□孫峰

（國家行政學(xué)院法學(xué)教研部，北京 100089）

引 言

《國家賠償法》第35條規(guī)定：“有本法第3條或者第17條規(guī)定情形之一，致人精神損害的，應(yīng)當(dāng)在侵權(quán)行為影響的范圍內(nèi)，為受害人消除影響，恢復(fù)名譽，賠禮道歉；造成嚴(yán)重后果的，應(yīng)當(dāng)支付相應(yīng)的精神損害撫慰金?！边@表明，我國在國家賠償領(lǐng)域中正式確立了精神損害賠償制度。其后，經(jīng)過對幾年來國家賠償中精神損害賠償案件審理實踐的總結(jié)，最高人民法院于2014年7月29日公布了《最高人民法院關(guān)于人民法院賠償委員會審理國家賠償案件適用精神損害賠償若干問題的意見》，使得國家賠償領(lǐng)域中對精神損害賠償案件的處理逐步完善。上述努力既體現(xiàn)了國家尊重與保護人權(quán)的憲法理念，也體現(xiàn)了法治的公平與正義，正如習(xí)近平總書記所說：“努力讓人民群眾在每一個司法案件中都感受到公平正義”。①2013年2月23日，習(xí)近平總書記在中央政治局第四次集體學(xué)習(xí)時明確提出上述觀點。

黨的十八屆四中全會明確提出，實現(xiàn)建設(shè)中國特色社會主義法治體系，建設(shè)社會主義法治國家總目標(biāo)，要堅持從中國實際出發(fā)，即“必須從我國基本國情出發(fā)，同改革開放不斷深化相適應(yīng)，總結(jié)和運用黨領(lǐng)導(dǎo)人民實行法治的成功經(jīng)驗，圍繞社會主義法治建設(shè)重大理論和實踐問題……汲取中華法律文化精華，借鑒國外法治有益經(jīng)驗，但決不照搬外國法治理念和模式?！薄读⒎ǚā返?條規(guī)定：“立法應(yīng)當(dāng)從實際出發(fā)，適應(yīng)經(jīng)濟社會發(fā)展和全面深化改革的要求，科學(xué)合理地規(guī)定公民、法人和其他組織的權(quán)利與義務(wù)、國家機關(guān)的權(quán)力與責(zé)任?！倍覈摹秶屹r償法》就是在總結(jié)國家賠償工作經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，借鑒了其他國家和地區(qū)關(guān)于精神損害賠償?shù)南嚓P(guān)制度、原理、理論，確立了具有中國特色的精神損害賠償制度。中國特色的精神損害賠償制度是建立在“古為今用，洋為中用”［1］原則上的，即“借鑒國外法治有益經(jīng)驗，但決不照搬外國法治理念和模式”。

一、精神損害賠償制度確立的發(fā)展歷程

“觀今宜鑒古，無古不成今”。［2］精神損害賠償制度在國家賠償中的確立是一個歷史的發(fā)展過程，即“任何變遷的過程必定是一種綜合體，那就是：他過去的經(jīng)驗、他對目前形勢的了解以及他對未來結(jié)果的期望?！保?］

（一）私法領(lǐng)域中精神損害賠償制度之演進(jìn)

在私法領(lǐng)域中，精神損害賠償制度的確立早在羅馬法中就已經(jīng)出現(xiàn)了。在古羅馬，如果行為人實施了“侵辱”這一私犯形式，則受害人可以運用裁判官法中的訴訟手段要求違法行為人支付固定金額的罰金，該罰金款項通常并不意味著一般意義上的賠償，而更多意味著對受害人的感情或尊嚴(yán)的撫慰。［4］作為與羅馬法一脈相承的大陸法系，也都規(guī)定了精神損害賠償制度。1907年《瑞士民法典》第28條規(guī)定：當(dāng)出現(xiàn)了姓名權(quán)受侵害、違反婚約、離婚、確認(rèn)生父之訴等情形，受害人可以請求慰撫金；［5］《德國民法典》第847條規(guī)定：“侵害身體或健康，或侵奪自由之情形，被害人對非財產(chǎn)上之損害，亦得請求賠償相當(dāng)之金額”；［6］《法國民法典》第1382條規(guī)定：“任何行為致他人受損害時，因其過失致行為發(fā)生者，應(yīng)對該他人負(fù)擔(dān)賠償之責(zé)任”，［7］這里的賠償責(zé)任包括財產(chǎn)與非財產(chǎn)損害賠償。在民法領(lǐng)域中，我國也規(guī)定了精神損害賠償制度?！吨腥A人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第22條規(guī)定：“侵害他人人身權(quán)益，造成他人嚴(yán)重精神損害的，被侵權(quán)人可以請求精神損害賠償?！毙峦ㄟ^的《民法總則》第179條及第185條規(guī)定：“承擔(dān)民事責(zé)任的方式主要有：……（八）賠償損失；（九）支付違約金；（十）消除影響、恢復(fù)名譽；（十一）賠禮道歉。法律規(guī)定懲罰性賠償?shù)?，依照其?guī)定。本條規(guī)定承擔(dān)民事責(zé)任的方式，可以單獨適用，也可以合并適用；侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名譽、榮譽，損害社會公共利益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！?/p>

（二）公法領(lǐng)域中精神損害賠償制度之變遷

⒈英美法系中精神損害賠償制度之演變。在英美法系中，沒有所謂的公法與私法之分，國家賠償適用于私人承擔(dān)賠償責(zé)任要件的要求。在英國，英王在行政上的賠償責(zé)任是由1947年的《王權(quán)訴訟法》所規(guī)定的，在這個法律實施之前，英王在法律上不負(fù)責(zé)任或只有英王同意以后才負(fù)責(zé)任。因為在實體法上，封建時代有一個原則是國王不能為非，既然英王不能為非，英王也就不能授權(quán)英王的公仆實施侵權(quán)行為，一切侵權(quán)行為的責(zé)任只能由行為人自己負(fù)擔(dān)。［8］在1947年的《王權(quán)訴訟法》實施后，“王室就‘像一個已到法律年齡和資格的個人一樣’對民事侵權(quán)負(fù)有相同的責(zé)任?！保?］英國行政賠償責(zé)任的范圍適用于私人賠償責(zé)任的范圍，私人有關(guān)精神損害賠償?shù)脑瓌t、范圍、標(biāo)準(zhǔn)也同等適用于行政上的賠償。如在Phelps v Hillingdon LBC（［2001］2 AC 619）案中，三名請求人出現(xiàn)了嚴(yán)重的教育困難，地方當(dāng)局將他們交給一名教育心理學(xué)專家診治，但該專家認(rèn)為請求人不存在閱讀障礙；三名請求人以由于該專家的誤診，使得自己出現(xiàn)了教育無任何進(jìn)展、被剝奪了社會關(guān)系、造成了精神損害為由提起訴訟，上議院予以支持；在W v Essex CC（［2000］3 WLR 776）案中，上議院判決認(rèn)為，此案屬違法適用直接駁回起訴程序，受到被照顧兒童性虐待的未成年人及其父母有權(quán)起訴地方當(dāng)局要求精神損害賠償。［10］在美國，其政府的侵權(quán)賠償責(zé)任是建立在放棄主權(quán)豁免原則的基礎(chǔ)上的。美國國會于1946年制定了《聯(lián)邦侵權(quán)賠償法》，該法對于聯(lián)邦官員執(zhí)行職務(wù)的過失或違法的行為或不行為而產(chǎn)生的損害，幾乎全都能適用，賠償數(shù)額也不限制。［11］只不過美國是聯(lián)邦制國家，按照《聯(lián)邦侵權(quán)賠償法》的規(guī)定，關(guān)于財產(chǎn)損害、人身損害和死亡的具體內(nèi)容和責(zé)任范圍，由州法律決定，由于州法律各不相同，可能對于相同的損害國家賠償?shù)姆秶灰粯?，?2］但精神損害賠償制度都包括在內(nèi)。

⒉大陸法系中精神損害賠償制度之演變。法國在1873年2月8日的布朗戈案件中將國家賠償制度確認(rèn)為一種獨立的賠償制度，在法律沒有規(guī)定時，國家的賠償責(zé)任不適用私人賠償責(zé)任的普通規(guī)則，而適用國家賠償?shù)奶貏e規(guī)則。在早期，行政法院最初只對能以金錢計算的物質(zhì)損害，判決行政主體賠償。對精神損害如對名譽、感情等侵害，不能用金錢計算，行政主體不負(fù)賠償責(zé)任。但自從最高行政法院于1964年11月24日在公共工程部長訴Letisserand家屬案件中，開始判決賠償死者近親感情上的損害。該判決認(rèn)為：“對一個父親來說，即便未遭受任何物質(zhì)損害，兒子夭折帶來的精神痛苦本身足以構(gòu)成應(yīng)予補償?shù)膿p害”。［13］自此以后，行政主體對包括物質(zhì)損害與全部精神損害在內(nèi)的一切損害，都負(fù)賠償責(zé)任。［14］這些情況表明，法國國家賠償?shù)姆秶饾u擴大，已從單純的賠償物質(zhì)損害擴展到精神損害也給予相應(yīng)的賠償。德國關(guān)于職務(wù)責(zé)任請求的最大特色是由普通民事法院作為管轄法院的。德國1981年制定的《國家責(zé)任法》因違反憲法而無效，因此，目前針對國家賠償責(zé)任的法律規(guī)范主要依據(jù)的是《德國民法典》第839條和《基本法》第34條。在公法行為領(lǐng)域中，國家責(zé)任的基礎(chǔ)以及由此產(chǎn)生的技術(shù)意義上的請求權(quán)基礎(chǔ)是《德國民法典》第839條，該條規(guī)定：對于作出行為的官員，由雇傭團體為之承擔(dān)責(zé)任。［15］“德國的國家責(zé)任法與中國的國家賠償法的一個基本區(qū)別是：國家責(zé)任法所針對的不僅僅包含了‘國家的不法’行為在內(nèi)，而且還包括國家合法的公法行為在內(nèi)?！保?6］也就是說，在德國國家賠償與補償?shù)膮^(qū)別并不大，只是承擔(dān)責(zé)任的要件、范圍、原則、內(nèi)容等方面有所差異。例如：針對非財產(chǎn)權(quán)利的侵害，有所謂的犧牲責(zé)任——特別犧牲請求權(quán)給予補償，補償范圍限于那些可用金錢計算的損害給予賠償，不包括非物質(zhì)性（非金錢）的損害——對心理痛苦給以賠償，即《德國民法典》第847條規(guī)定的支付撫慰金在這里并不適用。［17］不過，立法機關(guān)還是對非物質(zhì)性損害提供了公平補償，如《聯(lián)邦國界保護法》第52條第2款。［18］特別是在警察法和秩序法上的違法賠償責(zé)任，在特定條件下，在造成身體傷害時，給付精神賠償。［19］需要注意的是，在職務(wù)責(zé)任請求權(quán)中，賠償請求人在健康、人格或類似的權(quán)利受到損害，按照《德國民法典》第839條向民事法院提起訴訟，請求權(quán)內(nèi)容包括了對于損害的彌補和賠償金。［20］這里的彌補和賠償金就包括了精神損害賠償。也就是說，這里的賠償請求權(quán)包括了《德國民法典》第847條規(guī)定的針對非物質(zhì)損害的撫慰金，這尤其適用于錯誤的官方聲明侵害一般人格權(quán)的情況，［21］即有關(guān)國家賠償中精神損害賠償?shù)膬?nèi)容適用于 《德國民法典》。在亞洲，日本的《國家賠償法》主要包括因公權(quán)力的行使造成損害的賠償與因公共營造物設(shè)置管理的瑕疵造成損害的賠償，其中因公權(quán)力的行使造成損害的賠償?shù)摹皳p害”含財產(chǎn)性損害與精神性損害。［22］按照日本《國家賠償法》第4條、第5條的規(guī)定：關(guān)于國家賠償責(zé)任，只要《國家賠償法》及其他法律上沒有特別規(guī)定的，就適用民法。如日本《民法》第710條（對精神性損害的慰問費）、第711條（對生命侵害的慰問費），都可以適用于《國家賠償法》。［23］韓國《國家賠償法》也分為公務(wù)員的違法職務(wù)行為所引起的損害賠償與營造物的設(shè)置、管理上的瑕疵引起的損害賠償，在賠償責(zé)任上，已對所有損害規(guī)定了賠償標(biāo)準(zhǔn)，這當(dāng)然也包括了精神損害賠償。［24］

⒊我國國家賠償中精神損害賠償?shù)陌l(fā)展。我國《國家賠償法》的最大特色是在行政賠償與刑事賠償?shù)姆秶鷥?nèi)明確規(guī)定了只要行政機關(guān)及其工作人員、行使偵查、檢察、審判職權(quán)的機關(guān)以及看守所、監(jiān)獄管理機關(guān)及其工作人員侵犯了人身權(quán)，如果造成人精神損害有嚴(yán)重后果的，就應(yīng)當(dāng)支付相應(yīng)的精神損害撫慰金。總而言之，2010年修改的《國家賠償法》對精神損害賠償范圍的確立，是“吸收了多年來理論及實踐探索與發(fā)展的成果，在責(zé)任范圍和責(zé)任方式等方面對精神損害賠償進(jìn)行了完善和發(fā)展，有效提升了對公民人身權(quán)益的保護水平。”［25］

二、精神損害賠償?shù)膬?nèi)涵及范圍界定

（一）精神損害賠償?shù)膬?nèi)涵

簡單來說，損害是指權(quán)利或法益遭受侵害所生之損失，通?？煞譃樨敭a(chǎn)上損害和非財產(chǎn)上損害；非財產(chǎn)上的損害系等于精神上的痛苦，其基本特色在于沒有價額可以計算，不僅包括精神上的痛苦還包括肉體上的痛苦。［26］在英美侵權(quán)法中，精神損害這一術(shù)語包括范圍廣泛的心理傷害。具體而言，意外事件發(fā)生時的害怕和震驚 （如汽車沿著山路歪斜地直奔原告駛來），（由于與眾不同的外貌或殘疾等而被）羞辱，由于不能繼續(xù)往常的生活（如工作、生活、性關(guān)系等）而引起的沮喪和不愉快，對未來的憂慮（如可能發(fā)生的生理缺陷或癌癥），憤怒（如對生活不公平而自問 “為什么倒霉事偏偏發(fā)生在我身上”）等等。在法律上認(rèn)為，上述精神損害事實上影響人們的生活品質(zhì)，應(yīng)當(dāng)?shù)玫劫r償。［27］也就是說，精神損害實質(zhì)上就是行為人自身的心理傷害，這種自身的心理傷害是無法單純用金錢來衡量的。

精神損害通常指人的心靈上受到痛苦、心理上受到折磨所生的損失，這種對人的精神上造成的傷害是非財產(chǎn)上的損害，不能用經(jīng)濟價值來計算。在我國的民法領(lǐng)域中，“精神損害賠償是以殘疾賠償金、死亡賠償金、精神撫慰金的形式賠償受害人精神上的損害”。［28］實際上，在現(xiàn)行實定法中，對于精神損害賠償必須以法律明文規(guī)定為前提的，即對非財產(chǎn)上的損害賠償具有法定性。因此，在國家賠償領(lǐng)域中，我國精神損害賠償概念可以界定為：國家機關(guān)及其工作人員侵犯了受害人的人身權(quán)，造成了受害人精神上的痛苦且產(chǎn)生了嚴(yán)重的后果，受害人有取得相應(yīng)賠償?shù)臋?quán)利。

（二）精神損害賠償?shù)姆秶?/h3>

就私法中精神損害賠償?shù)姆秶?，從比較法的視野觀察可以發(fā)現(xiàn)，各國對于精神損害賠償?shù)姆秶加胁煌潭鹊南拗啤Ｈ纭兜聡穹ǖ洹返?53條規(guī)定：非財產(chǎn)上損害，以法律有規(guī)定者為限，得請求賠償相當(dāng)金額；《瑞士民法典》第28條規(guī)定：關(guān)于非財產(chǎn)損害，僅于法律設(shè)有規(guī)定時，始得請求。同樣在我國民法領(lǐng)域中，精神損害的賠償范圍也有法律限制，主要適用于自然人的人格權(quán)利、隱私權(quán)與人格利益、親子關(guān)系或者近親屬間的親屬關(guān)系、婚姻關(guān)系等受到了不法侵害且產(chǎn)生了嚴(yán)重后果的情形。具體內(nèi)容包括：不法侵害了生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)、人格尊嚴(yán)權(quán)、人身自由權(quán)；違反社會公共利益、社會公德侵害他人隱私或者其他人格利益；非法使被監(jiān)護人脫離監(jiān)護，導(dǎo)致親子關(guān)系或者近親屬間的親屬關(guān)系遭受嚴(yán)重?fù)p害；以侮辱、誹謗、貶損、丑化或者違反社會公共利益、社會公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名譽、榮譽；非法披露、利用死者隱私，或者以違反社會公共利益、社會公德的其他方式侵害死者隱私；非法利用、損害遺體、遺骨，或者以違反社會公共利益、社會公德的其他方式侵害遺體、遺骨；具有人格象征意義的特定紀(jì)念物品，因侵權(quán)行為而永久性滅失或者毀損；一方有實施重婚的、有配偶者與他人同居的、實施家庭暴力的、虐待、遺棄家庭成員的等行為導(dǎo)致離婚的，等等。①《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第1條—第4條；《婚姻法》第46條：有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償：（一）重婚的；（二）有配偶者與他人同居的；（三）實施家庭暴力的；（四）虐待、遺棄家庭成員的；根據(jù)司法解釋，《婚姻法》第46條規(guī)定的“損害賠償”，包括物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償。涉及精神損害賠償?shù)模m用最高人民法院 《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》的有關(guān)規(guī)定。并且還規(guī)定了“法人或者其他組織以人格權(quán)利遭受侵害為由，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院不予受理?！保?9］賠償請求人能夠提起精神損害賠償，必須有實定法及司法解釋上的明確依據(jù)，即只有侵害的權(quán)利屬于實定法及司法解釋規(guī)定的范圍，才得以主張精神損害撫慰金。

在公法領(lǐng)域中，精神損害賠償?shù)姆秶彩墙⒃诜梢?guī)定范圍之內(nèi)，超出法定范圍的，國家不予給付精神損害撫慰金。根據(jù)我國《國家賠償法》的相關(guān)規(guī)定，國家賠償中的精神損害賠償范圍分為行政賠償中精神損害賠償范圍與刑事賠償中精神損害賠償范圍。行政賠償中精神損害賠償范圍主要包括：違法拘留或者違法采取限制公民人身自由的行政強制措施的；非法拘禁或者以其他方法非法剝奪公民人身自由的；以毆打、虐待等行為或者唆使、放縱他人以毆打、虐待等行為造成公民身體傷害或者死亡的；違法使用武器、警械造成公民身體傷害或者死亡的；造成公民身體傷害或者死亡的其他違法行為。刑事賠償中精神損害賠償范圍主要包括：違反《刑事訴訟法》的規(guī)定對公民采取拘留措施的，或者依照刑事訴訟法規(guī)定的條件和程序?qū)癫扇【辛舸胧蔷辛魰r間超過刑事訴訟法規(guī)定的時限，其后決定撤銷案件、不起訴或者判決宣告無罪終止追究刑事責(zé)任的；對公民采取逮捕措施后，決定撤銷案件、不起訴或者判決宣告無罪終止追究刑事責(zé)任的；依照審判監(jiān)督程序再審改判無罪，原判刑罰已經(jīng)執(zhí)行的；刑訊逼供或者以毆打、虐待等行為或者唆使、放縱他人以毆打、虐待等行為造成公民身體傷害或者死亡的；違法使用武器、警械造成公民身體傷害或者死亡的；人民法院在民事訴訟、行政訴訟過程中，違法采取對妨害訴訟的強制措施、保全措施或者對判決、裁定及其他生效法律文書執(zhí)行錯誤，造成損害的。

另外，值得注意的是，從實定法的角度看，我國國家賠償與民事侵權(quán)精神損害賠償范圍最大的區(qū)別，就是國家賠償?shù)木駬p害撫慰金范圍遠(yuǎn)小于民事侵權(quán)精神損害撫慰金范圍。按照《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第9條的規(guī)定：“精神損害撫慰金包括以下方式：（一）致人殘疾的，為殘疾賠償金；（二）致人死亡的，為死亡賠償金；（三）其他損害情形的精神撫慰金?！倍秶屹r償法》第34條明確指出，只有致人精神損害且造成嚴(yán)重后果的，應(yīng)當(dāng)支付相應(yīng)的精神損害撫慰金，這里的精神損害撫慰金是否包括殘疾賠償金、死亡賠償金，值得討論。從文義解釋來看，筆者認(rèn)為，《國家賠償法》第34條指的是國家機關(guān)及其工作人員侵害了受害人的人身權(quán)，使得受害人精神損害且造成嚴(yán)重后果，國家才給予精神損害撫慰金，該撫慰金只是針對受害人精神損害的補償，這里不包括殘疾賠償金、死亡賠償金。因為，按照《國家賠償法》第33條、第34條的規(guī)定，①《國家賠償法》第33條：侵犯公民人身自由的，每日賠償金按照國家上年度職工日平均工資計算；第34條：侵犯公民生命健康權(quán)的，賠償金按照下列規(guī)定計算：（一）造成身體傷害的，應(yīng)當(dāng)支付醫(yī)療費、護理費，以及賠償因誤工減少的收入。減少的收入每日的賠償金按照國家上年度職工日平均工資計算，最高額為國家上年度職工年平均工資的五倍；（二）造成部分或者全部喪失勞動能力的，應(yīng)當(dāng)支付醫(yī)療費、護理費、殘疾生活輔助具費、康復(fù)費等因殘疾而增加的必要支出和繼續(xù)治療所必需的費用，以及殘疾賠償金。殘疾賠償金根據(jù)喪失勞動能力的程度，按照國家規(guī)定的傷殘等級確定，最高不超過國家上年度職工年平均工資的二十倍。造成全部喪失勞動能力的，對其扶養(yǎng)的無勞動能力的人，還應(yīng)當(dāng)支付生活費；（三）造成死亡的，應(yīng)當(dāng)支付死亡賠償金、喪葬費，總額為國家上年度職工年平均工資的二十倍。對死者生前扶養(yǎng)的無勞動能力的人，還應(yīng)當(dāng)支付生活費。前款第二項、第三項規(guī)定的生活費的發(fā)放標(biāo)準(zhǔn)，參照當(dāng)?shù)刈畹蜕畋Ｕ蠘?biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。被扶養(yǎng)的人是未成年人的，生活費給付至十八周歲止；其他無勞動能力的人，生活費給付至死亡時止。侵犯公民人身自由、生命健康權(quán)的，國家給予賠償金。實際上，這里的賠償金是針對公民的直接財產(chǎn)損失而計算的，并不是以對公民的精神損害——非財產(chǎn)損失為計算依據(jù)的。

三、精神損害賠償原則的適用

按照 《國家賠償法》《最高人民法院關(guān)于人民法院賠償委員會審理國家賠償案件適用精神損害賠償若干問題的意見》［30］等法律、司法解釋的規(guī)定，我國國家賠償中精神損害賠償適用的原則是：依法賠償原則、綜合裁量原則、合理平衡原則。

（一）依法賠償原則

依法賠償原則是指嚴(yán)格依照《國家賠償法》的規(guī)定，不得擴大或者縮小精神損害賠償?shù)倪m用范圍，不得增加或者減少其適用條件，即賠償法定。也就是說，受害人只有符合《國家賠償法》第3條、第38條規(guī)定的涉及侵犯人身權(quán)范圍的國家賠償案件、以及人民法院辦理涉及侵犯人身權(quán)的自賠案件，造成嚴(yán)重后果的，才可以適用精神損害賠償條款。國家賠償中精神損害賠償適用依法賠償原則，主要原因有：精神損害作為非財產(chǎn)損害，涉及被害人的主觀感情，其范圍如何，客觀上難以判斷，故選擇重要損害類型加以規(guī)定，否則被害人動輒請求金錢賠償，加害人誠有不堪負(fù)擔(dān)之虞；對于個人而言，其利害關(guān)系不若財產(chǎn)上損害嚴(yán)重，縱不予金錢賠償，也被認(rèn)為無大礙；廣泛承諾撫慰金，難免會貶低人格價值，使其趨于商業(yè)化。［31］

（二）綜合裁量原則

綜合裁量原則是指綜合考慮個案中侵權(quán)行為的致害情況，侵權(quán)機關(guān)及其工作人員的違法、過錯程度等相關(guān)因素，準(zhǔn)確認(rèn)定精神損害賠償責(zé)任。在民事領(lǐng)域中，精神損害賠償責(zé)任的認(rèn)定也是適用綜合裁量原則的。例如：在美國故意或者重大過失致人精神損害賠償之訴中，原告就減少精神安寧要求賠償，首先要考量的是原告訴訟請求的真實性，而原告的精神活動外在表現(xiàn)因素有多種形式，其中被告行為的惡劣程度決定了原告精神損害的真實性，因為只有“極端和無法容忍的”行為才能成為這類訴訟的依據(jù)和理由。［32］與此相對應(yīng)的是我國的國家賠償中，認(rèn)定精神損害賠償責(zé)任也需要綜合考慮多種因素：⑴在個案中，國家機關(guān)及其工作人員侵犯受害人的人身權(quán)，給受害人造成傷害的具體情形是造成了身體傷害還是死亡的，身體傷害有無喪失勞動能力等；⑵國家機關(guān)及其工作人員主觀是故意還是過失，實施的違法行為是否是與行使職權(quán)無關(guān)的個人行為等；⑶受害人自己有無過錯，是否是自己的行為致使損害發(fā)生的，如自己故意作虛偽供述，或者偽造其他有罪證據(jù)被羈押或者被判處刑罰的；⑷其他與確定精神損害賠償責(zé)任相關(guān)的因素。

（三）合理平衡原則

合理平衡原則，是指堅持同等情況同等對待，不同情況區(qū)別處理，適當(dāng)考慮個案及地區(qū)差異，兼顧社會發(fā)展整體水平和當(dāng)?shù)鼐用裆钏健Ｓ捎谖覈恰叭珖髯迦嗣窆餐喸斓慕y(tǒng)一的多民族國家”，［33］地區(qū)發(fā)展不平衡，各地方的財政經(jīng)濟狀況各不相同，“不可能一把尺子量百樣衣”，因此，在國家賠償中適用精神損害賠償制度，必須堅持一切從實際出發(fā)，實事求是，考慮個案及不同地區(qū)的合理差異，作出既符合國家法治統(tǒng)一的大政方針、又適合當(dāng)?shù)鼐唧w省情、市情、縣情的精神損害賠償?shù)姆绞健?/p>

四、精神損害賠償成立的前提條件和構(gòu)成要件

（一）精神損害賠償成立的前提條件

我國國家賠償中精神損害賠償適用的原則之一就是依法賠償原則。根據(jù)《國家賠償法》第3條、第17條、第35條的規(guī)定，我們可以得出精神損害賠償成立的前提要件是以公民的人身權(quán)益遭受侵犯為前提條件。這里的人身權(quán)益主要包括人身自由權(quán)、生命健康權(quán)等，至于姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)、人格尊嚴(yán)權(quán)、隱私權(quán)等如果要想主張精神損害賠償，必須是基于建立在人身自由權(quán)、生命健康權(quán)受到傷害的基礎(chǔ)之上，單純的姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)、人格尊嚴(yán)權(quán)、隱私權(quán)等的權(quán)利是無法獲得救濟的，即精神損害賠償?shù)那疤岜仨毟诫S人身權(quán)遭受損害。但我國國家賠償中精神損害賠償成立的前提條件與認(rèn)定的范圍能否適用民法領(lǐng)域中確立精神損害賠償?shù)姆秶?，即公民的隱私權(quán)遭受國家機關(guān)及其工作人員的非法侵害，能否主張精神損害賠償。①山東輔警粗暴執(zhí)法“車震”男女事件：2015年12月14日15時許，山東棗莊薛城區(qū)公安分局特警大隊輔警何某、張某某、程某某、華某4人巡邏至黃河路高鐵高架橋附近時，發(fā)現(xiàn)一面包車停靠在偏僻處，遂上前對車內(nèi)男女兩人進(jìn)行盤查，期間張某某擅自使用手機錄像，其間，程某某私自將所拍視頻發(fā)布至微信群內(nèi)，導(dǎo)致視頻在互聯(lián)網(wǎng)上擴散，侵犯了當(dāng)事人的合法權(quán)益。參見http：//news．sina．com．cn /2015－12－23 /doc－ifxmttme6243626．shtml。從目前的實定法來觀察，在我國國家賠償制度中是不能適用的。如果從應(yīng)然的角度——保護受害人的合法權(quán)益來看，是可以類推適用民法的類似規(guī)定。①規(guī)范與現(xiàn)實、應(yīng)然與實然、當(dāng)為（Sollen）與存在（Sein）是有沖突的，關(guān)鍵問題是到底是規(guī)范讓位于現(xiàn)實，還是規(guī)范引領(lǐng)現(xiàn)實。詳細(xì)分析參見：楊日然．法理學(xué) ［M］．三民書局股份有限公司，2005．64—69．筆者認(rèn)為，從我國的司法實踐中來探究，最佳的方式是通過《國家賠償法》的再次修改或最高人民法院的司法解釋來逐步擴充精神損害賠償成立的前提條件，即對公民的人身權(quán)益作擴大解釋，不僅包括人身自由權(quán)、生命健康權(quán)等，還應(yīng)包括姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)、人格尊嚴(yán)權(quán)、隱私權(quán)等具體的人格權(quán)利及一般人格權(quán)。另外，從比較法的角度看，在英美法系中，精神損害在早期的觀點是此種損害不能獨立請求，必須附屬于身體損害請求中，因為精神上的損害不易客觀證明，只有受害人受有身體上的實質(zhì)損害時才可以附隨提出精神損害賠償請求。但近年來，美國法院逐漸放寬了對單獨以精神痛苦提起訴訟者的態(tài)度，如《美國法律整編·侵權(quán)行為法》（第二版）第46條規(guī)定：只要行為人以法律所不允許的方式意圖造成被害人精神上嚴(yán)重恐懼且確實造成了精神上或?qū)嶓w上實質(zhì)損害時，即可請求損害賠償。之所以出現(xiàn)此種轉(zhuǎn)變的原因：法院承認(rèn)免于遭受心靈上的干擾已經(jīng)充分形成值得法律保護的法益；故意以違反善良風(fēng)俗的方式造成他人心靈上的傷害，是一種法律應(yīng)加以懲罰的侵權(quán)行為；就損害結(jié)果上，有時心靈上的痛苦比身體上的損害還嚴(yán)重，更應(yīng)該設(shè)法加以保護；就社會效用的經(jīng)濟分析看，故意造成他人精神損害的行為不具有社會價值，基本上是一種反社會行為，應(yīng)當(dāng)加以制止；故意造成他人精神損害的行為，找不到任何值得加以保護的理由。［34］

（二）精神損害賠償成立的構(gòu)成要件

一般而言，精神損害賠償成立的構(gòu)成要件與通常侵權(quán)行為構(gòu)成要件基本上相同，即行為（作為或不作為）、侵害他人的權(quán)利（人身權(quán)益）、造成一定的損害（非財產(chǎn)損害）、行為與損害之間有因果關(guān)系（通說：相當(dāng)因果關(guān)系）。［35］在美國，關(guān)于精神損害賠償案件表面證據(jù)的要件包括：故意或重大過失的引起精神上的損害；極端的和傷害性的行為；因果關(guān)系；造成巨大的精神損害，［36］這與我國的《侵權(quán)責(zé)任法》關(guān)于認(rèn)定成立精神損害賠償?shù)臉?gòu)成要件內(nèi)容大致相同。按照我國《侵權(quán)責(zé)任法》第22條的規(guī)定：“侵害他人人身權(quán)益，造成他人嚴(yán)重精神損害的，被侵權(quán)人可以請求精神損害賠償?！痹摋l明確構(gòu)成精神損害賠償核心要件包括兩個方面：一是侵害人身權(quán)益，二是嚴(yán)重的精神損害。

國家賠償在我國雖然屬于公法范疇，但是實質(zhì)上，《國家賠償法》與《侵權(quán)責(zé)任法》可以說是特別法與普通法之間的關(guān)系，如果國家賠償法沒有規(guī)定的，就可以參照民法領(lǐng)域中的侵權(quán)責(zé)任法及相關(guān)的司法解釋。②對于行政法是否可以類推適用民法的規(guī)定，早期Otto Mayer持反對態(tài)度。但因事實上的需要，多數(shù)行政法學(xué)者均持肯定態(tài)度。對于私法規(guī)范在行政法中的補充適用，通常兩種方式：直接適用；類推適用。詳細(xì)分析參見［德］Hartmut Maurer．行政法學(xué)總論［M］．高家偉譯．元照出版公司，2002．49—51；吳庚．行政法之理論與適用（增訂八版）［M］．中國人民大學(xué)出版社，2005．23—25．例如：按照《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第5條的規(guī)定：“法人或者其他組織以人格權(quán)利遭受侵害為由，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院不予受理”。該條表明法人或者其他組織在民事侵權(quán)中，不享有精神損害賠償請求權(quán)，這同樣適用于國家賠償領(lǐng)域中。因此，我國國家賠償中精神損害賠償成立的責(zé)任構(gòu)成要件：行使偵查、檢察、審判職權(quán)的機關(guān)以及看守所、監(jiān)獄管理機關(guān)及其工作人員在行使職權(quán)時有《國家賠償法》第17條規(guī)定的侵權(quán)行為；侵害公民的人身權(quán)益；致人精神損害；侵權(quán)行為與精神損害事實及后果之間存在因果關(guān)系。在司法實踐中，人民法院賠償委員會適用精神損害賠償條款，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依法認(rèn)定侵權(quán)行為是否“致人精神損害”以及是否“造成嚴(yán)重后果”。一般情形下，應(yīng)當(dāng)綜合考慮受害人人身自由、生命健康受到侵害的情況，精神受損情況，日常生活、工作學(xué)習(xí)、家庭關(guān)系、社會評價受到影響的情況，并考量社會倫理道德、日常生活經(jīng)驗等因素；受害人因侵權(quán)行為而死亡、殘疾（含精神殘疾）或者所受傷害經(jīng)有合法資質(zhì)的機構(gòu)鑒定為重傷或者診斷、鑒定為嚴(yán)重精神障礙的，人民法院賠償委員會應(yīng)當(dāng)認(rèn)定侵權(quán)行為致人精神損害并且造成嚴(yán)重后果。［37］

五、精神損害賠償?shù)某袚?dān)責(zé)任方式

精神損害賠償承擔(dān)責(zé)任方式，在公法與私法領(lǐng)域大體上相同，①通過對《民法總則》第179條、《侵權(quán)責(zé)任法》第15條、《國家賠償法》第32條規(guī)定的比較可以看出，總體來說，民事侵權(quán)行為的賠償方式是以恢復(fù)原狀為原則，而國家賠償?shù)馁r償方式是以金錢賠償為原則，返還財產(chǎn)或者恢復(fù)原狀為例外。這是因為，國家機關(guān)及其工作人員行使職權(quán)是為了公共利益，金錢賠償快捷且便于履行，不至于因恢復(fù)原狀，使得行政主體畏難而不敢履行職責(zé)；且恢復(fù)原狀，不僅浪費大量的人力、財力、物力，不合經(jīng)濟之道，還可能影響賠償義務(wù)機關(guān)的正常的職務(wù)履行以及導(dǎo)致行政效率低下。詳細(xì)分析參見：吳庚．行政法之理論與適用（增訂八版）［M］．中國人民大學(xué)出版社，2005．34；劉春堂．國家賠償法 ［M］．三民書局，2001．66—67．都是按照侵權(quán)造成精神損害是否有嚴(yán)重后果為標(biāo)準(zhǔn)，分成兩種責(zé)任方式：一是停止侵害、恢復(fù)名譽、消除影響、賠禮道歉；二是給付精神損害撫慰金。

在民事侵權(quán)中，因侵權(quán)致人精神損害，未造成嚴(yán)重后果的，人民法院可以根據(jù)情形判令侵權(quán)人停止侵害、恢復(fù)名譽、消除影響、賠禮道歉，但原則上不支持判決侵權(quán)人給付精神損害撫慰金；如果造成嚴(yán)重后果的，人民法院判令侵權(quán)人承擔(dān)停止侵害、恢復(fù)名譽、消除影響、賠禮道歉等民事責(zé)任外，可以根據(jù)受害人一方的請求判令其賠償相應(yīng)的精神損害撫慰金，［38］即有無嚴(yán)重后果，是侵權(quán)人給付精神損害撫慰金的標(biāo)準(zhǔn)，在國家賠償領(lǐng)域中也如此。按照侵權(quán)行為致人精神損害有無造成嚴(yán)重后果為標(biāo)準(zhǔn)的：未造成嚴(yán)重后果的，人民法院賠償委員會應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件具體情況決定由賠償義務(wù)機關(guān)為受害人消除影響、恢復(fù)名譽或者向其賠禮道歉；造成嚴(yán)重后果的，人民法院賠償委員會除依照前述規(guī)定決定由賠償義務(wù)機關(guān)為受害人消除影響、恢復(fù)名譽或者向其賠禮道歉外，還應(yīng)當(dāng)決定由賠償義務(wù)機關(guān)支付相應(yīng)的精神損害撫慰金。［39］也就是說，有無嚴(yán)重后果是決定賠償義務(wù)機關(guān)支付精神損害撫慰金的標(biāo)準(zhǔn)。

（一）責(zé)任方式之一：適用消除影響，恢復(fù)名譽，賠禮道歉

在司法實踐中，人民法院賠償委員會要注意“消除影響、恢復(fù)名譽”與“賠禮道歉”作為非財產(chǎn)責(zé)任方式，既可以單獨適用，也可以合并適用。其中，消除影響、恢復(fù)名譽應(yīng)當(dāng)公開進(jìn)行。如人民法院賠償委員會可以根據(jù)賠償義務(wù)機關(guān)與賠償請求人協(xié)商的情況，或者根據(jù)侵權(quán)行為直接影響所及、受害人住所地、經(jīng)常居住地等因素確定履行范圍，決定由賠償義務(wù)機關(guān)以適當(dāng)方式公開為受害人消除影響、恢復(fù)名譽。人民法院賠償委員會決定由賠償義務(wù)機關(guān)公開賠禮道歉的，參照前述規(guī)定執(zhí)行。賠償義務(wù)機關(guān)在案件審理終結(jié)前已經(jīng)履行消除影響、恢復(fù)名譽或者賠禮道歉義務(wù)，人民法院賠償委員會可以在國家賠償決定書中予以說明，不再寫入決定主文。人民法院賠償委員會決定由賠償義務(wù)機關(guān)為受害人消除影響、恢復(fù)名譽或者向其賠禮道歉的，賠償義務(wù)機關(guān)應(yīng)當(dāng)自收到人民法院賠償委員會國家賠償決定書之日起30日內(nèi)主動履行消除影響、恢復(fù)名譽或者賠禮道歉義務(wù)。賠償義務(wù)機關(guān)逾期未履行的，賠償請求人可以向作出生效國家賠償決定的賠償委員會所在法院申請強制執(zhí)行。強制執(zhí)行產(chǎn)生的費用由賠償義務(wù)機關(guān)負(fù)擔(dān)。［40］

（二）責(zé)任方式之二：支付精神損害撫慰金

因為無論是在國家賠償領(lǐng)域還是在民事侵權(quán)領(lǐng)域中，精神損害撫慰金都是“一種特殊的損害賠償，兼具二種功能：一為填補損害，二為慰撫被害人因法益遭受侵害的痛苦”，［41］但也有一定的區(qū)別，主要體現(xiàn)在支付精神損害撫慰金的數(shù)額上。

在民事侵權(quán)領(lǐng)域中，精神損害的賠償數(shù)額根據(jù)以下因素確定：侵權(quán)人的過錯程度，法律另有規(guī)定的除外；侵害的手段、場合、行為方式等具體情節(jié)；侵權(quán)行為所造成的后果；侵權(quán)人的獲利情況；侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任的經(jīng)濟能力；受訴法院所在地平均生活水平；法律、行政法規(guī)對殘疾賠償金、死亡賠償金等有明確規(guī)定的，適用法律、行政法規(guī)的規(guī)定。［42］也就是說，民事侵權(quán)中精神損害賠償?shù)臄?shù)額沒有明確的上限與下限，是由法官在具體個案中運用司法裁量權(quán)對影響精神損害的因素進(jìn)行分析、判斷、權(quán)衡，得出精神損害撫慰金的數(shù)額。①為了控制法官司法裁量權(quán)，盡量避免法官個人主觀價值判斷介入其間，在德國，有學(xué)者建議考慮慰撫金表格化，依一定的標(biāo)準(zhǔn)，決定慰撫金的數(shù)額；日本關(guān)于交通事故的人身損害，學(xué)者也提倡慰撫金（慰謝科）的定額化。關(guān)于慰撫金算定之客觀化的分析，可參見：王澤鑒：民法學(xué)說與判例研究（第二冊）［M］．中國政法大學(xué)出版社，2005．234—235．而在國家賠償領(lǐng)域中，應(yīng)當(dāng)綜合考慮以下因素確定精神損害撫慰金的具體數(shù)額：精神損害事實和嚴(yán)重后果的具體情況；侵權(quán)機關(guān)及其工作人員的違法、過錯程度；侵權(quán)的手段、方式等具體情節(jié)；罪名、刑罰的輕重；糾錯的環(huán)節(jié)及過程；賠償請求人住所地或者經(jīng)常居住地平均生活水平；賠償義務(wù)機關(guān)所在地平均生活水平；其他應(yīng)當(dāng)考慮的因素。同時，為了防止精神損害賠償?shù)臄?shù)額計算差距過大，解決所謂的“同命不同價”的現(xiàn)象，②2013年，浙江張氏叔侄冤案，張氏叔侄在獲得131萬人身自由賠償金的同時，還獲得了高達(dá)90萬的精神損害撫慰金；同一年，河北趙艷錦蒙冤入獄10年，獲得的精神損害撫慰金是10萬元；2014年，湖南衡陽耒陽市65歲的伍毅喜經(jīng)歷了10個月的牢獄后，確認(rèn)了他的精神損害撫慰金3000元。參見《精神損害賠償之惑：國家賠償標(biāo)準(zhǔn)不一？同類案件賠償金額相差巨大》，http：//legal．people．com．cn /n /2014 /0923 /c42510－25714892．html。需要使精神損害撫慰金計算盡量客觀化：原則上不超過依照《國家賠償法》第33條、第34條所確定的人身自由賠償金、生命健康賠償金總額的35%，最低不少于1000元，即有上限和下限之分。③參見《最高人民法院關(guān)于人民法院賠償委員會審理國家賠償案件適用精神損害賠償若干問題的意見》中關(guān)于綜合酌定“精神損害撫慰金”的具體數(shù)額的規(guī)定。韓國的《國家賠償法》對于損害賠償額有所謂的基準(zhǔn)額說和限定額說：基準(zhǔn)額說就是指損害賠償標(biāo)準(zhǔn)是單純的基礎(chǔ)，可依據(jù)具體的案件增減賠償金額；限定說是指規(guī)定了損害賠償金的上限的限制規(guī)定。我國的確定精神損害撫慰金的具體數(shù)額的確定可以說結(jié)合了基準(zhǔn)額說和限定額說，只不過是對最低額的限制。有關(guān)損害賠償額的基準(zhǔn)額說和限定額說具體分析，請參見：（韓）金東熙．行政法I［M］．趙峰譯．北京大學(xué)出版社，2008．385—386．

習(xí)近平總書記指出：“我們要健全權(quán)力運行制約和監(jiān)督體系，有權(quán)必有責(zé)，用權(quán)受監(jiān)督，失職要問責(zé)，違法要追究，保證人民賦予的權(quán)力始終用來為人民謀利益。”［43］國家賠償中精神損害賠償制度的確立是落實國家尊重與保障人權(quán)原則的重要體現(xiàn)，通過對精神損害賠償制度的含義、范圍、原則、前提條件和構(gòu)成要件、責(zé)任方式等作出準(zhǔn)確界定，明確國家所承擔(dān)的賠償責(zé)任，保護行政相對人的合法權(quán)益，以期實現(xiàn)“法立，有犯而必施；令出，惟行而不返?！?/p>

［1］毛澤東．毛澤東書信選集［M］．中央文獻(xiàn)出版社，2003．

［2］黃甫林．增廣賢文［M］．南方日報出版社，2012．

［3］費孝通．江村經(jīng)濟——中國農(nóng)民的生活［M］．商務(wù)印書館，2001．21．

［4］（英）巴里·尼古拉斯．羅馬法概論［M］．黃風(fēng)譯．法律出版社，2000．225—227．

［5］王澤鑒．民法學(xué)說與判例研究（第一冊）［M］．中國政法大學(xué)出版社，2005．44—45．

［6］［26］［31］［41］王澤鑒．民法學(xué)說與判例研究（第二冊）［M］．中國政法大學(xué)出版社，2005．224，212—213，216—217，222．

［7］法國民法［M］．鄭正忠，朱一平，黃秋田譯．五南圖書出版有限公司，2002．389．

［8］王名揚．英國行政法［M］．北京大學(xué)出版社，2007．179—181．

［9］（英）威廉·韋德．行政法［M］．徐炳，潘世強等譯．中國大百科全書出版社，1997．518．

［10］（英）彼得·萊蘭，戈登·安東尼．英國行政法教科書（第五版）［M］．楊偉東譯．北京大學(xué)出版社，2007．573—574．

［11］［12］王名揚．美國行政法［M］．中國法制出版社，2005．726—736，767—768．

［13］（法）讓·里韋羅，讓·瓦利納．法國行政法［M］．魯仁譯．商務(wù)印書館，2008．601．

［14］王名揚．法國行政法［M］．北京大學(xué)出版社，2007．563—567．

［15］（德）埃貝哈德·施密特－阿斯曼．德國行政法讀本［M］．于安等譯．高等教育出版社，2006．356—357．

［16］［20］劉飛．德國公法權(quán)利救濟制度［M］．北京大學(xué)出版社，2009．127，148．

［17］（印）M·P·賽夫．德國行政法——普通法的分析［M］．周偉譯．山東人民出版社，2006．264—266．

［18］［19］（德）Hartmut Maurer．行政法學(xué)總論［M］．高家偉譯．元照出版公司，2002．701，680．

［21］（德）漢斯·J·沃爾夫，奧托·巴霍夫，羅爾斯·施托貝爾．行政法［M］．高家偉譯．商務(wù)印書館，2002．373．

［22］（日）南博方．行政法（第六版）［M］．楊建順譯．中國人民大學(xué)出版社，2009．144—149；（日）滕田宇宙靖．日本行政法入門［M］．楊桐譯．中國法制出版社，2012．178—195．

［23］（日）鹽野宏．行政救濟法［M］．楊建順譯．北京大學(xué)出版社，2008．239．

［24］（韓）金東熙．行政法I［M］．趙峰譯．北京大學(xué)出版社，2008．376—392．

［25］［30］［37］［39］［40］ 最高人民法院關(guān)于人民法院賠償委員會審理國家賠償案件適用精神損害賠償若干問題的意見［Z］．2014—07—29．

［27］［32］［36］（美）Vincent R．Johnson．英美侵權(quán)法［M］．趙秀文，楊智杰譯．五南圖書出版股份有限公司，2006．29—30，198，30—31．

［28］王利明．民法［M］．中國人民大學(xué)出版社，2008．698．

［29］［38］［42］最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋［Z］．

［33］中國人民共和國憲法［Z］．序言，1982．

［34］林超駿，潘維大．英美法常用名詞解析［M］．新學(xué)林出版股份有限公司，2008．76—77．

［35］王澤鑒．侵權(quán)行為［M］．北京大學(xué)出版社，2009．87—88．

［43］習(xí)近平．在首都各界紀(jì)念現(xiàn)行憲法公布施行三十周年大會上的講話［R］．2012—12—04．