焦軍平

摘要：我國商事立法的立法模式，歷來是學(xué)者的爭論焦點。對于究竟是走民商合一的立法模式還是走民商分立的立法模式，學(xué)者們歷年來爭論不休。研究商法的學(xué)者大都主張走民商分立的立法模式，而研究民法的學(xué)者則大都主張走民商合一的立法模式，其中理由與論證各有千秋。筆者認(rèn)為站在己方利益的角度看待問題始終不是客觀的，這對問題的解決不但無益，反倒可能是有害的。隨著3月15日我國民法總則的出臺，我國民法和商法的立法體例就已經(jīng)明確，即是民商合一的立法體例，從其特點來看是商法原理及其深刻內(nèi)涵等內(nèi)容糅合在民法總則中。概括而言，民法總則在規(guī)定權(quán)利主體、客體、行為、基本原則等方面都采用了民商合一立法體例，增強了民商總則的商法元素。然而，民、商兩法的關(guān)系處理問題一直是我國法學(xué)理論和實務(wù)屆的重大懸案，我國對這兩法關(guān)系應(yīng)予以進(jìn)一步明確確定，這樣對我國民商法的發(fā)展而言有著極其重要的作用，這一具體的明確應(yīng)體現(xiàn)在今后的民法總則修訂與完善中。

關(guān)鍵詞：民法總則 民商合一 立法模式

中圖分類號：DF5 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1009-5349（2018） 12-0057-02

一、華山論劍：民商合一與民商分立

我國的商事立法究竟是應(yīng)該走民商合一還是民商分立的道路，這是歷年來我國學(xué)者爭議的一個焦點問題。雖研究商法的學(xué)者大都主張走民商分立的立法模式，而研究民法的學(xué)者則大都主張走民商合一的立法模式。但總體而言，我國絕大多數(shù)的學(xué)者都支持民商合一的觀點，主要有以下幾點理由：第一是從司法操作實務(wù)與法律觀念的層面來看，我國的發(fā)展與國情和民商合一更為契合，單獨的商人時代已經(jīng)變?yōu)闅v史產(chǎn)物，故再對民法與商法進(jìn)行嚴(yán)格區(qū)分并無多少現(xiàn)實的意義。第二是民商分立失去了現(xiàn)實的可能性，雖然像德國、法國等傳統(tǒng)的大陸法系國家多為民商分立的立法模式，并且已經(jīng)有商法典，但還是很難用統(tǒng)一的法律規(guī)則來適用后面出現(xiàn)的公司法、證券法、票據(jù)法等跨度極大且特點非常鮮明的法律。第三是區(qū)分民事行為還是商事行為的邊界，無論是在理論上還是實務(wù)上，都是個難題，這樣可能會導(dǎo)致他人打法律的擦邊球。第四是民商合一將使民法的含義得以擴充。而主張民商分立的支持理由概括而言則主要如下：第一是民商分立立法體制存在是具有歷史基礎(chǔ)和現(xiàn)實意義的，以中世紀(jì)的歐洲地中海沿岸和我國商事的立法和發(fā)展的角度來看，商事法和民事法律規(guī)范在交易關(guān)系的性質(zhì)、規(guī)模和特性等方面都有著本質(zhì)的不同。第二是堅持商法獨立于民法發(fā)展有利于我國商法的發(fā)展與完善。第三是從實質(zhì)的層面來看，商主體與商行為和民事主體與民事行為有著質(zhì)的不同。第四是商法體系的獨立不單單是法律技術(shù)與方法完善的表現(xiàn)，更是一種對經(jīng)營活動的特點和深刻規(guī)律的把握的理性認(rèn)識。

二、一錘定音：民法總則中的民商合一

學(xué)者們的主張各有千秋，都有著嚴(yán)謹(jǐn)?shù)恼撟C思路與邏輯，但爭議不應(yīng)只停留在理論層面，更應(yīng)該注重我國的實際層面。從我國立法、司法的土壤來看，我國商法的立法體例只能是民商合一的立法體例。隨著2017年3月15日民法總則的出臺，我國全面地確定了民商合一的立法體例。民商合一的立法體例是對商法法理、原理的統(tǒng)一，而不是對具體商事規(guī)范的統(tǒng)一。在此民法總則中，其對商法宏觀、抽象、共通性規(guī)則進(jìn)行了駕馭，而對商法的特殊性染指較少。其對商法具體統(tǒng)攝的方式是把各商事單行法中所有可抽象出的共通性公因式，凡是能融入民法總則的內(nèi)容就放到民法總則中。不能融入的特殊性內(nèi)容將會在公司法、企業(yè)法、破產(chǎn)法、票據(jù)法等中更加具體地體現(xiàn)。

從調(diào)整的對象來看：《民法總則》第2條規(guī)定：民法調(diào)整平等主體的自然人、法人和非法人組織之間的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系。由此可見，現(xiàn)行民法總則的調(diào)整對象已經(jīng)涵蓋了包括商事關(guān)系在內(nèi)的整個私法領(lǐng)域，而商事法律從性質(zhì)的角度來說可以屬于民事特別法，故當(dāng)商事法律沒有對相關(guān)問題作出特別規(guī)定的時候，相關(guān)的糾紛從法理的角度來說仍應(yīng)適用民法總則的一般規(guī)定。民法總則的第11條：“其他法律對民事關(guān)系有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定”。這個表現(xiàn)出了其對商事法律關(guān)系的宏觀包容性。從民法總則中的基本原則來看：民法總則4、5、6、7、8條所規(guī)定的平等、自愿、公平、誠信、不違背公序良俗的基本原則也不是民法所特有的，這些原則無一不適用商事活動，也為商法的基本原則，這為商事活動的適用提供了基礎(chǔ)。對于其一些特有的如營利性等原則，則可以具體地在公司法、企業(yè)法、破產(chǎn)法、票據(jù)法等中體現(xiàn)。從民法總則的主體分類上來看：民法總則的第三章將法人分為營利法人、非營利法人和特別法人三類。營利性是商法的一個重要特征，民法總則如此進(jìn)行分類，無異于對其更好地適用于商事活動提供了堅實的保障，另外也兼顧了民法的實用性。在之后，信托計劃、資管計劃、基金、資產(chǎn)證券化等資產(chǎn)將來都可以單獨登記設(shè)立獨立的營利性法人。從民法總則法人主體的成立來看：民法總則的第三章規(guī)定了營利法人依法登記成立；非營利法人有的依法登記成立，依法不需要辦理登記的，從成立之日起具有法人資格等，這些也均是商法中商事主體法人依法設(shè)立的體現(xiàn)。從民法總則對組織機構(gòu)的規(guī)定來看：其第三章也分別規(guī)定了營利法人應(yīng)設(shè)權(quán)力機構(gòu)、執(zhí)行機構(gòu)，可以設(shè)監(jiān)事機構(gòu)；非營利法人對于權(quán)力機構(gòu)和決策機構(gòu)等可以依需要進(jìn)行設(shè)立等。這些機構(gòu)的設(shè)立為商法中的重要內(nèi)容，在公司法有具體體現(xiàn)。從民法總則法規(guī)定的法人解散后的事宜來看，其第70條規(guī)定了法人解散后，清算義務(wù)人應(yīng)當(dāng)及時組成清算組進(jìn)行清算，及后面規(guī)定的一系列宏觀清算程序均在我國破產(chǎn)法中有詳細(xì)體現(xiàn)。另對于民法總則中對代理、時效、民事行為、民事權(quán)利的客體等的規(guī)定，其無一不采用了較為包容的立法模式，均可適用于商事活動。對于商法相關(guān)法中有具體規(guī)定的，適用具體規(guī)定。

從以上這些具體的規(guī)定可以看出，民商合一的立法模式已在我國民法總則中體現(xiàn)得淋漓盡致，其商法法理、原理及一般性規(guī)定均融合在民法總則中，民法總則實則就是一部適用于民商領(lǐng)域的“民商總則”。

三、再續(xù)佳話：民法總則的修改完善

民法總則在民商合一的具體貫徹方面還不是特別地徹底，在我國未來民法總則的修訂與完善中應(yīng)進(jìn)一步明確民商合一的立法體例。這既是對我國資源的珍惜，也是對我國民商法發(fā)展的促進(jìn)。基于商事法律規(guī)范在民法總則中的立法設(shè)計及完善的角度，筆者建議在未來民法總則的修改與完善中，可進(jìn)行如下嘗試：第一是將“經(jīng)濟和人的全面發(fā)展”規(guī)定在我國民法總則甚至是民法典中，將其作為我們的立法目的，這是對我國當(dāng)今社會經(jīng)濟發(fā)展中私法關(guān)系整體性的一致性調(diào)整。第二是將 “等價有償”原則規(guī)定在我國民法總則中，將其作為我國民法總則的基本原則。因為民事主體之間的活動是多樣化的。有償并不是民事活動的必要條件，很多情況下的民事活動都是無償?shù)摹５葍r有償原則根源是以商品經(jīng)濟社會中的陌生人社會為基礎(chǔ)來進(jìn)行設(shè)定的，這是商事活動的基本原則，而不是民事活動的基本原則。第三是專門對一般法與特別法的關(guān)系進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)定。

商法與民法的交流、互動是不能夠否認(rèn)的事實，在進(jìn)行民法總則或民法典的修改和完善過程中，我國學(xué)者應(yīng)該時刻懷有學(xué)術(shù)的情懷，同時在務(wù)實的狀態(tài)下，兼顧價值理性和形式的需求，從而創(chuàng)造出一部能反映中華人民共和國時代特色的私法基本法。

參考文獻(xiàn)：

[1]郭峰.民法總則的時代精神和特色[J].財經(jīng)法學(xué)，2017（3）.

[2]張谷.從民商關(guān)系角度談民法總則的理解與適用[J].中國應(yīng)用法學(xué)，2017（4）.

責(zé)任編輯：于蕾