李南青

一、問題提出

《侵權責任法》第12條規(guī)定：“二人以上分別實施侵權行為造成同一損害,能夠確定責任大小的,各自承擔相應的責任；難以確定責任大小的,平均承擔賠償責任?！迸c歐陸各國普遍強調連帶責任不同,該條規(guī)定了無意思聯(lián)絡分別侵權時的按份責任,在“多因一果”的數(shù)人侵權上更徹底地貫徹“自己責任”,就實體法而言,按份責任在侵權責任領域確有貢獻,但在程序法方面,由于數(shù)人侵權涉及共同訴訟,但又未明確規(guī)定其訴訟形態(tài),因此無論在實踐抑或是理論上,關于無意思聯(lián)絡分別侵權的訴訟形態(tài)都有較大分歧：實踐中,有的法院將其作為必要共同訴訟,有的則作為普通共同訴訟；理論上,則有固有必要共同說、類似必要共同說、普通共同訴訟說和多元說之爭。為了統(tǒng)一司法適用,也為了按份責任的價值更好地實現(xiàn),本文將結合司法實踐和共同訴訟理論進行具體分析,試圖找到適宜的訴訟形態(tài)。

二、按份侵權責任的訴訟形態(tài)爭論

按份侵權責任應適用何種訴訟形態(tài),理論上眾說紛紜,傳統(tǒng)觀點持普通共同訴訟說,該說雖與以訴訟標的作為識別標準的共同訴訟學說相呼應,但也正因如此有著其難以克服的自身缺陷,在學界普遍呼吁以德日的“合一確定”概念重構我國共同訴訟制度后,關于該問題則又發(fā)展出類似必要共同訴訟說、固有必要共同訴訟說,甚至多元說。

(一)普通共同訴訟說

按份侵權責任成立普通共同訴訟,該觀點可從實體法和訴訟法兩方面得到支持。

首先,在實體法理論上,按份侵權責任較之連帶責任的主要特點是“內外關系上的按份性”,①宋春龍：《按份侵權責任訴訟形態(tài)研究——以侵權責任法第12條的司法適用為中心》,載《現(xiàn)代法學》2017年第5期。即行為人在內外關系上所承擔的責任是按份的且該份額具有一致性：在外部關系上,無意思聯(lián)絡的各行為人的單獨行為直接或間接結合造成同一損害,而每一單獨行為則不足以造成全部損害,因此各行為人對外按自己行為的過錯程度和原因力比例承擔相應責任,權利人只能按份求償,只有在難以確定責任份額時才平均分擔；在內部關系上,各行為人由于只承擔相應份額的責任,因此不存在追償關系,也不存在類似不真正連帶責任的內部份額的重新劃分。由此觀之,按份侵權責任因內外關系的一致且各責任人對內對外均獨立承擔各自責任,使得該責任具有可分性,并不必然要求在同一訴訟內劃定責任份額。

其次,在訴訟法上,按我國傳統(tǒng)的共同訴訟的識別標準,普通共同訴訟是指當事人一方為二人以上且訴訟標的為同一種類的多數(shù)人訴訟,其與必要共同訴訟的區(qū)別在于訴訟標的的同類性而非同一性。就按份侵權責任的訴訟標的而言,按舊實體法訴訟標的說,權利人與各行為人之間的侵權法律關系屬于同類訴訟標的而非同一訴訟標的,權利人對各行為人均享有單獨的請求權,因此權利人對每一行為人提起的訴訟可以單獨審理或合并審理,合并審理時則成為普通共同訴訟。

然而普通共同訴訟的觀點存在明顯漏洞。

第一,實踐中存在訴訟標的既不同一也不同種類的情形。當行為人的無意思聯(lián)絡行為相結合造成同一損害時,權利人所有的請求權在一般情況下屬于同一種類的請求權,典型案例如交通肇事案件,權利人與各侵權人之間的侵權法律關系屬于同種類,因此訴訟標的在該情況下也屬同類,但在部分情形下,訴訟標的既不同一也不同類,如不同行為人之間的違約與侵權行為相結合造成同一損害,①《今日說法》欄目在2005年2月5日曾報道過該類案件,某漆業(yè)有限公司違背《廢品收購管理辦法》將裝過易爆化工產品的廢桶擅自出售給一個體廢品收購戶班某,該廢品收購戶將收購來的廢桶隨意放置在其所在的廢品交易市場的通道上,在該廢品交易市場,由于管理松散,攤主一般是全家老小都住在市場內。2004年1月6日,市場內攤主高某的兩個孩子和其他幾個攤主的3個孩子在玩耍。高某的大兒子買了一盒鞭炮,他取出一個鞭炮,另一攤主周某的孩子拿著火柴將其點燃,高某的大兒子將其扔到班某收購來的廢桶中。沒想到廢桶發(fā)生爆炸,5個孩子都被燒傷。周某的孩子因傷勢太重死亡,高某的孩子和其他孩子均留下不同程度的殘疾。事發(fā)后,高某代表兩個兒子,將班某、市場的開辦者、市場承包人和漆業(yè)公司一并告到法院；另一受害人賈某也起訴到法院,并將班某、市場的開辦者、市場承包人以及燃放鞭炮的高某的大兒子和周某(其孩子已經死于事故)一并列為被告。符合《侵權責任法》第12條的按份責任的情形,但按照共同訴訟理論,該類案件因訴訟標的不屬于同類,顯然不符合普通共同訴訟的標準,那么認為適用《侵權責任法》第12條的所有案件均屬于普通共同訴訟的觀點在實踐中存在不周延的情形。

第二,分別訴訟可能導致裁判矛盾。若將按份侵權責任作為普通共同訴訟處理,由于普通共同訴訟在本質上是不同的訴的合并審理,那么權利人完全可以對各行為人分別起訴,則不同法院對該損害事實的責任認定可能出現(xiàn)偏差,在既判力只作用于判決主文的前提下,不同法院可能會出現(xiàn)相矛盾的判決。例如,乙、丙、丁的分別行為結合造成甲的損害,甲分別起訴乙、丙、丁,法院對各被告在損害事實中負主次責任的認定可能沖突從而造成矛盾裁判。

同時,普通共同訴訟說的支持者提出其他解決辦法以彌補上述缺陷,針對該說的第一個漏洞,認為是我國學術界對普通共同訴訟研究的空白,屬理論研究本身的問題,并不必然得出按份侵權責任屬于固有必要共同訴訟的結論；此外,為了彌補分別訴訟導致矛盾裁判的缺陷,提出解決辦法——從普通共同訴訟制度在司法實踐中的適用上入手,通過最大限度實現(xiàn)普通共同訴訟合并審理的方式對裁判矛盾加以避免,并將案件事實預決效力作為前后訴事實認定一致性的總體性保障舉措。該解決措施雖然可以在一定程度上緩和矛盾,但并非盡善盡美：首先,認為按份侵權責任訴訟屬于普通共同訴訟的研究空白,其實質是要對現(xiàn)有的普通共同訴訟類型進行拓展,在共同訴訟形態(tài)研究已經較為完善的今天,要進行這一擴展需要站得住腳的理論加以支持,而這一觀點僅為作者個人結論且并未作出論證,恐怕難以令人信服；其次,對于合并審理,的確可以緩解裁判矛盾,但有賴于法官在審判中盡最大可能地對普通共同訴訟合并審理,其真正的實踐效果有待考量,且有削弱普通共同訴訟當事人選擇合并審理與否的權利之虞,使得普通共同訴訟的合并審理實際上傾向于固有必要共同訴訟,則再堅持按份侵權責任訴訟屬于普通共同訴訟的意義不大。

(二)其他學說

鑒于僅以訴訟標的類型構建的共同訴訟制度在理論界遭受強烈批判,許多學者提出以“合一確定”的概念將共同訴訟兩分類型,重塑為固有必要共同訴訟、類似必要共同訴訟、普通共同訴訟的三分類型,在共同訴訟學說發(fā)展的基礎上,關于按份侵權責任的訴訟形態(tài)理論也得到了進一步發(fā)展,總結起來主要有以下三種觀點：

1.類似必要共同訴訟說

認為按份侵權責任屬于類似必要共同訴訟的主要理由在于：

第一,沒有全體當事人必須參加訴訟的必要。如前所述,按份責任的侵權人只承擔與其過錯相當?shù)呢熑畏蓊~,且各責任主體獨立承擔責任不存在責任的替代性和追償關系,按份責任具有可分性,因此全體責任人沒有共同參加訴訟的必要。而且,在按份侵權責任中可能存在部分侵權人不明確、下落不明或沒有實際履行賠償義務的能力的情形,此時起訴全體侵權人在實際上無法做到或者沒有意義。此外,權利人可能在訴訟外與部分侵權人達成和解從而不愿起訴,這是權利人行使處分權的體現(xiàn),應當?shù)玫阶鹬亍?/p>

第二,裁判有合一確定的必要性。通過“合一確定”的概念重構共同訴訟制度后,三類共同訴訟的區(qū)別在于：固有必要的共同訴訟有共同訴訟的必要和裁判合一確定的必要；類似必要共同訴訟沒有共同訴訟的必要但有合一確定判決的必要；普通共同訴訟則既無共同訴訟的必要,也無合一確定判決的必要。①段文波：《德日必要共同訴訟“合一確定”概念的嬗變與啟示》,載《現(xiàn)代法學》2016年第2期。如前所述,按份侵權責任訴訟有合一確定裁判的必要,否則可能出現(xiàn)矛盾裁判,而且在類似必要共同訴訟中,判決的既判力可以擴張至未參加訴訟的共同訴訟人,也可以解決矛盾裁判這一問題。

此觀點得到肖建國等人的支持,其在文章中曾說道：“在按份侵權責任訴訟中,采取整體型訴訟模式因侵犯受害人處分權并嚴重妨礙其運用訴訟策略,采取個別型訴訟模式則涉嫌人為增加受害人維權成本與司法成本(法院成本與當事人成本)之不當浪費,而采取選擇型訴訟模式則適當平衡了受害人處分權與司法成本之間的關系,符合強化保護受害人的當代侵權法基本趨勢?！雹谛そ▏ⅫS忠順：《數(shù)人侵權責任訴訟模式研究》,載《國家檢察官學院學報》2011年第4期。

2.固有必要共同訴訟說

同類似必要共同說一樣,認為按份侵權責任屬于固有必要共同訴訟的觀點也是從共同訴訟的必要性與裁判合一確定的必要性兩方面加以論證的。

第一,認為從查清案件事實的角度而言,應當全體參加訴訟。雖然按份責任可以在各責任人之間明確分割,但責任的劃定需以案件事實清楚明確為前提,而在分別侵權的案件中,全體責任人參加訴訟才能明確各自行為對損害事實的過錯程度和原因力大小,由此才使責任份額明確,因此實質上按份責任是不可分的。

第二,裁判有合一確定的必要性。該理由同類似必要共同說有共同之處,但在其基礎上也有突破,主要體現(xiàn)為：類似必要共同訴訟的判決的既判力具有擴張性,若非全體責任人參加訴訟則后訴被告的程序權利可能無法保障,進一步影響其實體權利,“涉及按份責任的訴訟中,因為法院所確定的按份責任之判決效力將會擴張適用于后訴,所以按份責任人必須全體作為被告始能保護其他按份責任人的權利,于此便產生了判決合一確定的必要性,從而構成不可分之必要的共同訴訟?！雹俣挝牟ǎ骸兜氯毡匾餐V訟“合一確定”概念的嬗變與啟示》,載《現(xiàn)代法學》2016年第2期。

固有必要共同訴訟說無論從實體法理抑或程序法理上都有充分的理論支持,能做到邏輯自洽,唯一的缺陷在于,采用固有必要共同訴訟說在起訴階段需要起訴全體侵權人,對于部分侵權人下落不明或難以確定的情況,若因此不符合起訴條件而被駁回起訴,則因一事不再理之原則,被侵權人可能難以得到賠償,這一結果不符合實質公正,難以讓人接受。因此出現(xiàn)了修正的固有必要共同訴訟說。

3.修正的固有必要共同訴訟說

該學說在審判程序上堅持適用固有必要共同訴訟制度,但由于在司法實踐中,數(shù)人侵權究竟為無意思聯(lián)絡的分別侵權還是共同侵權,往往需要在審判中對案件事實查明后才能確定,從而進一步確定訴訟類型,則因此出現(xiàn)起訴階段難以判定訴訟類型的難題。針對該困境,修正的固有必要共同訴訟學說通過對起訴階段采取“寬進”策略加以解決,即在起訴階段賦予原告自由選擇被告的權利,在原告選擇部分被告起訴后,審判中若發(fā)現(xiàn)該侵權類型屬于各行為人無意思聯(lián)絡的分別侵權,再由法官進行追加。持此觀點的學者為盧佩,其首先贊同固有必要共同訴訟說的觀點,并從新的視角——案件事實所涉及的整體性生活歷程——對侵權案件的訴訟類型加以區(qū)分,由于所有侵權人的侵權行為均應納入“一個整體性生活歷程”的范疇,構成“同一案件事實”,具有同一訴訟標的,因此在審理時應當按照固有必要共同訴訟的規(guī)則。②盧佩：《多數(shù)人侵權糾紛之共同訴訟類型研究》,載《中外法學》2017年第5期。該觀點認為我國司法實務所運用的標準立足于案件基本事實的查明,“案件事實”這一要素無疑是連接理論與實務操作的絕佳手段。該觀點雖然新穎獨到,但也遭到了質疑——我國以民法請求權和民事法律關系作為識別標準,案件事實并非識別根據(jù),因此該觀點容易引人誤解。本文認為盧佩對于按份侵權責任訴訟形態(tài)的觀點,可以看作是起訴階段的類似必要共同訴訟與審理階段的固有必要共同訴訟相結合,但究其實質仍然是堅持以固有必要共同訴訟為核心,不過是降低了當事人的起訴門檻。

4.多元說

多元說顧名思義認為按份侵權責任的訴訟形態(tài)具有多樣性,要根據(jù)個案具體酌定。持此觀點的學者主要是王亞新,其認為在分別侵權造成同一損害的情形下,根據(jù)行為人各自行為結合的緊密程度不同分別成立類似必要共同訴訟、普通共同訴訟,“對于復數(shù)主體之間的侵權行為導致同一損害后果且這些行為的結合程度相對緊密的情形,可在‘訴訟標的同一’的定義基礎上將其看作‘類似的必要共同訴訟’,原告一旦共同起訴即須對裁判結果予以合一確定。如果導致同一損害后果的復數(shù)行為雖然相互競合其程度卻頗為松散的話,則應視為每一加害行為均各自成立侵權,即在法律關系的層面上構成‘同一種類的訴訟標的’,由此產生的訴訟案件可分可合,屬于‘普通共同訴訟’的范疇”。①王亞新：《“主體/客體”相互視角下的共同訴訟》,載《當代法學》2015年第1期。

該觀點有其合理性,因為根據(jù)各侵權人行為結合的緊密程度不同確定訴訟形態(tài),可以使案件的法律程序與糾紛的事實類型更相宜,在事實上越不可分的案件在法律程序上也越不可分,真正達到“物盡其用”。但同時也不能忽視該觀點的缺陷：首先,判定數(shù)人侵權行為結合的緊密程度并沒有一個整齊劃一的標準,這在很大程度上必須依賴于法官的自由裁量,因此不但可能難以解決實踐中該類案件程序適用混亂的問題,反而可能帶來新的混亂；其次,判定侵權行為結合緊密程度應以案件事實清楚為前提,而若只有部分責任人參加訴訟又何以使案件事實清楚,而若全部責任人已經參加了訴訟,則在此時決定適用類似必要共同訴訟或普通共同訴訟的意義又何在?

三、司法實踐現(xiàn)狀

如前所述,學界理論對于按份侵權責任有多種觀點,面對“仁者見仁,智者見智”的理論爭議,有必要探究司法實踐中對于該問題的做法,以期找到解決途徑。

按份侵權責任的訴訟形態(tài)在司法實踐中大相徑庭,主要分為三類,下面將結合具體案例分析實踐中存在的不同訴訟形態(tài)以及法院采取該訴訟形態(tài)的因素。

(一)實踐中的三種訴訟形態(tài)

通過在裁判文書網上查到的案例,本文總結了司法實踐中對于按份侵權責任訴訟存在的三種訴訟形態(tài),如表1所示。

表1 按份侵權責任的三種訴訟形態(tài)

(二)對實踐現(xiàn)狀的分析

1.法院與當事人采取該訴訟形態(tài)的考慮因素

對前述案例進行分析,在追加被告、撤回起訴和只對部分人起訴上法院與當事人衡量的因素主要體現(xiàn)在以下方面。

首先,法院在衡量是否追加為共同被告時主要考慮兩個方面的因素：第一,欲追加的被告是否明確,若侵權人不明確則不符合起訴條件,而且在事實上也無從追加；第二,是否屬于必要共同訴訟人,在這一問題的認識上不同法院間出現(xiàn)了分歧,部分法院認為分別侵權中各侵權人不屬于必要共同訴訟人。

其次,原告要求撤回起訴的原因一般是同部分被告達成了和解協(xié)議并已履行完畢,原告得到賠償認為沒有繼續(xù)訴訟的必要,但法院在裁定是否允許原告以此撤回起訴時也出現(xiàn)了截然相反的態(tài)度。

最后,原告只起訴部分責任人時主要出于兩點考慮：第一,權利人和部分侵權人存在特殊關系,如夫妻關系；第二,權利人和部分責任人在起訴前已經達成和解,解決了糾紛。

2.對立法上共同訴訟制度的突破

由于在裁判文書中一般不涉及對訴訟標的的分析和認定,因此前述對訴訟形態(tài)的分析是從當事人入手判斷實踐中的按份責任訴訟類型,但若就法院同一裁判這一角度而言,所有針對按份責任中多個被告的判決均為同一判決,那么這就意味著并不存在普通共同訴訟,因為普通共同訴訟雖然合并審理卻分別判決。將這兩個角度結合來看,對司法實踐中按份責任訴訟形態(tài)進行合理解釋則可得出結論：司法實踐中對立法上的共同訴訟制度有所突破,且適用程序混亂,可以大致總結為兩種態(tài)度,一為偏向于類似必要共同訴訟,一為單獨訴訟。

之所以認為司法實踐中對按份責任的訴訟形態(tài)選擇呈現(xiàn)兩種態(tài)度,主要有以下原因：

第一,法院在共同訴訟的判決時均作合一裁判,而這屬于必要共同訴訟的特征。

第二,對法院在具體案例中的態(tài)度進行總結可以看出,法院在明知還有未起訴的責任人時允許只對部分責任人起訴,同時法院的追加被告一般是依申請而非依職權作出,而且在撤回起訴時,部分法院拒絕撤回,這都符合類似必要共同訴訟的特點：可以只起訴部分責任人,但一旦起訴全部責任人則成為固有必要共同訴訟而不準隨意撤回對部分被告的起訴。

第三,并非完全符合類似必要共同訴訟而只是偏向類似必要共同訴訟的原因在于,部分法院認可當事人之間以達成和解為由的撤訴,而在類似必要共同訴訟中,數(shù)人共同訴訟則其地位與固有必要共同訴訟人相同,不得隨意撤訴,因此并非嚴格意義上的類似必要共同訴訟。

第四,部分法院以分別侵權人不屬于必要共同訴訟人為由拒絕追加被告,可見是將其作為單獨訴訟對待。

3.實踐亂象的原因

司法實踐中并未對按份責任的訴訟形態(tài)固定化,本文認為法院之所以如此任意主要有以下兩方面原因：

第一,實用主義角度出發(fā)。在實踐中,法院一般會因為當事人之間達成和解或存在的特殊關系而同意其撤訴或只起訴部分責任人,這一做法是站在糾紛解決的實用主義立場,默認或贊同當事人之間的私力救濟,認為既然和解達到了解決糾紛的目的則沒有訴訟之必要,由此形成柔化立法中共同訴訟形態(tài)的效果,同時也是尊重當事人處分權的體現(xiàn)。

第二,法院在實踐中劃定責任份額時并未因為部分責任人的缺席而遭遇重大困難。在按份侵權責任的案件中交通肇事案占有相當大的比例,而法院一般會采納交警部門的責任認定作出判決,至于其他案件則通過原告和已參與訴訟的被告的攻擊防御行為來認定責任份額。當然,法院的這種做法確實解決了實際問題,但以交通事故責任認定書代替法院裁判,其行為的合理性恐值得商榷,案件的裁判結果應當根據(jù)證據(jù)證明的事實和當事人辯論結果進行綜合考量后得出結論,因此即便在交通肇事案中,交通事故責任認定書也僅僅應當作為法官最終裁判的參考依據(jù)之一,法官應當依據(jù)自由心證作出自己的判決。

四、原因與出路

(一)實體與程序上的原因

通過對關于按份侵權責任的訴訟形態(tài)在學術和司法實踐兩方面不同觀點的梳理,可以看出關于此問題的認識不盡相同,本文認為這一亂象可以從實體和程序兩方面著手得以解釋。

第一,實體上對不可分之債認識的偏差。在大陸法系,訴訟形態(tài)與債的形態(tài)存在對應關系,債的形態(tài)根據(jù)給付是否必須合一為標準,分為可分之債與不可分之債,在此理論基礎上,不可分之債對應固有必要共同訴訟,可分之債則對應類似必要共同訴訟或普通共同訴訟?；诖?在選擇按份責任的訴訟形態(tài)時需先確定其為可分之債還是不可分之債,在該問題上持有不同觀點的人自然會呈現(xiàn)出對訴訟形態(tài)的不同選擇。

第二,我國程序立法上的共同訴訟制度與理論發(fā)展脫節(jié)。如前所述,無論是在理論上還是實踐中關于按份責任訴訟形態(tài)的選擇都出現(xiàn)了立法上未規(guī)定的共同訴訟種類,這源于程序立法上共同訴訟類型發(fā)展滯后,難以與實體法的要求相適應。①認為我國共同訴訟類型制度缺失的人不在少數(shù),如張衛(wèi)平：“正是由于我國民事訴訟理論和實務中類似必要共同訴訟制度的缺失,導致理論與實務脫節(jié)?！睆埿l(wèi)平：《民事訴訟法》,法律出版社2016年版,第150頁。王亞新：“兩種共同訴訟類型,以及這兩種類型無法涵蓋的共同訴訟形態(tài)?！蓖鮼喰拢骸丁爸黧w/客體”相互視角下的共同訴訟》,載《當代法學》2015年第1期。

在歷史長河中,實體法和程序法原本一體,其后隨著程序法逐漸從實體法中獨立,其影響如“蝴蝶效應”般牽一發(fā)而動全身,使得民訴法學的許多理論建構經歷了從以實體法為標準到以訴訟法為標準,再到以實體法和訴訟法相結合為標準這一大致過程,共同訴訟理論也不例外。必要共同訴訟的內涵在大陸法系指“訴訟對象的合一確定”,合一確定其在德國法上最初是指訴訟標的的同一,由于訴訟標的的識別標準在當時的德國學說以及現(xiàn)在的實務中都是以實體法律關系為準,因此也可看作是僅包含實體法理的合一確定,隨后赫爾維希將訴訟對象的合一確定理解為判決既判力的合一確定,僅從避免判決矛盾這一訴訟法基準定義合一確定,近些年日本有學者提出重構合一確定概念,在訴訟法要素中加入實體法要素,并通過利益衡量的方式判斷訴訟是否有合一確定的必要。①對于實體法和訴訟法相結合判斷合一確定必要性的觀點,我國也有人持此觀點,如段文波：“完全拋開實體法律關系,僅從訴訟法角度確定識別要素似乎也有點矯枉過正,因此妥適的方法乃是以實體法律關系為基礎,并斟酌案件的具體情況通過利益衡量判斷是否具有合一確定的必要性?！倍挝牟ǎ骸兜氯毡匾餐V訟“合一確定”概念的嬗變與啟示》,載《現(xiàn)代法學》2016年第2期。而根據(jù)我國民事訴訟法的規(guī)定,對共同訴訟的識別標準采取的是訴訟標的說,而我國的訴訟標的學說主要是實體法律關系說,由此可以看出我國的共同訴訟識別標準在立法上還停留在德國初期,立法者對于訴訟法的理解未脫實體法窠臼。

(二)出路：固有必要共同訴訟及例外

本文認為按份侵權責任的訴訟形態(tài)應為固有必要共同訴訟,但同時可以對其作一定程度的靈活解釋即設定例外情形可以不必起訴全體侵權人,例外情形主要指：

第一,侵權人不明確。侵權人不明確是指不知道具體侵權人是誰,這與侵權人下落不明不同,侵權人下落不明可以通過公告送達或缺席判決進行處理,而在侵權人不明確的情形下實際上根本不可能將其作為被告,那么在此情形下即便并不是全體共同訴訟人參加訴訟,法院也不得以當事人不適格為由進行追加或駁回訴訟。

第二,權利人與侵權人存在特殊關系,如近親屬或夫妻,則由于這種特殊關系的存在權利人可以選擇對其不起訴,但為了便于查清案件事實,可以將其列為證人。

至于訴訟外的和解是否可以作為不起訴或撤訴的條件,本文認為不可以,因為若允許達成訴訟外和解則不起訴或撤訴,這在實質上可能架空實體法對無意思聯(lián)絡數(shù)人侵權的規(guī)定,使其與單獨侵權無異。當然這并不是禁止當事人之間的訴訟外和解,當事人之間仍然可以進行和解,達成和解協(xié)議并履行的侵權人仍以被告身份參與訴訟,但對其的判決可以不執(zhí)行。

選擇固有必要共同訴訟作為按份侵權責任的訴訟形態(tài),理由如下：

1.事實上的牽連性構成共同訴訟的必要

在按份侵權責任中,各侵權人的行為是獨立實施的,責任的承擔也具有獨立性,但是這種權利人與各侵權人在實體上獨立的法律關系并不意味著在訴訟程序中也是如此。各侵權人的行為相結合造成了同一損害結果,“多個侵權人的行為實際共同造成了同一后果,損害結果只是在法律上可分,在物理上不可分,在表面上無法看到或認定每個侵權行為與損害后果之間的對應關系”①楊會：《數(shù)人侵權責任研究》,北京大學出版社2014年版,第225頁。。造成同一損害即意味著各侵權人在事實上具有牽連性,那么案件事實的認定就離不開每個侵權人的參與,只有全體共同參與訴訟才能使案件事實“越辯越明”,這就構成了案件事實查明上的不可分。而這種事實上的不可分性又會導致責任份額劃分上的不可分,因為只有在事實查明的基礎上,將各侵權人的行為綜合考量方能確定行為人過錯程度和原因力大小,進而劃定各自的責任份額,之所以有觀點認為按份侵權責任是可分之債,在于他們混淆了責任承擔上的可分與責任確定上的可分。

2.實體法上侵權責任分擔體系的必然結果

侵權責任法上將數(shù)人侵權責任的分擔分為對三種責任的分擔：最終責任、風險責任和程序負擔。最終責任是指損害賠償義務,即賠償義務人應該向賠償權利人承擔的與最終賠償責任相等的責任部分,最終責任在多數(shù)人侵權中由侵權人最終責任人承擔；風險責任是指受償不能風險的賠償責任。②根據(jù)提出風險責任這一概念的學者的定義,風險責任通過分攤請求權或追償請求權的配置,責任人實際只承擔了一定的分攤不能或追償不能的風險,并非實際的最終責任。王竹：《論風險責任概念的確立》,載《北方法學》2011年第2期。此外,有學者提出,侵權責任的分擔體系不僅包括傳統(tǒng)理論上的對最終責任和風險責任的分配,還包括程序負擔,程序負擔是指“查明全部責任人的負擔”“提起追償或者分攤訴訟的負擔”及“順位利益”三個方面。③王竹：《論數(shù)人侵權責任分擔原則——對侵權責任法上“相應的”數(shù)人侵權責任立法技術的解讀》,載《蘇州大學學報》2014年第2期。根據(jù)該實體法上的學說,首先,按份侵權責任由于涉及最終責任的分擔,因此需要查明全體責任人,則與固有必要共同訴訟學說相適應；其次,在程序負擔中,提起追償或分攤訴訟的負擔表現(xiàn)為,如果立法者將風險責任分配給了侵權人一方,則承擔了風險責任的責任人就需要提起追償或者分攤訴訟來實現(xiàn)其風險責任。根據(jù)前述理論,在按份侵權責任中需要查明全體責任人,因此風險責任應當分擔給原告方即被侵權人,①這與連帶責任截然相反,在連帶侵權責任的訴訟中,風險責任應當由被告方即侵權人負擔。而風險責任與程序負擔中“查明全部責任人的負擔”“提起追償或分攤訴訟的負擔”的分配相一致,因此其均由原告方承擔,并可得出按份侵權責任分擔體系的表格,如表2所示。

表2 按份侵權責任的分擔體系

以上的程序分擔體系可以反面對固有必要共同訴訟這一訴訟形態(tài)加以論證：由于程序負擔與風險責任由原告承擔,固有必要共同訴訟這一訴訟形態(tài)也有助于其減輕程序負擔和風險責任,更有利于原告方獲得賠償即最終責任的實現(xiàn)。

3.分別訴訟的缺陷

若將按份侵權責任的訴訟看作類似必要共同訴訟,則有分別訴訟的可能性,分別訴訟會帶來以下缺陷：

第一,有違程序保障之原理。類似必要共同訴訟的判決的既判力具有擴張性,可以擴張至其后對其他侵權人的訴訟,則在前訴中,過錯程度和原因力大小的認定對未參訴的侵權人可能造成不利。因為各侵權人之間存在互相損益的關系,不參與訴訟則意味著其沒有參與質證和辯論的機會,可能使得權利人與部分侵權人的串通,通過訴訟增加其承擔責任的份額,出于對其他侵權人的程序保障以及進而實體利益的保障,應當使全體侵權人參加訴訟。

第二,降低訴訟效率,不利于糾紛的一次性解決。按份責任由于責任承擔的獨立性,權利人必須起訴全體侵權人方能獲得全部賠償,因此在前訴中只起訴部分責任人,那么權利人必然再次起訴,而在后訴中法院對事實作出高度相似的認定,權利人輾轉于多次類似的訴訟中才能獲得全部賠償,不但降低效率而且增加索賠成本,使本可一次性解決的糾紛多次完成,實無必要。因此,我們在設計訴訟制度時不但要考慮實體法律關系,也應當衡量糾紛解決之目的,不必過分拘泥于實體法律關系,因為訴訟標的不同一甚至不同類便排斥共同訴訟之必要,在此問題上我國已有學者提出借鑒英美法系的強制合并請求制度設立牽連型必要共同訴訟①章武生、段厚省：《必要共同訴訟的理論誤區(qū)與制度重構》,載《法律科學》2007年第1期。。

4.對補充責任的訴訟形態(tài)的借鑒

在侵權補充責任的訴訟形態(tài)中有觀點認為其應當采必要共同訴訟的形式②肖建國、宋春龍：《民法上補充責任的訴訟形態(tài)研究》,載《國家檢察官學院學報》2016年第2期。,而補充責任實質上是按份責任的特殊形態(tài),其責任的按份性表現(xiàn)在立法和司法兩個層面：立法上,《侵權責任法》第37條第2款“因第三人的行為造成他人損害的,由第三人承擔侵權責任；管理人或者組織者未盡到安全保障義務的,承擔相應的補充責任”。其中未盡到安全保障義務即為有過錯,可以看出安全保障義務人承擔責任是按其過錯程度而定的,這顯然是一種按份責任；在司法判例上,法院對安全保障義務人和第三人的責任的劃定是按份的,吳某訴朱某、曙光學校人身損害賠償糾紛案中“學校履行教育、管理、保護義務不當,以致未成年學生在校園內加害其他未成年學生”法院判決加害人的監(jiān)護人和學校按照30%對70%的比例對受害人承擔按份賠償責任。既然具有按份性質的補充責任訴訟形態(tài)為必要共同訴訟,那么遵循其觀點將按份侵權責任訴訟作為必要共同訴訟則具有可行性。

5.并不存在全體侵權人參與訴訟的困境

將按份侵權責任作為固有必要共同訴訟的一大疑慮是必須全體侵權人參加訴訟,否則依固有必要共同訴訟的性質可能以訴訟當事人不適格為由駁回起訴,因而妨礙權利人通過訴訟程序進行權利救濟,但是事實上除侵權人不明確外,要找到全體責任人并沒有想象中那么困難。原因在于各責任人之間不僅是利益共同體,也存在相互損益的關系,一被告的抗辯可以通過其余被告的陳述、抗辯加以佐證。所謂“理越辯越明”,這就給了其尋找其余責任人的動力,在實在無法找到責任人時,法院可以忽略其存在,在已知的被告之間進行責任分配。

綜上,固有必要共同訴訟是按份侵權責任的最佳選擇,但出于靈活運用之考慮,可以設定例外情形,使其在固有必要共同訴訟與類似必要共同訴訟之間轉移。