李 游

（清華大學(xué)法學(xué)院，北京100084）

公司越權(quán)擔(dān)保的法律效力向來爭議頗多，甚至有學(xué)者認(rèn)為，就我國《公司法》第16條的解讀成為難題。①參見甘培忠：《公司法第十六條的法義情景解析》，《法制日?qǐng)?bào)》2008年2月17日，第006版。公司擔(dān)保過程中，“交易相對(duì)人”是否需履行一定的審查義務(wù)就是該難題的一面。②“交易相對(duì)人”即公司債權(quán)人，或稱交易第三人。我國《民法總則》第三章一般規(guī)定中的第65條采用“善意相對(duì)人”概念，我國《合同法》第50條采用“相對(duì)人”概念，為與立法用語統(tǒng)一，筆者于本文中采用交易相對(duì)人的概念。其含義與“交易第三人”“擔(dān)保債權(quán)人”并無差異?！敖灰紫鄬?duì)人”也常出現(xiàn)在法律文書中，如“淳安縣福鑫實(shí)業(yè)投資有限公司訴李愛敏等民間借貸糾紛案”（［2015］浙杭商終字第2508號(hào)），等等。需要說明的是，筆者于本文中引用的案例均來自“北大法寶”數(shù)據(jù)庫，相關(guān)案例可依其名稱或文書編號(hào)在“北大法寶”數(shù)據(jù)庫中檢索、獲取。1993年頒布，1994年施行的我國《公司法》第60條第3款明確規(guī)定，董事、經(jīng)理不得以公司資本為公司股東或者其他個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)保。對(duì)此，2000年我國《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》（以下簡稱：《擔(dān)保法司法解釋》）第4條進(jìn)一步明確違反該條的法律后果，即董事、經(jīng)理違反我國《公司法》第60條，擔(dān)保合同無效；除債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的外，債務(wù)人、擔(dān)保人應(yīng)當(dāng)對(duì)債權(quán)人的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。通過這兩個(gè)條文可以明確公司越權(quán)擔(dān)保的法律后果，以及除外規(guī)定“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”的舉證上依賴于交易相對(duì)人是否履行審查義務(wù)判定。③參見“福建省中福實(shí)業(yè)股份有限公司等與中國工商銀行福州市閩都支行借款擔(dān)保糾紛案”（［2000］經(jīng)終字第186號(hào)）。因此，在2005年我國《公司法》修訂之前，公司越權(quán)擔(dān)保的效力和交易相對(duì)人的審查義務(wù)認(rèn)定上并不存在明顯分歧。然而，2005年修訂之后的我國《公司法》第16條規(guī)定的公司擔(dān)保規(guī)則不同于1993年我國《公司法》第60條第3款，其對(duì)公司擔(dān)保決策主體和程序等方面進(jìn)行規(guī)范，并未禁止董事、經(jīng)理以公司資本為他人提供擔(dān)保，同時(shí)，該條也未明確違反的法律后果。2000年《擔(dān)保法司法解釋》第4條是針對(duì)1993年我國《公司法》第60條第3款所作出的解釋，現(xiàn)該條已修訂，故《擔(dān)保法司法解釋》第4條不能指涉現(xiàn)行我國《公司法》第16條。由此，當(dāng)下公司擔(dān)保中交易相對(duì)人是否需要履行審查義務(wù)于法律層面并不明確，由此導(dǎo)致不同意見，即有人贊成交易相對(duì)人應(yīng)承擔(dān)審查義務(wù)，④參 見趙旭東主編：《公司法學(xué)》，高等教育出版社2006年版，第200-201頁；“中國農(nóng)業(yè)銀行股份有限公司大連金州支行訴大連阿爾濱集團(tuán)有限公司等金融借款合同糾紛案”（［2015］大民三初字第96號(hào)）。也有人反對(duì)交易相對(duì)人承擔(dān)審查義務(wù)。⑤參 見“河南面包爵士食品股份有限公司訴侯海濤等借款合同糾紛案”（［2015］周民終字第02822號(hào)）“陳光林訴梁光華等民間借貸糾紛案”（［2015］溫龍商初字第1406號(hào)）。對(duì)于這種分歧，最高人民法院飄忽不定的裁判態(tài)度也難以提供切實(shí)的導(dǎo)向。⑥如 2001年“中福實(shí)業(yè)擔(dān)保案”中明確交易相對(duì)人的審查義務(wù)，在2008年“創(chuàng)智信息公司擔(dān)保案”中再次明確有形式審查義務(wù)，而在2011年“中建材集團(tuán)進(jìn)出口糾紛案”中法院認(rèn)為交易相對(duì)人不負(fù)有任何審查義務(wù)，在2012年“招商銀行合同糾紛案”中法院又認(rèn)為負(fù)有形式審查義務(wù)，在2016年“陳斌等民間借貸糾紛申請(qǐng)案”中法院未明確審查義務(wù)。盡管目前已有一些文獻(xiàn)從規(guī)范理論分析和利益衡量等視角探討這一問題，但遺憾的是，鮮有文獻(xiàn)從實(shí)證角度回答該問題。⑦參 見胡旭東：《公司擔(dān)保規(guī)則的司法續(xù)造——基于145份判決書的實(shí)證分析》，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第50卷），法律出版社2012年版，第85頁；羅培新：《公司擔(dān)保法律規(guī)則的價(jià)值沖突與司法衡量》，《中外法學(xué)》2012年第6期?；谏鲜鰡栴}的現(xiàn)狀以及研究方法上的不足，筆者于本文中通過對(duì)458份判決書的分析與反思，⑧筆 者于“北大法寶”中我國《公司法》第16條下檢索裁判文書574篇，經(jīng)過逐一篩選，將無關(guān)案例剔除，得出有用樣本案例458份。案例的篩選結(jié)果大致上能夠從宏觀上反映當(dāng)前我國公司越權(quán)擔(dān)保效力認(rèn)定及交易相對(duì)人相應(yīng)審查義務(wù)的一般樣態(tài)，基本上能夠達(dá)到“證實(shí)”而僅非“證偽”之目的，檢索截止日期為2017年6月1日。嘗試回應(yīng)這一“尖端的難題”，包括公司擔(dān)保交易相對(duì)人是否需履行審查義務(wù)及其法律依據(jù)、相應(yīng)審查標(biāo)準(zhǔn)等問題。

一、交易相對(duì)人履行審查義務(wù)的必要性與意義

（一）司法裁判思路過于偏重商事效率

理論上對(duì)于我國《公司法》第16條規(guī)范性質(zhì)和法律效力認(rèn)識(shí)不一，大致存在三種觀點(diǎn)。其一，該條規(guī)定是取締規(guī)范，違反該規(guī)定的后果是當(dāng)事人可能面臨其他處罰，但不影響擔(dān)保合同的效力。⑨趙 德勇、宋剛：《關(guān)于公司對(duì)外擔(dān)保的法律問題》，《理論探索》2007年第2期；“雙城市凱福新能源科技發(fā)展有限公司訴哈爾濱銀行股份有限公司南崗支行等借款合同糾紛案”（［2015］哈民三商終字第199號(hào)）。其二，我國《公司法》第16條在規(guī)范性質(zhì)上應(yīng)當(dāng)屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)定，即使將其認(rèn)定為管理性強(qiáng)制性規(guī)定，違反該規(guī)定亦應(yīng)認(rèn)定無效。⑩參 見高圣平：《公司擔(dān)保相關(guān)法律問題研究》，《中國法學(xué)》2013年第2期；“謝某與泗洪縣容某某地產(chǎn)開發(fā)有限公司保證合同糾紛案”（［2015］蘇民終字第00508號(hào)）。其三，越權(quán)擔(dān)保合同性質(zhì)屬于效力待定合同，而非無效合同。①參見劉貴祥：《公司擔(dān)保與合同效力》，《法律適用》2012年第7期；“黎漢斌與黃顯亮等民間借貸糾紛上訴案”（［2015］佛中法民一終字第759號(hào)）。這種理論觀點(diǎn)分歧在實(shí)務(wù)中也有體現(xiàn)，從筆者統(tǒng)計(jì)的458份案例樣本來看，在我國，目前公司越權(quán)擔(dān)保合同通常情況下被認(rèn)定為有效（87.77%），只有少部分情況下才會(huì)被認(rèn)定為無效（11.57%）。

表1　公司越權(quán)擔(dān)保合同效力認(rèn)定概況

商法不同于民法的一個(gè)特征在于其更傾向追求效益。表1所呈現(xiàn)的公司越權(quán)擔(dān)保合同效力認(rèn)定的一般樣態(tài)是符合當(dāng)下的判斷和認(rèn)識(shí)的。因?yàn)檫@種趨勢(shì)契合商事效率與外觀主義的要求，且符合司法實(shí)務(wù)中需要區(qū)分公司內(nèi)部法律關(guān)系和外部法律關(guān)系的裁判思路。盡管統(tǒng)計(jì)案例所呈現(xiàn)的一般樣態(tài)是契合這些認(rèn)識(shí)的，但在這些認(rèn)定有效的司法判決中，諸多的案例卻有過猶不及、矯枉過正的趨勢(shì)，即傾向于將外觀主義絕對(duì)化，過于側(cè)重維護(hù)交易相對(duì)人的利益，不顧其善意或者惡意，忽視公司及股東的利益。譬如，即使公司擔(dān)保決議無公司簽章或者無決議，只需法定代表人出具自己簽章的擔(dān)保函即可；②參 見“淦彤軍等與沈春躍等借款合同糾紛上訴案”［（2015）滬一中民四（商）終字第2459號(hào)］；“廣州天地房地產(chǎn)開發(fā)有限公司訴葉忠義等民間借貸糾紛案”（［2015］浙032民終40號(hào)）；等等。或者未出示公司擔(dān)保決議，僅是法定代表人在擔(dān)保函上私蓋公章亦可。③參 見“合肥康家凈電器有限公司與楊柳等民間借貸糾紛上訴案”（［2015］合民一終字第04237號(hào)）；“江蘇東聯(lián)環(huán)保科技有限公司等與宜興市華豐農(nóng)村小額貸款有限公司等追償權(quán)糾紛上訴案”（［2015］錫商終字第00761號(hào)），等等。再如公司實(shí)際控制人未經(jīng)公司決議利用公司資產(chǎn)可為自己擔(dān)保。④參 見“劉茵訴潘旭東等民間借貸糾紛案”（［2015］北民初字第827號(hào)）。諸如此類騙取擔(dān)保、進(jìn)行不當(dāng)利益輸送、損害公司資產(chǎn)的情況，并非個(gè)案。于此情形，若為維護(hù)公司利益，除非擔(dān)保人能夠證明債權(quán)人與債務(wù)人惡意串通，騙取擔(dān)保，以此否定擔(dān)保交易行為的效力，但證明“惡意串通”十分不易。⑤參 見“景縣鑫信源小額貸款有限公司訴河北興弘嘉紡織服裝有限公司等小額借款合同糾紛案”（［2014］景民二初字第472號(hào)）。盡管在這些案例中裁判者認(rèn)定公司越權(quán)擔(dān)保合同有效，公司承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后向法定代表人追償，但是通常的情形卻是法定代表人個(gè)人財(cái)產(chǎn)無法承擔(dān)的民事責(zé)任最終由公司承擔(dān)，法定代表人承擔(dān)刑事責(zé)任。

表2　交易相對(duì)人審查義務(wù)概況

與此同時(shí)，從表2可以看出，絕大部分法院（91.05%）認(rèn)為交易相對(duì)人無需承擔(dān)審查義務(wù)，認(rèn)為交易相對(duì)人需要承擔(dān)審查義務(wù)的法院僅占9%。誠然，法定代表人的行為很大程度上即為公司行為，但這僅局限于其職務(wù)行為，而非意味著法定代表人的行為與公司的行為完全一致。遺憾的是，司法實(shí)務(wù)中，不少法院堅(jiān)持認(rèn)為，只要是法定代表人所從事的行為（包括擅自對(duì)外擔(dān)保）都可以一律視為公司行為，過于偏重交易的外觀和效率，而交易相對(duì)人在正常交易中即使違反了一般謹(jǐn)慎的審查義務(wù)也不需要承擔(dān)責(zé)任。這樣，勢(shì)必給公司及其股東帶來潛在重大的經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，嚴(yán)重危及公司利益，更是助推了交易相對(duì)人做出達(dá)不到謹(jǐn)慎交易一般要求的行為?；诓簧俜ㄔ簩?duì)公司擔(dān)保過于偏重商事效率的裁判現(xiàn)狀，交易相對(duì)人有履行審查義務(wù)的現(xiàn)實(shí)必要性。

（二）審查義務(wù)為公司內(nèi)外利益平衡之利器

表3　公司越權(quán)擔(dān)保裁判路徑概況

從表3可以看出，目前法院對(duì)于公司越權(quán)擔(dān)保的合同效力判斷主要基于我國《公司法》第16條的規(guī)范屬性來認(rèn)定擔(dān)保合同效力。若認(rèn)為我國《公司法》第16條為效力性強(qiáng)制規(guī)范，則越權(quán)擔(dān)保合同無效。⑨如 “謝某與泗洪縣容某某地產(chǎn)開發(fā)有限公司保證合同糾紛案”（［2015］蘇民終字第00508號(hào)）；“鹽城同生堂大藥房有限公司訴江蘇射陽農(nóng)村商業(yè)銀行股份有限公司等金融借款合同糾紛案”（［2015］鹽商終字第00429號(hào)）；等等。若認(rèn)為我國《公司法》第16條不是效力性規(guī)范（包括認(rèn)定為管理性效力規(guī)范和任意性規(guī)范），則越權(quán)擔(dān)保合同有效。⑩如 “雙城市凱福新能源科技發(fā)展有限公司訴哈爾濱銀行股份有限公司南崗支行等借款合同糾紛案”（［2015］哈民三商終字第199號(hào)；“睢寧縣宏峰紡織有限公司等與戴言東保證合同糾紛上訴案”（［2015］徐民終字第02669號(hào)）；等等。因此，對(duì)于該條規(guī)范屬性的認(rèn)識(shí)差異決定了越權(quán)擔(dān)保合同的效力。這種規(guī)范屬性的裁判思路是基于解釋學(xué)路徑形成的，加上法官與學(xué)者自身理解以及價(jià)值偏好不一，故在理論與實(shí)務(wù)上對(duì)于該條的規(guī)范屬性理解差異分明，同案不同判的情形在公司越權(quán)擔(dān)保案件中不足為奇。由于這種規(guī)范解釋和分析難以達(dá)成對(duì)我國《公司法》第16條的共識(shí)，不少學(xué)者開始倡導(dǎo)利益平衡的方法，即公司擔(dān)保案件的司法裁判過程，應(yīng)融入價(jià)值判斷與利益衡量的裁判論理與技術(shù)成分。①參見吳飛飛：《公司擔(dān)保案件司法裁判路徑的偏失與矯正》，《當(dāng)代法學(xué)》2015年第2期。

然而，公司利益牽涉公司本身、股東、公司董事、高管以及交易相對(duì)人乃至職工等多方主體，其相互之間勢(shì)必交叉著某些復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)或利益關(guān)系，故有觀點(diǎn)認(rèn)為，我國《公司法》第16條本質(zhì)上屬于處分公司財(cái)產(chǎn)的擔(dān)保行為，法院不應(yīng)偏重交易效率，而應(yīng)本著穩(wěn)健保守的立場(chǎng)，根據(jù)在多元法益中求取妥當(dāng)平衡的原則來作出裁判。②同前注⑦，羅培新文。其中有效的利益平衡利器為交易相對(duì)人的審查義務(wù)。目前對(duì)于我國《公司法》第16條的規(guī)范屬性認(rèn)識(shí)分歧上升至價(jià)值層面即為該條宗旨是對(duì)公司內(nèi)部利益的維護(hù)，還是對(duì)商事外觀主義下交易相對(duì)人利益的保障。我國《公司法》第16條沒有明確交易相對(duì)人的審查義務(wù)，法院在公司擔(dān)保案件的裁判中，存在過于偏重交易相對(duì)人的利益，忽視公司及股東利益的保護(hù)的傾向，若賦予交易相對(duì)人合理的審查義務(wù)，則有利于公司擔(dān)保過程中的利益平衡。正如美國學(xué)者阿瑟·奧肯指出的，或許這正是為什么它們互相需要的道理——在平等中注入一些合理性，在效率中注入一些人道。③［美］阿瑟·奧肯：《平等與效率——重大的決策》，王奔洲譯，華夏出版社1987年版，第105頁。因此，裁判者可根據(jù)個(gè)案中相對(duì)人審查義務(wù)來權(quán)衡交易相對(duì)人的過錯(cuò)程度及相應(yīng)責(zé)任的承擔(dān)，達(dá)到個(gè)案的利益平衡。

二、交易相對(duì)人負(fù)有審查義務(wù)的法理依據(jù)

（一）公司法規(guī)范的對(duì)象并非僅僅只是公司

有法院認(rèn)為，我國《公司法》第16條明確規(guī)定公司為其股東提供擔(dān)保，須經(jīng)股東會(huì)或股東大會(huì)決議，法律規(guī)定具有公示作用，任何第三人均應(yīng)知悉。④參 見“丁浩與張大清等民間借貸糾紛申請(qǐng)?jiān)賹彴浮保ǎ?015］民申字第3236號(hào)）；“方新等與吳建文等借款合同糾紛上訴案”（［2016］鄂民終295號(hào)）；等等。作為公開透明的強(qiáng)制性法律規(guī)定，任何人不得以不知悉此條款為由對(duì)自己的行為進(jìn)行辯解。⑤參見“田傳祥等訴張碩民間借貸糾紛再審案”（［2015］魯民再終字第7號(hào)）?？梢钥闯?，有關(guān)法院以此法理作為交易相對(duì)人負(fù)有審查義務(wù)的來源。

事實(shí)上，我國《公司法》規(guī)范的對(duì)象并非僅限于公司。我國《公司法》第1條明確該法主要目的在于規(guī)范公司的組織和行為，保護(hù)公司、股東和債權(quán)人的合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序。故我國《公司法》直接目的為規(guī)范公司行為，間接目的則為保護(hù)公司、股東及債權(quán)人的合法權(quán)益。我國《公司法》作為基本法律位階的規(guī)范性文件，該法第16條所明確公司擔(dān)保決策主體與程序的規(guī)則，表明立法機(jī)關(guān)已經(jīng)將公司擔(dān)保決議規(guī)則上升至法律層面。法律既已公布即具有公開宣示效力，我國《公司法》第16條對(duì)公司擔(dān)保的規(guī)范，擔(dān)保權(quán)人即應(yīng)知曉。⑥參 見最高人民法院公司法司法解釋小組：《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）研討會(huì)綜述》，載奚曉明主編：《民商事審判指導(dǎo)》（2008年第4輯），人民法院出版社2009年版，第15頁。盡管該條的直接內(nèi)容是為了規(guī)范公司擔(dān)保的意思形成，但交易相對(duì)人應(yīng)當(dāng)對(duì)公司擔(dān)保決議需要經(jīng)過會(huì)議決策（股東會(huì)、股東大會(huì)或董事會(huì)）是知曉的。同時(shí)，交易相對(duì)人亦不能以不知該條內(nèi)容作為免責(zé)事由，因?yàn)槲覈豆痉ā芬呀?jīng)頒布實(shí)施，就應(yīng)推定其知悉。對(duì)此，最高人民法院在“中福實(shí)業(yè)擔(dān)保案”中明確，“任何人均不得以不知法律有規(guī)定或宣稱對(duì)法律有不同理解而免于適用該法律”。⑦參見“福建省中福實(shí)業(yè)股份有限公司等與中國工商銀行福州市閩都支行借款擔(dān)保糾紛案”（［2000］經(jīng)終字第186號(hào)）。因此，《公司法》第16條第2款明確要求公司為他人提供擔(dān)保必須經(jīng)股東會(huì)決議，接受擔(dān)保的債權(quán)人應(yīng)當(dāng)知道公司股東會(huì)的擔(dān)保決議是擔(dān)保合同生效的必要條件，其應(yīng)按照該款要求查看公司股東會(huì)決議。

（二）商事交易中謹(jǐn)慎的注意義務(wù)

按照一般理解，商法所調(diào)整的主要是商人及其行為。商人作為市場(chǎng)主體，以追求利潤作為自己一切行為的主要目的和存在的唯一依據(jù)，是不折不扣的經(jīng)濟(jì)人。⑧趙萬一：《商法基本問題研究》，法律出版社2013年版，第151頁。我國《公司法》建立在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之上，立足于充滿競(jìng)爭關(guān)系的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)。對(duì)于市場(chǎng)交易背景，從事商業(yè)活動(dòng)的公司以及交易相對(duì)人應(yīng)有一定的理性認(rèn)識(shí)，并作出謹(jǐn)慎的交易判斷。理論與實(shí)務(wù)上對(duì)公司擔(dān)保越權(quán)合同效力認(rèn)定認(rèn)識(shí)不一，且越權(quán)擔(dān)保合同的效力對(duì)于當(dāng)事人的權(quán)益影響甚大，既可能危及公司的正常運(yùn)營，也有可能導(dǎo)致債權(quán)人的擔(dān)保權(quán)益無果。故在公司擔(dān)保交易中，交易相對(duì)人應(yīng)本著謹(jǐn)慎交易的態(tài)度，對(duì)擔(dān)保人是否有股東會(huì)擔(dān)保決議作出審查。因?yàn)楣痉ǘù砣丝赡芾米约旱穆殑?wù)，未經(jīng)其他股東的同意，擅自為自己的借款提供擔(dān)保，損害公司及其他股東權(quán)益，導(dǎo)致該交易無效。⑨參見“周清菊等訴劉利偉民間借貸糾紛再審案”（［2015］浙麗商再終字第1號(hào)）。故從交易風(fēng)險(xiǎn)控制角度而言，交易相對(duì)人應(yīng)查閱公司章程，進(jìn)一步對(duì)公司擔(dān)保是否經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)決議進(jìn)行形式審查，并以此證明自己的善意第三人身份。⑩“謝某與泗洪縣容某某地產(chǎn)開發(fā)有限公司保證合同糾紛案”（［2015］蘇民終字第00508號(hào)）。

同時(shí)，擔(dān)保能夠增強(qiáng)債務(wù)人的信用，交易相對(duì)人的債權(quán)就較可能有保障，其債權(quán)更安全，①S ee Finch，Vanessa，Security，Insolvency and Risk：Who Pays the Price？Modern Law Review，September 1999，Vol.62（5），pp.633-670.故交易相對(duì)人可能在明知法定代表人缺乏公司股東會(huì)擔(dān)保決議下而有意“默示”忽視這層信息，以此達(dá)成擔(dān)保協(xié)議。因?yàn)榻灰渍邽榱双@取更多的交易剩余，可能有意隱藏這類私人信息，并不惜使交易伙伴不僅得不到交易剩余，而且以承擔(dān)事后制度成本的形式承受巨大損失。②李建德：《經(jīng)濟(jì)制度演進(jìn)大綱》，中國財(cái)經(jīng)經(jīng)濟(jì)出版社2000年版，第224頁。為了防范這種“惡意”現(xiàn)象的發(fā)生，從謹(jǐn)慎交易的一般注意義務(wù)出發(fā)，尤其是在商事領(lǐng)域，公司擔(dān)保中交易相對(duì)人應(yīng)履行一定的審查義務(wù)。

（三）我國《公司法》第16條與我國《合同法》第50條的關(guān)聯(lián)

我國《公司法》第16條與我國《合同法》第50條存在的重大關(guān)聯(lián)在理論和實(shí)務(wù)中已有不少共識(shí)。③參見梁上上：《公司擔(dān)保合同的相對(duì)人審查義務(wù)》，《法學(xué)》2013年第3期；“王建麗訴諸暨市步森小額貸款有限公司保證合同糾紛案”（［2015］紹諸商初字第2211號(hào)）。《擔(dān)保法司法解釋》第11條更是對(duì)此的印證。我國《公司法》第16條從本質(zhì)上應(yīng)為規(guī)范公司內(nèi)部擔(dān)保決議決策主體和程序，交易第三人應(yīng)對(duì)此知悉，但知悉的法律效果評(píng)價(jià)上只能是對(duì)其是否善盡審查義務(wù)，而不能直接作為合同效力的評(píng)價(jià)依據(jù)。我國《公司法》第16條作為公司擔(dān)保意思的形成機(jī)制，而公司擔(dān)保意思的對(duì)外傳達(dá)需要法定代表人。因此，對(duì)于公司外部交易相對(duì)人而言，在很大程度上很難區(qū)分法定代表人所代表的是公司意思還是其自己意思的越權(quán)擔(dān)保或者自我利益的安排。于此情形下，法定代表人越權(quán)擔(dān)保效力應(yīng)依托表見代表機(jī)制即我國《合同法》第50條來處理。該條規(guī)定，除“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”外，法定代表人所代表的行為有效?！爸阑蛘邞?yīng)當(dāng)知道”是交易相對(duì)人主觀狀態(tài)故意或者過失的判斷標(biāo)準(zhǔn)，其依據(jù)則是其是否履行了合理的審查義務(wù)。因此，盡管我國《公司法》第16條并未明確公司擔(dān)保交易相對(duì)人的審查義務(wù)，但是通過我國《合同法》第50條可以得出交易相對(duì)人的審查義務(wù)。

三、交易相對(duì)人審查義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)

由表2可知，有91.05%的法院認(rèn)為交易相對(duì)人無審查義務(wù)，僅有9%（樣本數(shù)為41）的法院認(rèn)為負(fù)有審查義務(wù)。通過分析該樣本41份判決（如表4所示），法院對(duì)于交易相對(duì)人的審查義務(wù)要求、標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)識(shí)是不一致的。其原因在于審查義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)難以把控，若交易相對(duì)人的審查義務(wù)過嚴(yán)，則可能增加公司不當(dāng)抗辯，有損交易相對(duì)人交易的積極性；若交易相對(duì)人的審查義務(wù)過寬，則又達(dá)不到對(duì)真正善意相對(duì)人的保護(hù)以及公司治理的維護(hù)。

表4　樣本案例審查義務(wù)要求

（一）形式審查與實(shí)質(zhì)審查的模糊界限

形式審查，是指第三人僅對(duì)材料的形式要件進(jìn)行審查，對(duì)于材料的真實(shí)性、有效性不作審查；實(shí)質(zhì)審查是核實(shí)材料的內(nèi)容是否真實(shí)、合法、有效。⑤參見前注③ ，梁上上文。由此，根據(jù)交易相對(duì)人審查義務(wù)要求和難度，這種審查可以劃分為五種類型（如表5所示）。

表5　審查類型及其強(qiáng)度

“無需審查”與“實(shí)質(zhì)審查”是交易相對(duì)人的審查義務(wù)難度的兩端，“形式審查”僅對(duì)相應(yīng)的材料是否齊全等事實(shí)層面進(jìn)行判斷，而非材料“真假”的價(jià)值判斷；“形式審查為主，實(shí)質(zhì)審查為輔”與“實(shí)質(zhì)審查為主，形式審查為輔”是介于“形式審查”與“實(shí)證審查”的一個(gè)折衷選擇，只是在要求交易相對(duì)人審查義務(wù)過程中要求的側(cè)重點(diǎn)不一樣。對(duì)于上述審查義務(wù)的理論探討，有人認(rèn)為，公司對(duì)外擔(dān)保合同的相對(duì)人對(duì)董事會(huì)決議或者股東（大）會(huì)決議要承擔(dān)形式審查義務(wù)。⑥參見前注③ ，梁上上文。也有人認(rèn)為，銀行債權(quán)人與擔(dān)保公司簽約之前有義務(wù)審查擔(dān)保公司公章及其法定代表人簽名的真實(shí)性與代表權(quán)限，審查擔(dān)保公司章程及其擔(dān)保決議的真實(shí)性與合法性。⑦參見徐海燕：《公司法定代表人越權(quán)簽署的擔(dān)保合同的效力》，《法學(xué)》2007年第9期?？梢?，盡管有學(xué)者贊成交易相對(duì)人的審查義務(wù)，但到底履行至何種程度才算是善盡審查義務(wù)，則是見仁見智。對(duì)此，有人認(rèn)為，交易相對(duì)人的形式審查既不是實(shí)質(zhì)審查，也不是不審查，而是謹(jǐn)慎的形式審查。⑧參見劉俊海：《現(xiàn)代公司法》，法律出版社2015年版，第686頁。該觀點(diǎn)雖反映出交易相對(duì)人并非簡單的形式審查義務(wù)，但并未對(duì)謹(jǐn)慎的形式審查義務(wù)作進(jìn)一步分析。鑒于交易相對(duì)人的審查義務(wù)并不只是一種事實(shí)層面的簡單審查材料是否齊全，又非達(dá)到實(shí)質(zhì)審查義務(wù)的要求，且實(shí)務(wù)中，交易相對(duì)人較為復(fù)雜，既有專業(yè)的金融機(jī)構(gòu)，也有普通的自然人、法人或其他組織，交易中的審查的業(yè)務(wù)能力不盡一致?；诖朔N考慮，有觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)區(qū)分擔(dān)保權(quán)人的身份，從而課予不同程度注意義務(wù)。如果擔(dān)保人是專業(yè)擔(dān)保公司，則須承擔(dān)更高程度的審查義務(wù)；如果擔(dān)保權(quán)人是一般的公司或個(gè)人，則其承擔(dān)的審查義務(wù)程度較低。⑨顧功耘在2010年11月“公司法適用高端論壇”上的發(fā)言，轉(zhuǎn)引自前注⑦，羅培新文。

表6　樣本案例中交易相對(duì)人類型

誠然，對(duì)不同的交易相對(duì)人課予不同的審查義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，是一種應(yīng)然意義上的公平，但于規(guī)范層面確定各交易相對(duì)人的不同標(biāo)準(zhǔn)審查義務(wù)（如表6所示），實(shí)然層面是難以達(dá)到的，也難以要求我國不同地域的各級(jí)法院法官駕馭這些不同的審查標(biāo)準(zhǔn)。即便如此，不同標(biāo)準(zhǔn)的審查義務(wù)在實(shí)戰(zhàn)中也會(huì)有交易相對(duì)人轉(zhuǎn)換身份，從而規(guī)避或降低自己在公司擔(dān)保中的審查義務(wù)。故恰當(dāng)?shù)牧?chǎng)是，在明確賦予交易相對(duì)人的審查義務(wù)基礎(chǔ)上，于審查義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)上賦予法官自由裁量權(quán)，法官根據(jù)自己的社會(huì)經(jīng)驗(yàn)、學(xué)識(shí)來綜合判斷交易相對(duì)人是否善盡合理的審查義務(wù)。如此，只需界定善盡審查義務(wù)中的“合理”以及一些判斷“合理”的因素。⑩“ 合理的審查義務(wù)”用語也被一些法院采納，如“中國農(nóng)業(yè)銀行股份有限公司大連金州支行訴大連阿爾濱集團(tuán)有限公司等金融借款合同糾紛案”（［2015］大民三初字第96號(hào)）。

（二）合理的審查義務(wù)

1.“合理的”界定：知道或者應(yīng)當(dāng)知道

公司擔(dān)保作為典型的商事交易，通常認(rèn)為在商事交易中商事主體需具備理性人的標(biāo)準(zhǔn)，即為一個(gè)普通人、常人，只是需要根據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)在個(gè)案中對(duì)理性人進(jìn)行修正。應(yīng)當(dāng)以普通（市民）大眾的認(rèn)知水平進(jìn)行評(píng)判。①參 見葉金強(qiáng)：《信賴合理性之判斷：理性人標(biāo)準(zhǔn)的建構(gòu)與適用》，《法商研究》2005年第5期；“梁銀訴邢乾等民間借貸糾紛案”（［2014］藏法民一初字第4號(hào)）。由于我國合同法學(xué)界的法教義學(xué)基本源自德國法學(xué)，故德國的相關(guān)規(guī)定可為一個(gè)比較的參考視角。《德國民法典》第122條第2款規(guī)定，受害人知道或應(yīng)當(dāng)知道作為無效或可撤銷的原因，表意人不負(fù)損害賠償義務(wù)?！兜聡穹ǖ洹返?76條還明確，在交易上未盡必要注意的人，系有過失地實(shí)施行為，而《德國民法典》第277條進(jìn)一步規(guī)定，只須對(duì)自己的事務(wù)中通常所盡的注意負(fù)責(zé)任的人，不免除因重大過失而發(fā)生的責(zé)任。同時(shí)，《德國商法典》第347條第1款也規(guī)定，因在其一方為商行為的行為而對(duì)他人負(fù)有注意義務(wù)的人，應(yīng)對(duì)通常商人之注意負(fù)責(zé)。②參見杜景林、盧諶譯：《德國商法典》，中國政法大學(xué)2000年版，第169頁。由此可以看出，德國法是根據(jù)交易相對(duì)人交易的一般注意義務(wù)來判斷其主觀狀態(tài)的，這種認(rèn)定方式在我國亦應(yīng)如此。若未盡審慎注意義務(wù)，即未能進(jìn)一步要求提供公司股東會(huì)決議，以此證明自己主觀上系善意無過失，故其不屬于受法律所保護(hù)的善意相對(duì)人。③“吳梓軒訴常州市濃烈季節(jié)商貿(mào)有限公司等民間借貸糾紛案”（［2015］常商終字第460號(hào)）。

前已述及，我國《公司法》第16條與我國《合同法》第50條可以構(gòu)成一個(gè)法律規(guī)制整體，即我國《公司法》第16條是作為公司內(nèi)部管理的一個(gè)程序規(guī)則，無法直接作為對(duì)公司越權(quán)擔(dān)保合同的效力判斷，而要依我國《合同法》第50條來判斷。由此，交易相對(duì)人的審查義務(wù)也受到我國《合同法》第50條的規(guī)整，即善盡審查義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)依我國《合同法》第50條的“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”來判斷。同時(shí)“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”的表述不僅出現(xiàn)于我國《合同法》，在其它法律上也是常見的（如我國《民法總則》第137條、第167條、第171條、第188條、第199條等），并非為求耳目一新而使用該提法。因此，交易相對(duì)人是否善盡合理的審查義務(wù)可根據(jù)“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”來作一般的判斷。

2.審查義務(wù)舉證：交易相對(duì)人善意的推定

對(duì)于“惡意”的舉證原則，傳統(tǒng)上一方當(dāng)事人主張另一方當(dāng)事人的惡意，其需承擔(dān)證明責(zé)任，即“誰主張誰舉證”。對(duì)于“善意”的舉證，則是一種被法律推定的且無需由受讓人舉證證明的主觀心態(tài)。④參見吳國喆：《善意取得制度的缺陷及其補(bǔ)正——無權(quán)處分人與善意受讓人間法律關(guān)系之協(xié)調(diào)》，《法學(xué)研究》2005年第4期。因此，若類推我國《合同法》第50條，則這種交易的主觀狀態(tài)即交易相對(duì)人的善意是推定的；若公司主張交易相對(duì)人惡意（知道或應(yīng)當(dāng)知道），則公司需要來承擔(dān)舉證責(zé)任。然而，這種“推定善意”在具體案件中適用是存在差異的，尤其是交易中有涉及登記事項(xiàng)的情形。有學(xué)者指出，第三人的善意或惡意以第三人為法律行為時(shí)為準(zhǔn)來判定。在登記之前，推定其為善意，在登記后，推定一切人均應(yīng)知悉該事件。⑤謝懷栻：《外國民商法精要》，法律出版社2014年版，第270頁。事實(shí)上，隨著19世紀(jì)法律的發(fā)展演變，這種推定通知（Turquand規(guī)則）得以緩和。⑥參見［英］保羅·戴維斯、莎拉·沃辛頓：《現(xiàn)代公司法原理（上冊(cè)）》，羅培新等譯，法律出版社2016年版，第165頁。有鑒于此，對(duì)于我國《合同法》第50條法定代表人的越權(quán)事實(shí)，通常情況下推定交易相對(duì)人相信其代表權(quán)限，即推定善意，但是若這種代表權(quán)限在立法層面有明確規(guī)定，如我國《公司法》第16條所規(guī)范的公司擔(dān)保行為，則不能完全理解為純粹的內(nèi)部規(guī)范，至少交易相對(duì)人對(duì)此是應(yīng)當(dāng)知道的。換言之，在法定限制上，交易相對(duì)人的善意需要自己舉證證明；而在約定限制上，交易相對(duì)人的善意是被依法推定的。⑦周倫軍：《公司對(duì)外提供擔(dān)保的合同效力判斷規(guī)則》，《法律適用》2014年第8期。因此，交易相對(duì)人應(yīng)對(duì)其是否善盡審查義務(wù)進(jìn)行舉證，表明其交易主觀狀態(tài)的善意。其實(shí)，交易相對(duì)人善盡審查義務(wù)的舉證要求并不高，不會(huì)給其課予沉重的負(fù)擔(dān)。譬如，原告在要求被告提供擔(dān)保時(shí)向該公司索要了同意提供擔(dān)保的股東會(huì)決議，表明已經(jīng)履行了合理的審查義務(wù)。⑧參見“陳熠與于峰峰、陳曉艷等民間借貸糾紛案”（［2015］崇民初字第00016號(hào)）。再如表7所示，在41份樣本判決書中，法院要求交易相對(duì)人積極舉證的有31份，即要求交易相對(duì)人舉證其在擔(dān)保交易中履行了合理的審查義務(wù)。若其證明自己已經(jīng)履行了審查義務(wù)，則推定其善意；若未能舉證證明，則反推其惡意。因此，可依是否履行合理的審查義務(wù)作為交易相對(duì)人善意的推定，進(jìn)而作為公司擔(dān)保效力評(píng)判的因素。

表7　樣本案例中審查義務(wù)舉證方式

3.“知道或應(yīng)當(dāng)知道”：惡意的反推

對(duì)于“知道”而言，從比較法上看，“知道”區(qū)分為事實(shí)上的知道與推定的知道。⑨參見朱廣新：《法定代表人的越權(quán)代表行為》，《中外法學(xué)》2012年第3期。前者為交易相對(duì)人明知法定代表人所代表的擔(dān)保決議并不符合或者不完全符合我國《公司法》第16條的要求。于此情形，交易相對(duì)人的明知構(gòu)成我國《合同法》第50條第2款所規(guī)定的惡意串通，損害第三人利益。后者通常是指登記在工商部門的信息，由于隨著這種“推定知道”的淡化以及“越權(quán)原則”的廢除，理論上一般認(rèn)為，“知道”通常不包括“推定知道”，⑩因 為在法律上進(jìn)行“推定通知”，必須具備一個(gè)現(xiàn)實(shí)前提——第三人通常能夠順利獲悉章程內(nèi)容。然而，事實(shí)并非如此。參見崔建遠(yuǎn)、劉玲玲：《論公司對(duì)外擔(dān)保的法律效力》，《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2008年第4期。筆者亦持此種觀點(diǎn)。

對(duì)于“應(yīng)當(dāng)知道”而言，擔(dān)保權(quán)人只需承擔(dān)“一般的理性人在類似情況下應(yīng)當(dāng)具有的注意義務(wù)”即可。①同前注⑦，羅培新文?！皯?yīng)當(dāng)知道”之判斷應(yīng)采取因重大過失不知的標(biāo)準(zhǔn)，②同前注⑨ ，朱廣新文。即交易相對(duì)人存在重大過失時(shí)應(yīng)認(rèn)定不成立善意。因?yàn)樯埔馐茏屩贫仍谟诩骖櫵腥死婕敖灰装踩⒎康?，受讓人?duì)于讓與人是否有受讓權(quán)利，應(yīng)自負(fù)一定程度的注意義務(wù)，故在因重大過失而不知時(shí)難以成立善意。③參見王澤鑒：《民法物權(quán)2：用益物權(quán)·占有》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第267頁。域外法也有此種規(guī)定，如《德國民法典》第932條第2款規(guī)定：“受讓人明知或者因重大過失不知物不屬于出讓人的，視為受讓人非出于善意?！币虼?，在公司擔(dān)保交易中交易相對(duì)人若存在重大過失則不構(gòu)成善意。重大過失是指一種超出一般平均值的非常疏忽，即未采用最平常的注意，不知曉所有人均知曉的東西。④參見［意］彼得羅·彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風(fēng)譯，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第78頁。如果法律一經(jīng)公布，就應(yīng)推定公知，那么我國《公司法》第16條于立法層面規(guī)范公司擔(dān)保，就應(yīng)推定交易相對(duì)人知曉該規(guī)則。若交易相對(duì)人未盡審查義務(wù)則構(gòu)成重大過失。

當(dāng)交易相對(duì)人惡意時(shí)，我國《合同法》第50條并未明確相對(duì)人惡意時(shí)法定代表人越權(quán)行為的法律后果，所以需要采用解釋論方法明確該情形的法律適用。傳統(tǒng)理論對(duì)法人本質(zhì)存在不同認(rèn)識(shí)，進(jìn)而有了“代理”與“代表”的區(qū)分?！按怼笔腔凇胺ㄈ藢?shí)在說”的立場(chǎng)，“代理”是基于“法人擬制說”的立場(chǎng)。⑤參見梁慧星：《民法總論》，法律出版社2015年版，第130頁。法人在今天社會(huì)中的地位已經(jīng)確立，法人本質(zhì)學(xué)說誰優(yōu)誰劣的爭論實(shí)為無益之爭。⑥正 如梅迪庫斯所指出的，“19世紀(jì)人們?cè)?jīng)對(duì)法人的理論進(jìn)行過激烈的爭論。但這兩種中的任何一種，即使僅僅是作為短語，也不適合于把握那些已被承認(rèn)為法人之性質(zhì)的東西。因此，今天的人們大多認(rèn)為，這一爭論是無益之爭”。［德］迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第823頁。因此，以法人本質(zhì)說為出發(fā)點(diǎn)區(qū)分“代表”與“代理”的進(jìn)路已不適當(dāng)。我國法中的代表和代理并無本質(zhì)區(qū)別，代表只是一種特殊的、適用于公司領(lǐng)域的代理。⑦殷秋實(shí)：《法定代表人的內(nèi)涵界定與制度定位》，《法學(xué)》2017年第2期。此外，在德國法中董事的越權(quán)行為適用無權(quán)代理的規(guī)范?！兜聡穹ǖ洹返?6條第1款規(guī)定：“社團(tuán)必須有董事會(huì)。董事會(huì)在裁判上和裁判外代表社團(tuán)；董事會(huì)具有法定代理人的地位。代理權(quán)的范圍可以以具有對(duì)外第三人的效力的章程加以限制?！雹鄥⒁婈愋l(wèi)佐譯：《德國民法典》，法律出版社2015年版，第93頁。因此，基于代表與代理在基礎(chǔ)關(guān)系、形式、效果歸屬等方面存在類同，當(dāng)交易相對(duì)人惡意時(shí)，可以以類比適用的方式，類推適用我國《合同法》第48條無權(quán)代理的規(guī)則。

四、交易相對(duì)人合理審查義務(wù)的司法續(xù)造

（一）規(guī)范目的與章程效力的厘清

1.我國《公司法》第16條的規(guī)范目的

法律的規(guī)范實(shí)踐的動(dòng)因就是現(xiàn)實(shí)的社會(huì)生活中某些類型的社會(huì)關(guān)系出現(xiàn)了斷裂或受到了破壞，從而使良好的社會(huì)秩序發(fā)生混亂，給正常的社會(huì)生活帶來了相當(dāng)嚴(yán)重的消極影響，因此需要矯正、規(guī)范、引導(dǎo)。⑨姚建宗：《中國語境中的法律實(shí)踐概念》，《中國社會(huì)科學(xué)》2014年第6期。我國《公司法》第16條即是如此。究其產(chǎn)生緣由，是立法機(jī)關(guān)考慮到“有些常委委員和地方、部門、企業(yè)提出，公司為他人提供擔(dān)保，可能給公司財(cái)產(chǎn)帶來較大風(fēng)險(xiǎn)，需要慎重。實(shí)際生活中這方面發(fā)生的問題較多，公司法對(duì)此需要加以規(guī)范”。⑩參 見《全國人大法律委員會(huì)關(guān)于〈中華人民共和國公司法（修訂草案）〉修改情況的匯報(bào)》，http：／／www.npc.gov.cn／wxzl／gongbao／2005-10／27／content_5343119.htm，2017年9月24日訪問?？梢?，立法機(jī)關(guān)希望該條能夠從法律層面對(duì)公司擔(dān)保加以規(guī)范，且其意欲維護(hù)的本質(zhì)利益應(yīng)為公司利益（公司財(cái)產(chǎn)安全和股東利益），而非公共利益，達(dá)到該立法目的的路徑為規(guī)范公司內(nèi)部擔(dān)保決議主體及程序。因?yàn)楣九c自然人不同，其需要借助公司機(jī)關(guān)（股東會(huì)、股東大會(huì)、董事會(huì)）通過多數(shù)決原則來形成公司意思，然而這種通過多數(shù)決方式的團(tuán)體決議，容易受到大股東或者董事、經(jīng)理的操控。所以，為了防范公司財(cái)產(chǎn)流失，立法機(jī)關(guān)才對(duì)公司擔(dān)保進(jìn)行規(guī)范，這也反映出我國《公司法》第16條調(diào)整的是公司內(nèi)部法律關(guān)系（規(guī)范公司內(nèi)部決議程序），而非外部法律關(guān)系。既然我國《公司法》第16條調(diào)整對(duì)象所指向的是公司內(nèi)部而不是外部，那么在此種分析下，如果公司越權(quán)擔(dān)保，違反我國《公司法》第16條的規(guī)定，則該法條指向公司內(nèi)部，不能直接影響合同的效力。因此，《公司法》第16條的立法真意在于規(guī)范公司內(nèi)部決策主體和程序（公司意思形成），防止公司財(cái)產(chǎn)流失，維護(hù)公司的正常運(yùn)營。正如美國學(xué)者杰弗里·N.戈登所言，公司法上的強(qiáng)制規(guī)范在諸多情形下能夠有效地防止公司內(nèi)部人的“尋租”行為。①See Gordon，Jeffrey N.，The mandatory structure of corporate law，Columbia Law Review，Nov，1989，Vol.89（7），pp.1549-1598.

2.公司章程內(nèi)外法律效力的可能界限

我國《公司法》第16條第1款賦予非關(guān)聯(lián)性擔(dān)保（即對(duì)外擔(dān)保）決策主體依公司章程賦予董事會(huì)或股東（大）會(huì)確定，這一規(guī)定影響公司擔(dān)保決議的交易相對(duì)人審查內(nèi)容。若公司章程將非關(guān)聯(lián)性擔(dān)保決策主體賦予董事會(huì)，則交易相對(duì)人審查公司擔(dān)保決議由董事會(huì)而非股東（大）會(huì)作出即可；若公司章程將非關(guān)聯(lián)性擔(dān)保決策主體賦予股東（大）會(huì)，則交易相對(duì)人審查公司擔(dān)保決議由股東（大）會(huì)而非董事會(huì)作出。同理，章程對(duì)擔(dān)保總額或單項(xiàng)擔(dān)保數(shù)額有規(guī)定的亦是如此。由此需探討的是，交易相對(duì)人是否要對(duì)公司章程進(jìn)行審查，這就涉及公司章程的外部效力問題。

對(duì)于公司章程是否具有外部效力，有人認(rèn)為，在公司登記機(jī)關(guān)登記在冊(cè)的公司章程具有對(duì)抗第三人的效力；②劉 俊海：《現(xiàn)代公司法》，法律出版社2015年版，第139頁。認(rèn)為公司章程具有對(duì)抗第三人效力的判決，參見 “濟(jì)南市新融典當(dāng)有限責(zé)任公司訴孟維琴等典當(dāng)糾紛案”（［2013］市商初字第1148號(hào)）。也有人認(rèn)為，章程作為公司內(nèi)部決議的書面載體，不具有對(duì)世效力；③參見前注⑩ ，崔建遠(yuǎn)、劉玲玲文。還有人認(rèn)為，只要有一定管道獲得資訊，不問系記載于章程之中，或未規(guī)定于公司之章程，或系來自其他資訊來源，只要相對(duì)人有獲得資訊之可能性，即可謂公示之作用。④王文宇：《公司法論》，元照出版社（臺(tái)北）2008年版，第95頁?？梢姡菊鲁虒?duì)交易相對(duì)人的效力認(rèn)識(shí)是不統(tǒng)一的。隨著登記推定通知以及越權(quán)原則的廢除，登記并不能直接推定知悉，故筆者認(rèn)為，對(duì)于公司章程效力的認(rèn)識(shí)應(yīng)該從不同維度來認(rèn)識(shí)。一方面，公司章程作為公司的“憲章”，是其運(yùn)營的指南以及公司治理規(guī)制核心所在，故公司在章程本質(zhì)上是為公司內(nèi)部治理規(guī)則，表現(xiàn)為內(nèi)部效力。另一方面，公司意思對(duì)外傳達(dá)上并非如同自然人，由于公司越權(quán)或者法定代表人越權(quán)等情形的發(fā)生導(dǎo)致公司內(nèi)部治理規(guī)則的效力溢出到外部，但是這種內(nèi)部效力的溢出并非直接的，而是通過交易相對(duì)人是否盡合理審查義務(wù)（“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”）來確定所簽訂合同效力。這種效力認(rèn)定反映的應(yīng)該是交易相對(duì)人的審查義務(wù)而非直接反映公司章程的對(duì)抗效力。章程登記于工商部門或備置于公司，其主要功能在于公示，而公示制度之目的在于提供一項(xiàng)公示交易關(guān)系人之資訊管道，以作為交易及授信之參考。⑤同上注，王文宇書，第95頁。因此，公司章程的效力應(yīng)止于善意的交易相對(duì)人，其外部效力只是交易相對(duì)人并未善盡審查義務(wù)的反映。也因?yàn)槿绱?，需要考量交易相?duì)人在現(xiàn)有條件下獲取公司章程渠道的可能性。

（二）交易相對(duì)人審查義務(wù)的客體及評(píng)價(jià)

1.封閉公司與開放公司的不同審查難度

在英美法上，公司有“封閉公司”和“開放公司”的劃分。所謂的封閉公司大致相當(dāng)于大陸法系國家及我國的有限責(zé)任公司以及非公開發(fā)行股份（發(fā)起設(shè)立）的股份有限公司，公眾公司則相當(dāng)于公開發(fā)行股份（募集設(shè)立）以及股份上市交易的股份有限公司。⑥施天濤：《公司法論》，法律出版社2014年版，第63-64頁。在本文主題下，之所以要區(qū)分封閉公司和開放公司，只因?yàn)閮煞N不同類型公司章程中關(guān)于擔(dān)保規(guī)定的查閱難度不一樣。同時(shí)，這種區(qū)分也被一些法院用來作為公司越權(quán)擔(dān)保合同效力認(rèn)定的重要參考因素。如有的法院認(rèn)為封閉公司不涉及公眾利益，而開放公司涉及公眾利益，故封閉公司中越權(quán)擔(dān)保有效，開放公司中越權(quán)擔(dān)保無效。⑦參 見“廣東科浩幕墻工程有限公司與陶文祥等保證合同糾紛上訴案”（［2015］浙杭商終字第1962號(hào)）；“杭州金亮科技有限公司訴杭州尼光實(shí)業(yè)有限公司等保證合同糾紛案”（［2015］杭余商初字第1838號(hào)）。上市公司的公司章程不僅備案于公司登記機(jī)關(guān)，而且還備置于公司住所，具有較明顯的公示性，擔(dān)保權(quán)人理應(yīng)知道公司章程中對(duì)公司擔(dān)保的記載。非上市公司的公司章程查詢不易，故在交易實(shí)踐中亦不宜苛求任何人在交易之前均需查詢相對(duì)人的公司章程，準(zhǔn)此，非上市公司的公司章程不具有公示效力，不能以公司章程上的記載推定擔(dān)保權(quán)人知道公司擔(dān)保的限制。⑧參見前注⑥ ，最高人民法院公司法司法解釋小組文，載同前注⑥ ，奚曉明主編書，第15頁?；诠菊鲁套鳛楣咀灾我?guī)則的特征，以及我國尚未建立有限責(zé)任公司章程開放查閱的現(xiàn)狀等因素，債權(quán)人不負(fù)有審查公司章程真實(shí)性的義務(wù)。⑨參 見“陳光林訴梁光華等民間借貸糾紛案”（［2015］溫龍商初字第1406號(hào)）；“瀏陽金昌房地產(chǎn)開發(fā)有限公司訴浙江銘仕管業(yè)有限公司等企業(yè)借貸糾紛案”（［2015］浙紹商終字第954號(hào)）；等等。因債權(quán)人等以外的第三人對(duì)公司章程等審查不具有可操作性、合理性和公平性。⑩參見“周萬盟等訴青島國際服裝城置業(yè)投資有限公司等民間借貸糾紛案”（［2015］溫泰商初字第205號(hào)）。正如表8所呈現(xiàn)的，公司的不同類型對(duì)于交易相對(duì)人審查義務(wù)的內(nèi)容難度是不盡一致的。審查開放公司章程中的擔(dān)保要求比較容易，封閉公司則存在一定困難。因此，對(duì)于交易相對(duì)人的審查義務(wù)要求區(qū)分不同類型公司是有意義的。①實(shí)踐中亦有法院如此認(rèn)為，參見“滕鋒訴李偉等民間借貸糾紛案”（［2015］銅民初字第2293號(hào)）。雖然目前我國公司登記對(duì)社會(huì)公眾查詢公司章程等公司相關(guān)信息的要求尚不一致，但是，公司章程查閱的難度并非出現(xiàn)在立法層面而是出現(xiàn)在執(zhí)法層面。恰當(dāng)?shù)牧?chǎng)，應(yīng)當(dāng)是從社會(huì)理解的一般層面出發(fā)，根據(jù)理性的交易相對(duì)人依信息獲取渠道的可能性評(píng)價(jià)其審查義務(wù)。就目前而言，區(qū)分上市與非上市公司不同類型所呈現(xiàn)的獲取公司相關(guān)信息的渠道和難易不同（如表8所示），審查及評(píng)價(jià)交易相對(duì)人是否合理履行該義務(wù)是有意義的。

表8　審查材料的難度

2.具體適用：依信息獲取渠道的可能性進(jìn)行評(píng)價(jià)

在上市公司中，擔(dān)保交易相對(duì)人可能要求審查的材料包括公司章程（對(duì)公司擔(dān)保決策主體、數(shù)額進(jìn)行審查；若公司章程未規(guī)定，應(yīng)依我國《公司法》第16條主動(dòng)要求審查其公司擔(dān)保決議）、董事會(huì)或者股東大會(huì)的擔(dān)保決議（依據(jù)章程審查決議的主體是否合格）、擔(dān)保對(duì)象（是否為關(guān)聯(lián)擔(dān)保抑或是非關(guān)聯(lián)擔(dān)保）、上年度的會(huì)計(jì)報(bào)告（我國《公司法》第121條規(guī)定，上市公司擔(dān)保金額超過公司資產(chǎn)總額30%的，應(yīng)有股東大會(huì)作出決議，并經(jīng)出席會(huì)議的股東代表所持表決權(quán)的1／3以上通過）。對(duì)于公司以及法定代表人的簽章真?zhèn)?、公司?dān)保決議的效力（是否程序合法）以及會(huì)計(jì)報(bào)告是否存在虛假均不是交易相對(duì)人審查的內(nèi)容，其也非一般理性人能力所及。同時(shí)，對(duì)于作為銀行業(yè)專業(yè)機(jī)構(gòu)的交易相對(duì)人，法院對(duì)其履行審查義務(wù)的要求會(huì)更嚴(yán)格，主要包括公章印文與樣本公章印文均是否為同一印章、法定代表人簽名字跡、指印是否真實(shí)，如未對(duì)盡這些審查，則要求公司承擔(dān)保證責(zé)任的依據(jù)不足。②參 見“東莞銀行股份有限公司常平支行與莫建英、東莞市富源順安防科技有限公司金融借款合同糾紛案”（［2015］東三法常民二初字第326號(hào)）。同時(shí)，中國證監(jiān)會(huì)《關(guān)于規(guī)范上市公司對(duì)外擔(dān)保行為的通知》（證監(jiān)發(fā)［2005］120號(hào)）要求各銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)必須認(rèn)真審核以下事項(xiàng)：由上市公司提供擔(dān)保的貸款申請(qǐng)的材料齊備性及合法合規(guī)性；上市公司對(duì)外擔(dān)保履行董事會(huì)或股東大會(huì)審批程序的情況；上市公司對(duì)外擔(dān)保履行信息披露義務(wù)的情況；上市公司的擔(dān)保能力；貸款人的資信、償還能力等其他事項(xiàng)?？梢钥闯觯y行等主體的審查義務(wù)要求更高。究其原因，不僅是為了平衡交易相對(duì)人利益而課予交易相對(duì)人的審查義務(wù)，更是基于對(duì)上市公司和銀行類的公司治理中風(fēng)險(xiǎn)防控的要求。③參 見“溫州旭都投資有限公司訴中國民生銀行股份有限公司溫州分行等金融借款合同糾紛案”（［2015］浙溫商終字第1094號(hào)）；“謝某與泗洪縣容某某地產(chǎn)開發(fā)有限公司保證合同糾紛案”（［2015］蘇民終字第00508號(hào)）；等等。

對(duì)于非上市公司，對(duì)公司擔(dān)保決議進(jìn)行合理的審查即應(yīng)為盡到其審查義務(wù)。第一，司法實(shí)務(wù)中極易出現(xiàn)對(duì)公章審查要求的爭議。④參 見“嚴(yán)成敏等訴趙華芳等股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案”（［2015］浙商提字第51號(hào)）；“蘇少祥與劉建喜、天津市泉源泵業(yè)有限公司民間借貸糾紛案”（［2016］津0112民初679號(hào)），等等。由于印章的真?zhèn)伪仨毥?jīng)過鑒定機(jī)關(guān)的鑒定方能識(shí)別，必須經(jīng)過查詢公司工商登記才能知曉，必須諳熟公司法相關(guān)規(guī)范才能避免因擔(dān)保公司內(nèi)部管理不善導(dǎo)致的風(fēng)險(xiǎn)，若將此全部歸屬于擔(dān)保債權(quán)人的審查義務(wù)范圍，未免過于嚴(yán)苛，亦有違合同法、擔(dān)保法等法律的制定者保護(hù)交易安全的立法初衷。⑤參見“余云忠與管華曙、吳穎超等民間借貸糾紛案”（［2015］廣民二初字第1034號(hào)）。第二，查閱非上市公司的章程需要到公司注冊(cè)所在地的工商管理部門。各地工商部門對(duì)查閱公司章程有著不同要求，有的需要律師證復(fù)印件、執(zhí)業(yè)證、委托代理合同、律所介紹信，有的進(jìn)一步需要提供待查企業(yè)涉訴的立案受理通知書，也有的只需要公司出具加蓋公章的授權(quán)書和查閱人的身份證復(fù)印件加蓋公章。由此看來，若對(duì)此要求交易相對(duì)人盡到查閱非上市公司章程義務(wù)，則是對(duì)其提出非常嚴(yán)厲的要求，并且嚴(yán)重影響商事交易效率。第三，對(duì)于該股東會(huì)決議是否通過其股東同意或簽章均不具有實(shí)質(zhì)性審查的要求，即使該股東會(huì)決議上股東印簽存在真實(shí)性問題，亦不影響擔(dān)保效力。⑥參見“成都優(yōu)道資產(chǎn)管理有限公司與綿竹中力電力產(chǎn)品有限公司抵押合同糾紛案”（［2015］高新民初字第213號(hào)）。因此，對(duì)于非上市公司，審查內(nèi)容為擔(dān)保決議（決策主體及程序、簽章）。

綜上所述，對(duì)于交易相對(duì)人的審查內(nèi)容應(yīng)為作為一般商業(yè)理性人基于現(xiàn)實(shí)條件下依信息獲取渠道的可能性進(jìn)行評(píng)價(jià)。需注意的是，在交易相對(duì)人履行了其審查義務(wù)，而后發(fā)生擔(dān)保決議被撤銷或者無效的情形，擔(dān)保人（公司）也不能因此否認(rèn)其擔(dān)保效力，其法理在于公司決議被撤銷或認(rèn)定無效并不能波及到公司外部法律關(guān)系，即公司對(duì)外法律關(guān)系上并無溯及力，對(duì)此，《最高人民法院關(guān)于〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（四）》第6條有進(jìn)一步的明確。

（三）法律效果：合同效力與責(zé)任承擔(dān)

1.審查義務(wù)與合同效力

表9　審查義務(wù)的履行及主觀狀態(tài)

重大過失影響善意的構(gòu)成，與之相對(duì)應(yīng)，一般過失和輕過失不影響善意的構(gòu)成。⑦吳國喆：《善意認(rèn)定的屬性及反推技術(shù)》，《法學(xué)研究》2007年第6期。交易相對(duì)人未盡到合理的審查義務(wù)，其主觀上不能構(gòu)成善意。⑧參 見“董樂平訴李海燕等債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案”（［2015］鄂枝江民初字第00737號(hào)）；“關(guān)記蓮與賴認(rèn)圓、晉江市龍?jiān)唇ú馁Q(mào)易有限公司民間借貸糾紛案”（［2015］佛城法南民初字第402號(hào)）；等等。正如表9呈現(xiàn)的，若交易相對(duì)人未履行審查義務(wù)，則意味著違反了最低的注意義務(wù)，構(gòu)成重大過失，即屬于構(gòu)成我國《合同法》第50條的“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”情形，此種情況下，擔(dān)保合同不是有效的，其具體為“無效或者效力待定”則由公司決定。若有利于公司，則公司可能追認(rèn)合同效力。若公司不追認(rèn)，則合同無效。事實(shí)上，這除了類推適用無權(quán)代理規(guī)定外，還與美國法上擔(dān)保對(duì)于公司是否基于合理期待對(duì)公司存有利益的做法類似。⑨S eeBlumberg，PhillipI.，Intragroup（upstream，cross-stream，anddownstream）guarantiesundertheUniformFraudulentTransferAct.CardozoLawReview，Dec，1987，Vol.9（2），pp.685-728.若交易相對(duì)人履行審查義務(wù)，知曉越權(quán)事實(shí)仍從事?lián)＝灰?，則主觀為惡意。當(dāng)交易相對(duì)人為惡意時(shí)，所涉擔(dān)保行為效力判斷存有分歧，例如，王利明教授認(rèn)為，惡意時(shí)效力待定；⑩參見王利明：《合同法研究》（第1卷），中國人民大學(xué)出版社2002年版，第626-627頁。崔建遠(yuǎn)教授認(rèn)為，對(duì)于代表越權(quán)，相對(duì)人惡意時(shí)，合同無效。①參見崔建遠(yuǎn)：《合同法總論》（上卷），中國人民大學(xué)2008年版，第356頁。筆者更傾向于前一種觀點(diǎn)，即交易相對(duì)人惡意時(shí)，合同的效力交由公司決定。若交易相對(duì)人履行審查義務(wù)，仍不知越權(quán)事實(shí)，則其主觀狀態(tài)為善意，所涉擔(dān)保合同有效。

2.未盡審查義務(wù)與責(zé)任承擔(dān)

未盡審查義務(wù)影響到擔(dān)保合同效力，即被認(rèn)為無效或者部分無效，則應(yīng)依據(jù)我國《擔(dān)保法》和《擔(dān)保法司法解釋》第7條、第8條來處理。未盡到應(yīng)盡的注意義務(wù)，對(duì)擔(dān)保合同無效具有過錯(cuò)，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。②參見“丁浩與張大清等民間借貸糾紛申請(qǐng)?jiān)賹彴浮保ǎ?015］民申字第3236號(hào)）。主合同有效而擔(dān)保合同無效，債權(quán)人無過錯(cuò)的，擔(dān)保人與債務(wù)人對(duì)主合同債權(quán)人的經(jīng)濟(jì)損失，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；債權(quán)人、擔(dān)保人有過錯(cuò)的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的二分之一。主合同無效而導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效，擔(dān)保人無過錯(cuò)的，擔(dān)保人不承擔(dān)民事責(zé)任；擔(dān)保人有過錯(cuò)的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的三分之一。

五、結(jié) 論

我國《公司法》第16條是極具本土色彩的法律。③參見錢玉林：《尋求公司擔(dān)保的裁判規(guī)范》，《法學(xué)》2013年第3期。從立法目的來看，我國《公司法》第16條僅僅是為了防范公司資產(chǎn)流失，而將公司擔(dān)保規(guī)則上升至法律層面。盡管如此，該條所規(guī)定的公司擔(dān)保決議的決策主體及程序應(yīng)屬于公司內(nèi)部事項(xiàng)，違反決議程序不能影響外部法律關(guān)系。不能以此認(rèn)定所涉擔(dān)保合同無效，否則會(huì)混淆公司內(nèi)外關(guān)系以及降低交易效率，更違反商事外觀主義原則。因此，從我國大部分法院的裁判思路上來看，其所持的對(duì)我國《公司法》第16條的認(rèn)識(shí)應(yīng)是值得肯定的。同時(shí)，司法不能僅一味追求商事效率而不問交易公平。盡管我國大部分法院區(qū)分了公司的內(nèi)外部法律關(guān)系，但是又存在將商事外觀主義絕對(duì)化的傾向，過于維護(hù)交易相對(duì)人的利益，忽視公司及股東的利益。基于交易相對(duì)人明知擔(dān)保人并沒有公司擔(dān)保決議以及公司法定代表人濫用職權(quán)等情形，嚴(yán)重?fù)p害公司資產(chǎn)以及正常運(yùn)營，有必要賦予交易相對(duì)人合理的審查義務(wù)。需注意的是，這并非簡單的形式審查，也非嚴(yán)格的實(shí)質(zhì)審查，而是留有一定自由裁量空間，法官應(yīng)依據(jù)個(gè)案所涉公司組織形式等具體因素考量交易相對(duì)人是否善盡其審查義務(wù)，并且對(duì)其義務(wù)履行認(rèn)定應(yīng)是從寬的，不應(yīng)使該義務(wù)成為其交易的沉重負(fù)擔(dān)。同時(shí)，該義務(wù)的履行只是為了謀求個(gè)案中的交易效率與交易公平之間的平衡。