù)，減輕法院負(fù)擔(dān)的考量，從而反對(duì)毫無例外地對(duì)一切案件取證的合法性進(jìn)行審查。但是在其之后的關(guān)于非法證據(jù)排除規(guī)則操作的設(shè)想中，并沒有針對(duì)這個(gè)問題進(jìn)行更為深入的探討，也沒有對(duì)辯方啟動(dòng)條件的設(shè)置提出更多的限制條件，實(shí)為遺憾。參見楊宇冠： 《非法證據(jù)排除規(guī)則研究》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2002年版，第283頁。

⑨ 施鵬鵬： 《庭審實(shí)質(zhì)化改革的核心爭(zhēng)議及后續(xù)完善——以“三項(xiàng)規(guī)程”及其適用報(bào)告為主要分析對(duì)象》，《法律適用》2018年第1期。

⑩ 陳光中： 《對(duì)嚴(yán)格排除非法證據(jù)規(guī)定的幾點(diǎn)個(gè)人理解》， 《中國(guó)刑事法雜志》2017第4期。

? 《人民法院辦理刑事案件庭前會(huì)議規(guī)程 （試行）》第1條規(guī)定： “人民法院適用普通程序?qū)徖硇淌掳讣瑢?duì)于證據(jù)材料較多、案情疑難復(fù)雜、社會(huì)影響重大或者控辯雙方對(duì)事實(shí)證據(jù)存在較大爭(zhēng)議等情形的，可以決定在開庭審理前召開庭前會(huì)議……”

? 《日本刑事訴訟法》第309條 “聲明異議”第1款規(guī)定： “檢察官、被告人和辯護(hù)人，可以對(duì)證據(jù)的調(diào)查提出聲明異議?！?《俄羅斯聯(lián)邦刑事訴訟法典》第235條“關(guān)于排除證據(jù)的申請(qǐng)”第1款也明確規(guī)定 “控辯雙方有權(quán)申請(qǐng)從法庭出示的證據(jù)清單中排除任何證據(jù)。”參見宋英輝: 《日本刑事訴訟法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第71頁；黃道秀： 《俄羅斯聯(lián)邦刑事訴訟法典》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第213頁。

?洪浩：《從偵查權(quán)到審查權(quán)——我國(guó)刑事預(yù)審制度改革的一種進(jìn)路》， 《法律科學(xué)》2018年第1期。

? 陳實(shí)： 《刑事庭審實(shí)質(zhì)化的維度與機(jī)制探討》，《中國(guó)法學(xué)》2018第1期。

?參見郭彥主編：《理性·實(shí)踐·規(guī)則——刑事庭審實(shí)質(zhì)化改革的成都樣本》，人民法院出版社2016年版，第100頁。

? 《刑事訴訟法》第181條規(guī)定： “人民法院對(duì)提起公訴的案件進(jìn)行審查后，對(duì)于起訴書中有明確的指控犯罪事實(shí)的，應(yīng)當(dāng)決定開庭審判?！?/p>

? 宋英輝、孫長(zhǎng)永： 《外國(guó)刑事訴訟法》，北京大學(xué)出版社2011年版，第16頁。

? ［英］道格拉斯·W·貝斯黑萊姆： 《偏見心理學(xué)》，鄒海燕、鄭佳明譯，湖南人民出版社1989年版，第7頁。

? 《人民法院辦理刑事案件排除非法證據(jù)規(guī)程 （試行）》第7條規(guī)定： “開庭審理前，承辦法官應(yīng)當(dāng)閱卷，并對(duì)證據(jù)收集的合法性進(jìn)行審查： （一）被告人在偵查、審查起訴階段是否提出排除非法證據(jù)申請(qǐng)；提出申請(qǐng)的，是否提供相關(guān)線索或者材料……”

?龍宗智：《印證與自由心證——我國(guó)刑事訴訟證明模式》， 《法學(xué)研究》2004年第2期。

? 《人民法院辦理刑事案件庭前會(huì)議規(guī)程 （試行）》第3條規(guī)定： “庭前會(huì)議由承辦法官主持，其他合議庭成員也可以主持或者參加庭前會(huì)議。根據(jù)案件情況，承辦法官可以指導(dǎo)法官助理主持庭前會(huì)議……”

? 郭彥： 《規(guī)范化與精細(xì)化：刑事庭審改革的制度解析——以C市法院“三項(xiàng)規(guī)程”試點(diǎn)實(shí)踐為基礎(chǔ)》，《法律適用》2018年第1期。

? 當(dāng)前，有能力的法官助理很多是法官員額制改革之前的法官，他們的工作態(tài)度是否積極涉及物質(zhì)待遇的平衡、職業(yè)成就感的滿足以及法院內(nèi)部的分工狀況，但這里只討論工作能力問題，因此不予展開。

? 楊婷： 《論大數(shù)據(jù)時(shí)代我國(guó)刑事偵查模式的轉(zhuǎn)型》， 《法商研究》2018年第2期。

? 左衛(wèi)民： 《關(guān)于法律人工智能在中國(guó)運(yùn)用前景的若干思考》， 《清華法學(xué)》2018第2期。

? 從長(zhǎng)遠(yuǎn)看，很大一部分員額法官還是要從法官助理中擇優(yōu)選拔，這也從一個(gè)側(cè)面說明了法官助理具有充分能力，可以主持庭前會(huì)議。參見王珊珊： 《審判團(tuán)隊(duì)好幫手精英法官后備軍——人民法院推進(jìn)法官助理制度改革綜述》， 《人民法院報(bào)》2018年3月12日；嚴(yán)劍漪：《上海首次從法官助理中遴選初任法官》， 《上海人大》2017年第10期。

? 《人民法院辦理刑事案件庭前會(huì)議規(guī)程 （試行）》第3條規(guī)定： “……被告人申請(qǐng)參加庭前會(huì)議或者申請(qǐng)排除非法證據(jù)等情形的，人民法院應(yīng)當(dāng)通知被告人到場(chǎng)；有多名被告人的案件，主持人可以根據(jù)案件情況確定參加庭前會(huì)議的被告人……”

? 《人民法院辦理刑事案件庭前會(huì)議規(guī)程 （試行）》第6條規(guī)定： “庭前會(huì)議應(yīng)當(dāng)在法庭或者其他辦案場(chǎng)所召開。有被羈押的被告人參加的，可以在看守所辦案場(chǎng)所召開……”

? 據(jù)筆者不完全了解，以C市為例，C市第一看守所、第二看守所硬件設(shè)施發(fā)展較好，尤其是電子設(shè)備的供應(yīng)較為齊全，安保措施較為完善，如配備海綿墻壁等，具備召開庭前會(huì)議的良好環(huán)境。而C市Y區(qū)看守所環(huán)境則較為惡劣，硬件設(shè)施較舊，會(huì)見室、訊問室等位置資源比較緊張，有時(shí)甚至?xí)霈F(xiàn)互相等待的現(xiàn)象，可能不具備召開庭前會(huì)議的條件。

? 法任飛： 《法官與律師關(guān)系規(guī)范化芻議》， 《河北法學(xué)》2005年第1期。

? 秦宗文： 《刑事庭前會(huì)議運(yùn)行實(shí)證研究》， 《法律科學(xué)》2018年第2期。

? 《人民法院辦理刑事案件庭前會(huì)議規(guī)程 （試行）》第3條規(guī)定： “……公訴人、辯護(hù)人應(yīng)當(dāng)參加庭前會(huì)議……被告人申請(qǐng)排除非法證據(jù)，但沒有辯護(hù)人的，人民法院應(yīng)當(dāng)通知法律援助機(jī)構(gòu)指派律師為被告人提供幫助……”

? 顧永忠： 《以審判為中心背景下的刑事辯護(hù)突出問題研究》， 《中國(guó)法學(xué)》2016年第2期。

? 董坤： 《中國(guó)化證據(jù)排除規(guī)則的范性梳理與反思》， 《政法論壇》2018年第2期。

? 余皓： 《法援律師入駐！湖北三級(jí)法院都有了“法援律師工作站”》， 《楚天都市報(bào)》2018年4月13日。

? 印波： 《死刑案件辯護(hù)有效性研究：狀況、困境與出路》， 《法學(xué)雜志》2018年第3期。

? 易延友： 《非法證據(jù)排除規(guī)則的中國(guó)范式》， 《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2016年第6期。

? 胡嘉金： 《庭前會(huì)議中非法證據(jù)排除若干法律問題探討——以J省賄賂案件非法言詞證據(jù)排除為視角》，《時(shí)代法學(xué)》2016年第6期。

? 牟綠葉： 《論偵查人員的程序證人身份》， 《中國(guó)刑事法雜志》2013年第9期。

? 張保生： 《非法證據(jù)排除與偵查辦案人員出庭作證規(guī)則》， 《中國(guó)刑事法雜志》2017年第4期。

? 金颯： 《正當(dāng)程序與偵查訊問規(guī)范化研究》，法律出版社2016年版，第138—140頁。

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