高明華

“制衡”之“制”意為制約，“制衡”之“衡”意為平衡。公司法人治理中涉及很多利益相關(guān)者，他們的權(quán)利、利益和責(zé)任需要達(dá)到平衡，才能保持企業(yè)的長效發(fā)展；而平衡都是通過不同利益主體的相互作用和相互制約才能形成，而不是通過一方對另一方的強制來實現(xiàn)。換言之，相互作用和相互制約形成的平衡只能是契約的產(chǎn)物，這種制衡應(yīng)該是權(quán)利制衡和責(zé)任制衡的統(tǒng)一。

目前中國公司的法人治理還很不盡如人意。根據(jù)我們對中國上市公司分類治理指數(shù)的測算，2016年，中小投資者權(quán)益保護(hù)指數(shù)平均為47.70分，董事會治理指數(shù)平均為50.77分，企業(yè)家（CEO）能力指數(shù)平均為30.74分，財務(wù)治理指數(shù)平均為53.52分，自愿性信息披露指數(shù)平均為50.25分，都處于偏低水平。最重要的原因是我們沒有真正認(rèn)識到公司治理的真諦是契約，而契約是建立在利益主體法律地位平等基礎(chǔ)上的，不是靠行政強制力來實現(xiàn)的?；貧w公司治理本質(zhì)，關(guān)鍵不是靠治理結(jié)構(gòu)的健全，而是依賴于不同利益主體制衡機制的建立，只有建立有效的制衡機制，國企混改才能成功。

權(quán)利制衡

在公司法人治理結(jié)構(gòu)中，關(guān)鍵是股東大會、董事會和經(jīng)理層。他們之間的關(guān)系不是縱向等級關(guān)系，而是彼此制衡關(guān)系。董事會由股東大會選舉產(chǎn)生，總經(jīng)理由董事會選聘產(chǎn)生。就前者來說，董事會并不能僅由某個或某類股東（如大股東）所左右，中小股東在股東大會中的權(quán)利必須得到尊重，這就要求通過中小股東保護(hù)制度，以形成中小股東對大股東的足夠制衡，比如中小股東累積投票、提請召開股東大會、提案權(quán)、集體訴訟和索賠等權(quán)利。就后者來說，董事會任何成員都不能隨意干涉以總經(jīng)理為首的經(jīng)理層的日常決策事務(wù)，原因就在于他們之間是契約關(guān)系。

股東之間的權(quán)利制衡

目前，股東大會選舉董事會存在形式主義現(xiàn)象，股東大會選舉董事的動力有所減弱，尤其是小股東，通過股東大會表達(dá)自己訴求以及選擇自己的代理人成為一種奢求。根據(jù)統(tǒng)計，2016年，在中國上市公司中，有中小股東提請召集臨時股東大會的公司比例僅為0.14%，有中小股東提案的公司比例僅為0.42%，有中小股東累積投票的公司比例僅為26.27%，有中小股東訴訟的公司比例僅為2.04%。其中，股東訴訟比例很低，并不意味著股東權(quán)利就得到了保護(hù)，而是因為保護(hù)中小股東的法律缺失，以及維權(quán)成本較高所致。這組數(shù)據(jù)，反映出中國中小股東保護(hù)的制度機制還很不健全，大股東的強勢地位使得股東之間的相互制衡幾近于無。國企混改，民資股東難以成為大股東，而民資又是國企混改不可缺少的主體。因此，國企混改，不能強調(diào)國資對民資的控制，只能強調(diào)國資和民資的平等。可以說，國企混改成功的關(guān)鍵就是國有大股東和其他股東的權(quán)利平等和相互制衡，由此才能形成國資和民資的合力。

董事會和經(jīng)理層的權(quán)利制衡

中國公司董事會治理存在的一個突出問題是董事會和經(jīng)營層的職能混同。在中國絕大部分公司中，董事長被確定為公司的“一把手”，董事長的權(quán)力要高于總經(jīng)理，這背離了公司法人治理的契約精神和制衡原則。公司治理層是沒有“一把手”概念的，“一把手”概念僅存在于經(jīng)營管理層。根據(jù)公司法，董事會是一個會議體，董事的權(quán)力是平等的，董事長僅僅是“董事會的發(fā)言人”或“董事會召集人”，并不是凌駕于其他董事和總經(jīng)理之上的領(lǐng)導(dǎo)者，向總經(jīng)理授權(quán)進(jìn)行企業(yè)經(jīng)營管理工作的是董事會而不是董事長。

董事長成為“一把手”，使董事長變成了高管，并且可以凌駕于高管之上，由此使企業(yè)面臨潛在的治理風(fēng)險：一是使以總經(jīng)理為首的經(jīng)理層失去了獨立性，經(jīng)理層動力受挫，潛能難以充分發(fā)揮；二是總經(jīng)理成為“二把手”，非獨立性使得總經(jīng)理想方設(shè)法要成為董事長，矛盾由此產(chǎn)生；三是由于日常決策失誤責(zé)任由總經(jīng)理承擔(dān)，但決策又往往是董事長干預(yù)或參與所致，同樣激發(fā)矛盾；四是董事長“一把手”地位，可能使其獨斷專行，增加董事長犯罪風(fēng)險；五是總經(jīng)理會試圖謀求董事長職位，可能會鋌而走險，增加總經(jīng)理犯罪風(fēng)險；六是如果董事長來自國有大股東，因其是“一把手”，那就很可能把大股東的意志強加于民資股東。

另外，董事會自身的職權(quán)也經(jīng)常被“架空”，表現(xiàn)在選擇經(jīng)理人方面，董事會難以真正通過經(jīng)理人市場選聘總經(jīng)理，這直接導(dǎo)致董事會和經(jīng)理層之間的制衡關(guān)系被人為切斷。根據(jù)我們的統(tǒng)計， 2013-2016年，總經(jīng)理由董事會進(jìn)行市場選聘的比例總體呈下降態(tài)勢，從2013年的12.17%下降到2016年的9.44%。其中國有控股公司總經(jīng)理由市場選聘的比例由2013年的12.56%下降到2016年的6.22%，下降非常明顯。

董事會控制權(quán)的爭奪

對董事會控制權(quán)的爭奪在任何國家都存在，但像中國這樣慘烈的控制權(quán)爭奪，在發(fā)達(dá)國家卻是不可想象的。中國的控制權(quán)爭奪，恰恰反映了不同股東權(quán)利制衡的缺乏，而這種缺乏制衡則是股東地位不平等和資本市場不成熟的必然結(jié)果。

成熟的資本市場意味著法規(guī)的健全。成熟資本市場的本質(zhì)是各方利益主體都能得到同等尊重，各方的合法利益都能得到平等保護(hù)，任何一方利益主體對自身利益的追求都不能建立在損害其他主體利益的基礎(chǔ)上，否則將會遭到非常嚴(yán)厲的處罰，包括民事處罰、刑事處罰和行政處罰。

目前中國資本市場透明度還很低，法律制度也不健全，董事會和經(jīng)理層獨立性很差，造成每個利益主體時時處于因可能被控制而使自身權(quán)益難以保障的恐懼中，從而必然導(dǎo)致董事會席位的慘烈爭奪，甚至導(dǎo)致企業(yè)控制權(quán)易主，企業(yè)頻發(fā)動蕩，嚴(yán)重影響企業(yè)的正常經(jīng)營和發(fā)展。根據(jù)我們測算，2016年，在中國上市公司中小投資者權(quán)益保護(hù)指數(shù)中，知情權(quán)、決策與監(jiān)督權(quán)、收益權(quán)和維權(quán)環(huán)境四個分項指數(shù)的平均值分別是57.92分、38.29分、38.51分和56.08分，都處于偏低水平，尤其是決策與監(jiān)督權(quán)以及收益權(quán)，水平更低。這意味著，相對于大股東，中小股東的權(quán)益很難得到保障，這必然促使有能力的股東盡可能擠進(jìn)前幾大股東行列，以期在董事會中占有一席或幾席位置，依靠自身能力來維護(hù)自身權(quán)益。

中國資本市場不成熟的重要表現(xiàn)是不透明，不透明就難言公正。在市場不透明的情況下，違規(guī)和欺騙行為難以被發(fā)現(xiàn)，監(jiān)督難以發(fā)揮作用，不同利益主體會互相猜忌，從而難以形成共識。中國法規(guī)體系不健全的重要表現(xiàn)是缺乏中小投資者的集體訴訟和索賠，以及違規(guī)和欺騙行為的成本過低（遠(yuǎn)低于收益），由此必然縱容大股東和內(nèi)部經(jīng)營者的不良行為甚至違法行為，缺乏約束的權(quán)力必然產(chǎn)生對權(quán)力的濫用。董事會不獨立，使得董事會不能代表全體股東和整個公司而行事，而往往成為大股東的“橡皮圖章”；經(jīng)理層不獨立，使經(jīng)理層潛能得不到充分發(fā)揮。在以上情況下，人們就會篤信：權(quán)益只能靠自己來維護(hù)，而維護(hù)權(quán)益只能靠掌握控制權(quán)。

責(zé)任制衡

公司治理的真諦是契約，這就決定了利益相關(guān)方不僅要實現(xiàn)權(quán)利制衡，還要實現(xiàn)責(zé)任制衡。責(zé)任制衡可以從兩個方面解釋：一方面，責(zé)任是對稱的，你對我負(fù)責(zé)，我也對你負(fù)責(zé)。比如總經(jīng)理要向董事會負(fù)責(zé)，董事會也要向總經(jīng)理負(fù)責(zé)?？偨?jīng)理向董事會負(fù)責(zé)容易理解，因為總經(jīng)理是由董事會聘任的。董事會向總經(jīng)理負(fù)責(zé)似乎不好理解，其實也不難，即董事會不能越權(quán)，隨意干預(yù)總經(jīng)理的日常決策，如果越權(quán)了，產(chǎn)生了不良后果，就要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。另一方面，在權(quán)利清晰的前提下，每一利益相關(guān)方都要對自己的行為獨立承擔(dān)責(zé)任。比如，在董事會和總經(jīng)理職權(quán)明確且到位的情況下，董事會和總經(jīng)理都要對自己的違規(guī)、失誤、錯誤行為獨立承擔(dān)責(zé)任。

出資人對企業(yè)的監(jiān)督責(zé)任

中國國企目前存在比較嚴(yán)重的監(jiān)督主體（部門）泛化現(xiàn)象，多主體監(jiān)督導(dǎo)致監(jiān)督變成過度干預(yù)、監(jiān)督無效或低效，也使企業(yè)疲于應(yīng)對，難以專心于企業(yè)經(jīng)營，而監(jiān)督者卻不用對監(jiān)督的錯誤、失誤和低效承擔(dān)責(zé)任。按目前政策文件統(tǒng)計，有多達(dá)15個政府機構(gòu)對國企有監(jiān)督權(quán)，職權(quán)重疊、搭便車、互相推諉、各自為戰(zhàn)等問題突出。而且，監(jiān)督形式以行政化監(jiān)督為主，由于行政處罰可以討價還價，從而滋生企業(yè)負(fù)責(zé)人的“關(guān)系擺平”心理。相反，法律監(jiān)督嚴(yán)重缺位，這包括：（1）法律缺失，無法可依；（2）執(zhí)法不力，有法不依；（3）處罰過輕，無威懾力。經(jīng)濟監(jiān)督（即激勵）也很不到位，從而導(dǎo)致非正常獲利，甚至走向犯罪。

出資人監(jiān)督是依據(jù)法律制度，通過經(jīng)濟手段對代理人進(jìn)行監(jiān)督。但在國企中，由于出資人代表掌握行政權(quán)力，而行政權(quán)力強大，行使行政權(quán)力簡單，成本低，從而在行使權(quán)利時就容易“僭越”，即以“權(quán)力”代替“權(quán)利”，背離市場原則，對企業(yè)正常經(jīng)營產(chǎn)生嚴(yán)重不良后果。因此，出資人監(jiān)督必須回歸“權(quán)利”，且與其他出資人的權(quán)利是平等的。為避免監(jiān)督重疊，無人負(fù)責(zé)，出資人（代表）必須唯一。對于經(jīng)營性國有資本來說，必須集中統(tǒng)一監(jiān)督，并明確監(jiān)督的負(fù)面清單，不能隨意擴大監(jiān)督職權(quán)。

決策主體的個體責(zé)任

目前參與國企決策的主體眾多，包括國有大股東（國資委）、黨委會、董事會等，卻無具體人對決策錯誤和失誤負(fù)責(zé)，也就難以追究責(zé)任。其中，國資委作為國務(wù)院的特設(shè)機構(gòu)，被視為國有資本的出資人代表。作為出資人代表，其享有法定的對國有資本的監(jiān)督權(quán)，這是毋庸置疑的。但國資委在行使監(jiān)督職能時，考慮較多的是符合規(guī)定， 以合規(guī)為行為準(zhǔn)則，而不是承擔(dān)風(fēng)險， 因而國資委往往表現(xiàn)出“超股東”的行為，把選擇董事、考核董事、任免企業(yè)負(fù)責(zé)人等權(quán)力，甚至企業(yè)業(yè)務(wù)決策權(quán)，都掌握在手中，而它又不可能對企業(yè)的經(jīng)營失敗承擔(dān)責(zé)任。即使承擔(dān)責(zé)任，責(zé)任也難以落實到個人，因為國資委是一個機構(gòu)。

即使在董事會內(nèi)部，也找不出明確的責(zé)任人，更無法明確責(zé)任的大小。在一些市場經(jīng)濟發(fā)達(dá)國家（如美國），通過董事會備忘錄制度，把董事會的集體責(zé)任轉(zhuǎn)換為董事的個體責(zé)任。董事會備忘錄是一種嚴(yán)格的責(zé)任制度，它要求清晰、客觀地記載每個董事在董事會上的發(fā)言、投票、決策的可行性分析報告等事項，并要求每個董事對記載事項確認(rèn)無誤后簽字，簽字的目的就是要承擔(dān)決策失誤和錯誤的責(zé)任。這種責(zé)任包括民事、刑事和行政三種并存的責(zé)任，而且每種責(zé)任的強度都足以使董事決策時不敢有絲毫懈怠。盡管美國對董事有免責(zé)條款，但免責(zé)條款非?？量?，不僅自己要證明對公司和股東盡到了審慎決策的責(zé)任，更必須有其他方面的客觀證明。但是，中國迄今沒有建立起健全的董事會備忘錄制度。根據(jù)我們的統(tǒng)計，中國上市公司中有董事會備忘錄的公司占比一直處于很低水平，其中國有控股公司在2012-2015年期間還呈下降趨勢，從2012年的5.89%下降到2015年的3.32%，2016年只是略有回升。不難看出，微不足道的責(zé)任，勢必導(dǎo)致董事決策的隨意性，尤其是獨立董事，行權(quán)時的 “附和性”普遍存在。

自我約束機制

在市場經(jīng)濟發(fā)達(dá)國家，決策主體尤其是經(jīng)理人的自我約束被視為責(zé)任機制的重要方面。自我約束的作用要遠(yuǎn)大于外部約束，因為外部約束是被動的，而自我約束是主動的。但是，自我約束不會自動實現(xiàn)。實現(xiàn)自我約束必須具備三個條件：一是責(zé)任者“犯錯”被懲罰的力度足夠大，這里的“犯錯”不僅包括違規(guī)違法，還包括決策和監(jiān)督失誤甚至錯誤；二是責(zé)任一定要明晰到個人，且能夠明確責(zé)任大??；三是要有足夠的激勵力度。懲罰力度大和責(zé)任清晰，會使責(zé)任者犯錯和違規(guī)的成本極大提高；激勵力度大，則會使當(dāng)事者做不好的損失太大。對于自我約束來說，上述三個方面缺一不可。

另外，職業(yè)經(jīng)理人市場也會促進(jìn)決策主體的自我約束。決策主體，包括高管和獨立董事，要更多的來自職業(yè)經(jīng)理人市場，市場必須透明，這樣的市場具有信號傳導(dǎo)和懲戒作用，由此，能夠使決策主體切實感到，做好了有利于他們的職業(yè)發(fā)展，身價會上漲，甚至大漲；而做不好，則不利于他們的職業(yè)發(fā)展，身價會大跌，甚至不得不退出經(jīng)理人市場，包括被禁入。要少從高校、研究機構(gòu)和退休的公務(wù)員中聘請獨董，因為他們不能受經(jīng)理人市場約束，干不好退出，對他們的職業(yè)生涯沒有任何影響。

顯然，如果這樣的自我約束機制建立起來，一是可以大大提高決策的科學(xué)性和效率；二是可以大大降低外部監(jiān)督的成本和監(jiān)督無效低效問題。一正一反，這對于實現(xiàn)企業(yè)長期良性發(fā)展具有重要和深遠(yuǎn)意義。