文 《法人》特約研究員 劉興成

現(xiàn)有法律環(huán)境之下，非法集資依舊猖獗。應(yīng)反思制度困境，祭出法治利器

2018年8月24日，銀保監(jiān)會、中央網(wǎng)信辦、公安部、人民銀行、市場監(jiān)管總局五部門聯(lián)合發(fā)布風(fēng)險提示，防范以“虛擬貨幣”“區(qū)塊鏈”名義進行的非法集資，維護公眾合法權(quán)益。

自1996年8月5日國務(wù)院辦公廳發(fā)布《關(guān)于立即停止利用發(fā)行會員證進行非法集資等活動的通知》以來，中央政府一直非常重視反非法集資，先后頒布了33個行政法規(guī)和部門規(guī)章，出臺了3個司法解釋，并于2007年1月建立了處置非法集資部際聯(lián)席會議制度。

但中國非法集資形勢依然嚴(yán)峻，非法集資在中國一些地區(qū)尤其是經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)不時重新抬頭，并向多領(lǐng)域和職業(yè)化發(fā)展，非法集資手法花樣翻新，形成了非法集資頑疾現(xiàn)象。民眾和金融市場須增強投資和融資的風(fēng)險意識，國家應(yīng)祭出法治利器反非法集資。

非法集資主要構(gòu)成八宗罪

隨著中國成為世界第二大經(jīng)濟體，民眾生活水平不斷提高，個人儲蓄持續(xù)增加，中產(chǎn)階級逐漸壯大，投資活動日趨頻繁，一些不法分子利用民間擔(dān)保、投資理財、投資咨詢、資產(chǎn)管理、私募基金、民辦教育、房地產(chǎn)、合作社、虛擬貨幣、消費返利和養(yǎng)老服務(wù)等名義，打著響應(yīng)國家政策、支持實體企業(yè)發(fā)展等旗號，利用民眾或金融消費者急于投資獲利的心理，編造各種投資名目，大多以高利息、高回報、低風(fēng)險為誘餌，進行非法集資，嚴(yán)重擾亂了市場經(jīng)濟秩序，造成社會不良影響，有可能導(dǎo)致區(qū)域性或系統(tǒng)性金融風(fēng)險。

非法集資對金融市場和社會穩(wěn)定危害頗大，根據(jù)《中華人民共和國刑法》和《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，針對非法集資行為的定罪處罰，主要有八個罪名：非法吸收公眾存款罪，集資詐騙罪，非法經(jīng)營罪，虛假廣告罪，擅自發(fā)行股票、公司企業(yè)債券罪，欺詐發(fā)行股票、債券罪，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪，合同詐騙罪。

非法集資牽涉面最廣、最常見的罪名是非法吸收公眾罪、集資詐騙罪和合同詐騙罪。非法吸收公眾存款罪是輕罪，而集資詐騙罪是重罪，二者的主要區(qū)別為是否以非法占有為目的，如果是以非法占有為目的，使用詐騙方法實施非法吸收公眾存款的構(gòu)成集資詐騙。非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪的犯罪主體，一般是沒有金融牌照的公司或企業(yè)。而非法集資中的合同詐騙，是有金融牌照的公司或企業(yè)利用金融牌照，以虛構(gòu)事實、隱瞞真相的方式與金融消費者簽訂和履行合同，為自己或其大股東、實際控制人資金自融或建立資金池而進行的非法集資行為。

《刑法》規(guī)定，非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金，數(shù)額巨大的或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金。

《刑法》對集資詐騙罪規(guī)定：以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處二萬元以上二十萬元以下罰金，數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金，數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金或者沒收財產(chǎn)。

《刑法》對合同詐騙罪規(guī)定：有下列情形之一，以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當(dāng)事人財物，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)：1．以虛構(gòu)的單位或者冒用他人名義簽訂合同的；2．以偽造、變造、作廢的票據(jù)或者其他虛假的產(chǎn)權(quán)證明作擔(dān)保的；3．沒有實際履行能力，以先履行小額合同或者部分履行合同的方法，誘騙對方當(dāng)事人繼續(xù)簽訂和履行合同的；4．收受對方當(dāng)事人給付的貨物、貨款、預(yù)付款或者擔(dān)保財產(chǎn)后逃匿的；5．以其他方法騙取對方當(dāng)事人財物的。

非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪和合同詐騙罪都可以構(gòu)成單位犯罪。單位犯罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，分別依照非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪和合同詐騙罪的規(guī)定進行處罰。

應(yīng)創(chuàng)新反非法集資的利器

相比民事賠償和行政處罰，對非法集資處罰最重的《刑法》，自1979年7月1日就被通過了，為什么遏制不住中國的非法集資頑疾現(xiàn)象？反非法集資是個系統(tǒng)工程，中國社會要根據(jù)花樣翻新的非法集資手法，創(chuàng)新反非法集資的法治利器。

第一，完善中國社會誠信體系建設(shè)，預(yù)防非法集資頑疾現(xiàn)象。上醫(yī)治未病。防患于未然比亡羊補牢要高明，預(yù)防非法集資頑疾現(xiàn)象比治理的社會成本更低、風(fēng)險更小。預(yù)防非法集資頑疾現(xiàn)象，就要完善中國社會誠信體系建設(shè)，倡導(dǎo)誠實信用。誠信是契約精神的基礎(chǔ)，契約精神是法治的前提條件。

第二，先后立法《防治非法集資條例》和《防治非法集資法》，依法治理非法集資頑疾現(xiàn)象。由于執(zhí)法人員和司法人員參差不齊，適用現(xiàn)有法律法規(guī)治理非法集資存在困難，為了精準(zhǔn)打擊非法集資行為，防治非法集資有法可依，可先制定《防治非法集資條例》行政法規(guī)，等條件成熟再立法《防治非法集資法》，將治理非法集資頑疾現(xiàn)象納入法治軌道，減少非法集資的人治痕跡。

第三，依法監(jiān)管，對非法集資事中、事后監(jiān)管到位。監(jiān)管機構(gòu)應(yīng)盡早發(fā)現(xiàn)非法集資行為，依法扼制非法集資的苗頭。如果沒有扼制住非法集資的苗頭，應(yīng)在事后及時凍結(jié)非法集資賬戶，取締非法集資行為，幫助民眾和金融消費者及時止損。

第四，加大非法集資行為的經(jīng)濟成本，讓非法集資者得不償失。確立金融消費者概念，參照《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》關(guān)于消費者被欺詐可獲得退一賠三賠償?shù)囊?guī)定，通過立法創(chuàng)建非法集資懲罰性賠償制度，讓非法集資者傾家蕩產(chǎn)、得不償失，不給非法集資者在經(jīng)濟上“東山再起”的機會。

第五，打破政府為非法集資背書的預(yù)期，實現(xiàn)非法集資參加者責(zé)任自負(fù)。非法集資參加者的錢是辛苦錢，但政府的錢是財政的錢，也就是納稅人的錢，不能拿納稅人的辛苦錢，為非法集資參加者埋單。應(yīng)當(dāng)堅持“誰投資、誰決策、誰收益、誰承擔(dān)風(fēng)險”的責(zé)權(quán)利原則，堅守政府不為非法集資參加者買單的底線，打破政府為非法集資背書的預(yù)期。

第六，對民眾進行通俗化的欲望和金融教育，強化金融消費者風(fēng)險意識。對民眾進行通俗化的欲望和金融教育，讓民眾認(rèn)識到?jīng)]有無風(fēng)險的投資，凡是金融活動都有風(fēng)險，“天下沒有免費的午餐”同樣適用于金融市場。舉例來說，2018年6月14日，中國銀保監(jiān)會主席郭樹清在第十屆陸家嘴論壇成功地對民眾進行了一次通俗易懂的欲望和金融教育。郭樹清主張，在打擊非法集資過程中，努力通過多種方式讓人民群眾認(rèn)識到，高收益意味著高風(fēng)險，收益率超過6%的就要打問號，超過8%的就很危險，10%以上就要準(zhǔn)備損失全部本金。

另外，金融消費者應(yīng)有敏感和濃重的風(fēng)險意識，在投資和借貸前需要對融資者和用資項目進行盡職調(diào)查，聘請專業(yè)機構(gòu)和專業(yè)人士幫助自己把關(guān)，做到能夠識別、防范和承擔(dān)法律風(fēng)險和經(jīng)濟風(fēng)險。