【摘 要】 以涉外貼牌加工為主的貿(mào)易方式在我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展中逐漸占據(jù)重要地位。但在我國的理論界和司法實(shí)踐中，對(duì)于涉外貼牌加工是否侵犯商標(biāo)權(quán)始終具有爭議。因此本文結(jié)合商標(biāo)法的基本理論及學(xué)者觀點(diǎn)，理清爭議，以期對(duì)我國的商標(biāo)法的立法及司法提出建議。

一、 涉外貼牌加工概述

涉外貼牌加工是指國內(nèi)企業(yè)受境外商標(biāo)權(quán)人或商標(biāo)使用權(quán)人委托，按其要求加工生產(chǎn)貼附委托方提供的商標(biāo)的產(chǎn)品，并全部交付境外委托人的加工生產(chǎn)方式。該貿(mào)易雖幫助委托方與受委托企業(yè)共同獲利，但也讓不少國內(nèi)受托企業(yè)面臨商標(biāo)侵權(quán)的問題。我國實(shí)務(wù)界大多就案論案，未形成統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)，而理論界對(duì)該問題也尚存爭議，主要?dú)w納為以下三個(gè)方面：一涉外貼牌加工行為是否構(gòu)成商標(biāo)使用；二是否會(huì)導(dǎo)致混淆；三出于利益平衡原則考量，如何判定更為適宜。

二、 是否構(gòu)成商標(biāo)使用

我國《商標(biāo)法》第57條在規(guī)定侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)時(shí)，前兩項(xiàng)規(guī)定了在未經(jīng)商標(biāo)注冊人許可的情況下，需滿足在同一種商品上“使用”與其注冊商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)。因此，判斷涉外貼牌加工行為是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)行為，前提是判斷該行為是否滿足使用這一要件。

新《商標(biāo)法》第48條規(guī)定：“本法所稱商標(biāo)的使用，是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中，用于識(shí)別商品來源的行為?！奔次覈鴮?duì)商標(biāo)使用的定義具體包含兩層含義：一是用于商業(yè)性使用；二是具有識(shí)別性功能。

一些學(xué)者認(rèn)為，貼牌加工行為構(gòu)成商標(biāo)的使用。在貼牌加工貿(mào)易中，委托方與受委托方合作的目的在于，將產(chǎn)品帶入流通市場，向消費(fèi)者銷售具有識(shí)別商品來源的產(chǎn)品，以此獲利。這是一種長期在我國境內(nèi)進(jìn)行加工生產(chǎn)，并獲取經(jīng)濟(jì)利益的行為，符合“商業(yè)使用”的要件。然而有些學(xué)者認(rèn)為，商品只有流通至交易市場上，才會(huì)觸發(fā)商標(biāo)的識(shí)別作用，而在涉外貼牌加工貿(mào)易中，加工企業(yè)與委托方間是一種加工承攬行為，商標(biāo)貼附是加工工作的一部分，按合同約定，貼牌加工商品不會(huì)流入我國市場，因而無法實(shí)現(xiàn)商標(biāo)的識(shí)別功能，不構(gòu)成商標(biāo)使用。雖然后者具有一定的邏輯性，但因此認(rèn)定貼牌加工貿(mào)易不構(gòu)成侵權(quán)，可能導(dǎo)致我國境內(nèi)商標(biāo)失去拓展市場、建立商譽(yù)的機(jī)會(huì)，不利于市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展。

三、 是否會(huì)導(dǎo)致混淆

商標(biāo)的基本功能之一是為消費(fèi)者標(biāo)識(shí)商品來源。當(dāng)商標(biāo)導(dǎo)致消費(fèi)者錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)商品的來源時(shí)，就構(gòu)成了商標(biāo)的“混淆”。因此避免混淆是保護(hù)商標(biāo)專有權(quán)的重要根據(jù)。而在貼牌加工貨物商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定中，是否需要將混淆作為認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)的要件以及是否會(huì)導(dǎo)致混淆都是法學(xué)界的爭議問題。

《商標(biāo)法》第 57 條第一項(xiàng)規(guī)定，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的標(biāo)志，無須認(rèn)定是否導(dǎo)致混淆就可被認(rèn)定為侵權(quán)行為；而第二項(xiàng)規(guī)定，在同一商品上使用相似商標(biāo)或在相似商品使用相似或相同商標(biāo)時(shí)需要考慮混淆因素。有學(xué)者認(rèn)為，《商標(biāo)法》的這一規(guī)定明確了混淆性與相似性的關(guān)系，將混淆可能性作為判定商標(biāo)侵權(quán)的一般要件。但需明確的是，當(dāng)商品、商標(biāo)均相同時(shí)，沒有混淆可能性也會(huì)認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)，即判定商標(biāo)侵權(quán)并非必然采用混淆原則。同時(shí)，我國《商標(biāo)法》的立法框架、相關(guān)法律概念等大多借鑒歐盟以及以德國為主的大陸法系國家，他們不考慮混淆可能性。因此，部分學(xué)者以此主張我國也不應(yīng)考慮混淆問題。

對(duì)于貼牌加工行為是否導(dǎo)致混淆的問題，學(xué)者認(rèn)為評(píng)判主體應(yīng)為相關(guān)公眾，不能以被訴侵權(quán)產(chǎn)品系以出口為目的而否認(rèn)造成混淆的可能性，而應(yīng)以我國消費(fèi)者以及與產(chǎn)品的營銷有密切聯(lián)系的其他經(jīng)營者作為相關(guān)公眾，判斷是否導(dǎo)致混淆。不過，目前大多贊成司法實(shí)務(wù)中的主流理論，即認(rèn)為涉外貼牌加工產(chǎn)品不會(huì)流通至相關(guān)公眾處，不牽涉混淆問題。

四、考慮利益平衡因素

民法規(guī)定民事侵權(quán)行為須有損害結(jié)果的發(fā)生，商標(biāo)法雖然屬于民商法范疇，但其第57條在規(guī)定商標(biāo)侵權(quán)行為時(shí)并未規(guī)定必須有損害結(jié)果的發(fā)生。因此在認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)行為時(shí)，是否需要考慮損害結(jié)果的發(fā)生這一構(gòu)成要件也是爭議問題之一。

根據(jù)《商標(biāo)法》規(guī)定，商標(biāo)權(quán)人享有商標(biāo)專有權(quán)，保護(hù)商標(biāo)權(quán)人的權(quán)利。但商標(biāo)權(quán)人的競爭者在市場中也享有其合法權(quán)益，在應(yīng)受到保護(hù)。學(xué)界主要有兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，若不將貼牌加工行為認(rèn)定為侵權(quán)行為，將損害國內(nèi)商標(biāo)企業(yè)的合法權(quán)益。貼牌加工商品雖在國外銷售，但國內(nèi)商標(biāo)企業(yè)存在與境外貼牌商品競爭市場的可能性，可能會(huì)影響國內(nèi)企業(yè)開拓海外市場，甚至易引起法律糾紛。因此，為維護(hù)國內(nèi)企業(yè)的利益，考慮未來國際競爭因素，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定貼牌加工行為屬于侵權(quán)行為。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，判定構(gòu)成侵權(quán)行為，利益損害最大者將是貼牌加工企業(yè)。一旦被認(rèn)定為侵權(quán)，加工企業(yè)將受到法律處罰，面臨停止加工，扣留、沒收貨物，被處以經(jīng)濟(jì)處罰等問題；另一方面，由于法律處罰而無法按時(shí)向境外委托人交付貨物，將承擔(dān)違約責(zé)任，最終可能導(dǎo)致資金鏈斷裂甚至倒閉。而貼牌加工貿(mào)易逐漸成為我國一種重要的貿(mào)易形式，在拉動(dòng)經(jīng)濟(jì)增長、增加就業(yè)等方面均有不容忽視的作用。如果完全禁止這種國際貿(mào)易形勢，將導(dǎo)致市場經(jīng)濟(jì)的天平偏向商標(biāo)所有權(quán)人，影響我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展。

以上兩種觀點(diǎn)都出于中國市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展考量，前者考慮中國企業(yè)未來發(fā)展，后者考量中國現(xiàn)階段經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式，均各有理。目前在學(xué)術(shù)界，大多認(rèn)為不認(rèn)定貼牌加工行為侵權(quán)對(duì)社會(huì)造成的損害相對(duì)較小，利于我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展。

四、 關(guān)于涉外貼牌加工行為的立法和司法建議

綜上所述，涉外貼牌加工商標(biāo)侵權(quán)案件的癥結(jié)主要在于我國的商標(biāo)法立法，立法機(jī)關(guān)有責(zé)任對(duì)相關(guān)的法律法規(guī)進(jìn)行進(jìn)一步的修訂，立足于社會(huì)與經(jīng)濟(jì)發(fā)展之上解決問題。而司法實(shí)務(wù)中同案不同判的現(xiàn)象，一方面歸咎于立法缺陷，另一方面也源于部分司法職務(wù)人員在實(shí)際審判過程中過于依賴法律，缺少變通的執(zhí)法模式。司法中需考慮中國目前的經(jīng)濟(jì)形勢，有限度、有原則地判定，既不縱容境內(nèi)外企業(yè)，也不影響經(jīng)濟(jì)發(fā)展，盡量保護(hù)我國企業(yè)在國際交易市場中的利益。雖然新《商標(biāo)法》近年才修訂，但完善法律還是我們必走的一條道路，從立法與司法兩方面共同提升，為我國經(jīng)濟(jì)市場的發(fā)展提供保障。

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作者簡介：阿爾達(dá)克·別肯（1996—），女，哈薩克族，籍貫：新疆阿勒泰，單位：西南財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院。