陳云良

（中南大學(xué)法學(xué)院，湖南長沙410006）

經(jīng)過近三年的調(diào)研和起草，2017年12月22日《中華人民共和國基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進(jìn)法（草案）》（以下簡稱：《草案》）提請十二屆全國人大常委會第三十一次會議審議，12月29日全國人大常委會公布《草案》，向全國征求意見。基于“醫(yī)療衛(wèi)生”具有維護(hù)、促進(jìn)健康的含義，筆者于本文中除提及《草案》具體規(guī)定之外，以“基本醫(yī)療衛(wèi)生法”指稱《中華人民共和國基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進(jìn)法》。當(dāng)下，法學(xué)界與醫(yī)學(xué)界對“基本醫(yī)療衛(wèi)生法”的基礎(chǔ)研究比較薄弱，大量基本問題沒有展開有效、充分的研究，理論準(zhǔn)備不足。各種醫(yī)改措施還處在摸索階段，沒有形成穩(wěn)定、健全的制度，改革經(jīng)驗不成熟。盡管《草案》已經(jīng)出臺，仍然有必要對其中的基本問題進(jìn)行深入討論。

一、基本醫(yī)療衛(wèi)生法的理論基礎(chǔ)

任何立法必須以理論作為指導(dǎo)，沒有理論指導(dǎo)的立法如無源之水，法律即使制訂出來也一定沒有生命力，無法得到有效實施。制定“基本醫(yī)療衛(wèi)生法”以保護(hù)公民健康權(quán)為目的，而健康權(quán)的研究可謂汗牛充棟，可以說“基本醫(yī)療衛(wèi)生法”有現(xiàn)成的理論基礎(chǔ)，只是缺乏系統(tǒng)的梳理與建構(gòu)。首先，健康權(quán)是憲法規(guī)定的基本權(quán)利，制定“基本醫(yī)療衛(wèi)生法”是落實這一權(quán)利的必然選擇。其次，“基本醫(yī)療衛(wèi)生法”中健康權(quán)的社會權(quán)屬性明顯，應(yīng)主要通過國家履行相應(yīng)義務(wù)來實現(xiàn)。再次，我國把全民醫(yī)保作為保障公民健康權(quán)的基本路徑，借鑒的是德國和日本的社會保險模式，這是“基本醫(yī)療衛(wèi)生法”的主線。最后，醫(yī)療服務(wù)本質(zhì)上不是公共產(chǎn)品，需要通過立法把基本醫(yī)療服務(wù)擬制成公共產(chǎn)品。制定《基本醫(yī)療衛(wèi)生法》必須遵循這些基本理論。

（一）健康權(quán)是憲法保護(hù)的基本權(quán)利

1919年德國《魏瑪憲法》確立了健康保險制度，對所有德國公民的健康進(jìn)行保護(hù)，使得健康權(quán)正式成為一項憲法保護(hù)的基本權(quán)利。1925年智利憲法第一次將健康權(quán)保護(hù)確定為國家義務(wù)。自此以后，各國憲法紛紛通過各種方式作出保護(hù)公民健康權(quán)的規(guī)定。全世界三分之二以上的憲法中規(guī)定了保障健康權(quán)的條款。①Lawrence O.Gostin，Global Health Law，Cambridge，Mass：Harvard University Press 2014，p263.

我國《憲法》尚未明示“公民健康權(quán)”這一概念，因此，有些學(xué)者認(rèn)為實定法意義上的公民健康權(quán)還不存在，不屬于基本權(quán)利范疇。然而，我國《憲法》第21條明確規(guī)定：“國家企業(yè)事業(yè)組織和街道組織舉辦各種醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施，開展群眾性的衛(wèi)生活動，保護(hù)人民健康?！蔽覈稇椃ā返?5條第1款明確規(guī)定：“中華人民共和國公民在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下，有從國家和社會獲得物質(zhì)幫助的權(quán)利。國家發(fā)展為公民享受這些權(quán)利所需要的社會保險、社會救濟(jì)和醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)?！边@表明我國《憲法》承認(rèn)公民在患病時有從國家獲得醫(yī)療服務(wù)的權(quán)利，國家要通過發(fā)展醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)為公民健康權(quán)提供基本保障，明確了國家保護(hù)公民健康的積極義務(wù)。關(guān)于健康權(quán)的這一內(nèi)容既然被規(guī)定在我國《憲法》的公民基本權(quán)利和義務(wù)一章中，足見健康權(quán)的基本權(quán)利性質(zhì)。我國《憲法》第33條第3款規(guī)定：“國家尊重和保障人權(quán)?！钡?6條第3款規(guī)定：“國家保護(hù)正常的宗教活動。任何人不得利用宗教進(jìn)行破壞社會秩序、損害公民身體健康、妨礙國家教育制度的活動?！睂Υ耍覈稇椃ā反_立了國家保護(hù)公民健康權(quán)的消極義務(wù)。這兩條規(guī)定和前述第21條、第45條的規(guī)定相得益彰，它們從消極義務(wù)和積極義務(wù)兩個方面共同構(gòu)成公民健康權(quán)的憲法依據(jù)。②還有學(xué)者認(rèn)為我國《憲法》第25條、第26條、第42條、第49條也屬于保護(hù)公民健康權(quán)條款。參見焦洪昌：《論作為基本權(quán)利的健康權(quán)》，《中國政法大學(xué)學(xué)報》2010年第6期；杜承銘、謝銘賢：《論健康權(quán)的憲法權(quán)利屬性及其實現(xiàn)》，《河北法學(xué)》2007年第1期?？梢?，我國憲法的不少條款已經(jīng)直接顯示了“健康權(quán)”及其保障問題。③參見韋以明：《“生命權(quán)”、“生命安全權(quán)”、“生命健康權(quán)”誰宜入憲——“非典”現(xiàn)象中的生命觀透視》，《政法論壇》2003年第6期。

我國《憲法》第21條和第45條第1款都是原則性規(guī)定，不能直接適用，不足以保障公民健康權(quán)。根據(jù)憲法委托理論，憲法委托立法機(jī)關(guān)制定具體的法律來實施憲法中的原則性規(guī)定。④參見陳新民：《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》（上），法律出版社2010年版，第198頁。國家根據(jù)這兩條憲法規(guī)定制定了《社會保險法》《社會救助暫行辦法》及一系列公共衛(wèi)生法律，在國民基本醫(yī)療領(lǐng)域卻一直缺乏一部基本的法律。我國現(xiàn)行憲法已經(jīng)頒布了快40年，醫(yī)療領(lǐng)域的法律尚付闕如，不得不說是比較嚴(yán)重的立法缺憾。

《草案》第1條明確，根據(jù)憲法關(guān)于“國家發(fā)展醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)、保護(hù)人民健康”的規(guī)定制定本法，確認(rèn)了憲法意義上的健康權(quán)?！恫莅浮吩诘诙聦ｉT規(guī)定了“公民的健康權(quán)利和義務(wù)”，在第15條明確提出了“健康權(quán)”的概念，規(guī)定公民享有健康權(quán)，要求政府和社會實現(xiàn)、保護(hù)和尊重健康權(quán)，是憲法原則性規(guī)定的升華和發(fā)展，具有重大理論價值和實踐意義，是中國特色社會主義法治建設(shè)的重大進(jìn)步。

（二）健康權(quán)具有社會權(quán)屬性

社會權(quán)和傳統(tǒng)的自由權(quán)不同，是一種積極權(quán)利，需要依靠國家的積極作為才能充分實現(xiàn)。健康權(quán)既是消極的自由權(quán)，國家不得干涉和限制，也是積極的社會權(quán)，需要國家履行積極義務(wù)才能充分實現(xiàn)。我國憲法對健康權(quán)的規(guī)定更多的是積極肯定性規(guī)定，主要規(guī)定了國家的積極義務(wù)。根據(jù)我國《憲法》第21條和第45條第1款的規(guī)定，國家要舉辦“各種醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施，開展群眾性的衛(wèi)生活動”，“發(fā)展醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)”，保障人民健康。國家要在醫(yī)療費(fèi)用、醫(yī)療設(shè)施、藥品保障、醫(yī)療人力、公共衛(wèi)生等方面履行一系列積極義務(wù)。因此從我國憲法規(guī)定看，健康權(quán)更多地是一種社會權(quán)，主要靠國家履行積極義務(wù)來保障?；诮】禉?quán)的社會權(quán)屬性，“基本醫(yī)療衛(wèi)生法”的核心與靈魂就是確立國家在基本醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)供給方面的主導(dǎo)義務(wù)，以此保障社會權(quán)意義的公民健康權(quán)得以實現(xiàn)。

從自由權(quán)視角看，國家及任何社會組織與個人不得侵犯公民的健康權(quán)，而且不得以任何理由和借口為侵犯公民健康權(quán)的行為。健康權(quán)的這種絕對不受侵犯的特性表明健康權(quán)優(yōu)先于公民的其他權(quán)利，如財產(chǎn)權(quán)，在非常情況下國家是可以征用和征收個人財產(chǎn)的。2016年10月習(xí)近平總書記在全國衛(wèi)生與健康大會上提出“把人民健康放在優(yōu)先發(fā)展的戰(zhàn)略地位”，是有深刻的法理基礎(chǔ)的。為了防止概念的混淆和亂用，保障立法條文的準(zhǔn)確表達(dá)和法律的準(zhǔn)確適用，我們可以把自由權(quán)意義上的國家履行消極義務(wù)之健康權(quán)理解為生命權(quán)，把健康權(quán)完全定位為社會權(quán)。因此，將“基本醫(yī)療衛(wèi)生法”所指的健康權(quán)定性為社會權(quán)，制定該法就是國家落實憲法上規(guī)定的積極義務(wù)。

（三）通過全民醫(yī)保來保護(hù)公民健康權(quán)

公民看病的醫(yī)療費(fèi)用到底是采用全民免費(fèi)醫(yī)療還是自費(fèi)醫(yī)療，或者由國家和個人共同負(fù)擔(dān)，不論在中國還是整個世界一直存在較大爭議。當(dāng)前世界各國解決公民看病費(fèi)用問題有四種模式：以英國為代表的全民免費(fèi)醫(yī)療，由政府承擔(dān)公民的醫(yī)療費(fèi)用；以德國為代表的社會醫(yī)療保險，由政府、用人單位、個人共同繳納醫(yī)療保險費(fèi)；以美國為代表的商業(yè)醫(yī)療保險，由公民個人向商業(yè)保險公司購買醫(yī)療商業(yè)保險；以新加坡為代表的全面儲蓄醫(yī)療。鑒于我國經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的實際情況，我國借鑒了德國的社會醫(yī)療保險模式，即通過全民醫(yī)保模式來化解患者看病難看病貴的問題，沒有采用不少學(xué)者提出的全面免費(fèi)醫(yī)療制度。

目前全民醫(yī)保已經(jīng)成為我國保障公民健康權(quán)的一項基本國策。一方面，國家建立全民醫(yī)保制度，通過立法強(qiáng)制要求每個公民都參加社會醫(yī)療保險：在職職工參加職工基本醫(yī)療保險，城鄉(xiāng)居民參加城鄉(xiāng)居民基本醫(yī)療保險，患病時參保人員可以在醫(yī)?；鹬懈鶕?jù)不同情況報銷不同比例的診療費(fèi)用。另一方面，國家為城鄉(xiāng)居民補(bǔ)貼繳納部分基本醫(yī)療保險費(fèi)，如湖南省規(guī)定2017年城鄉(xiāng)居民醫(yī)保籌資標(biāo)準(zhǔn)不低于570元（其中財政補(bǔ)助不低于420元，個人繳費(fèi)不低于150元）。很明顯，在城鄉(xiāng)居民醫(yī)保中國家承擔(dān)了主要責(zé)任。對職工基本醫(yī)療保險，國家強(qiáng)制規(guī)定單位必須為職工繳納部分基本醫(yī)療保險費(fèi)，2013年《中華人民共和國城鎮(zhèn)職工基本醫(yī)療保險》第7條規(guī)定：“基本醫(yī)療保險費(fèi)由用人單位和從業(yè)人員共同繳納。其中用人單位按本單位從業(yè)人員月工資總額的5%-7%繳納，從業(yè)人員繳納基本醫(yī)療保險費(fèi)費(fèi)率不低于本人月工資總額的2%?！?/p>

國家通過建立社會保險制度并為國民補(bǔ)貼部分保險費(fèi)的方式解決國民醫(yī)療費(fèi)用問題，履行了憲法的積極義務(wù)。原來我國只有職工醫(yī)療報銷制度，農(nóng)民和城鎮(zhèn)居民看病都是自費(fèi)，2003年和2007年我國分別建立了新型農(nóng)村合作醫(yī)療制度、城鎮(zhèn)居民基本醫(yī)療保險制度，解決了非就業(yè)人員特別是農(nóng)村人口的看病問題。全民醫(yī)保制度實際上已經(jīng)成為我國一項重要的基本國策。至2015年底，我國基本醫(yī)療保險參保人數(shù)達(dá)13.36億人，全民基本醫(yī)保惠及全國95%以上的人口。

2010年頒布的《中華人民共和國社會保險法》第三章對社會醫(yī)療保險做了規(guī)定，“基本醫(yī)療衛(wèi)生法”不需要再重復(fù)其內(nèi)容；全民醫(yī)保作為一項基本國策，作為奠基性的醫(yī)療衛(wèi)生制度，需要在總則中做原則性規(guī)定。對于我國《社會保險法》沒有規(guī)定的有關(guān)內(nèi)容，“基本醫(yī)療衛(wèi)生法”仍然有必要設(shè)專章加以規(guī)定（此內(nèi)容將在本文第三部分論述）。

（四）基本醫(yī)療服務(wù)是擬制公共產(chǎn)品⑤

參見陳云良：《基本醫(yī)療服務(wù)法制化》，《法律科學(xué)》2014年第3期。

我國的官方文件及學(xué)界著述一般不將基本醫(yī)療服務(wù)和公共衛(wèi)生加以區(qū)分，而是統(tǒng)一將二者認(rèn)定為公共產(chǎn)品。公共衛(wèi)生屬于公共產(chǎn)品，這是沒有爭議的。然而，醫(yī)療服務(wù)屬于典型的私人產(chǎn)品，將兩者合并不加區(qū)分的提法不利于發(fā)揮公共資源的最大化效益，可能會給政府帶來沉重的負(fù)擔(dān)，政府必須對公民的基本醫(yī)療服務(wù)負(fù)全責(zé)?！搬t(yī)療服務(wù)的私人產(chǎn)品屬性決定了其邏輯上應(yīng)由市場來提供，由患者自由選擇?！雹轘iegfried Karsten，Healthcare：private good vs.public good，The American Journal of Economics and Sociology，Vol.54，（1995）.人類歷史上，醫(yī)療一直是私人事務(wù)，到19世紀(jì)末20世紀(jì)初，社會權(quán)思想濫觴，認(rèn)為國家應(yīng)對公民生存盡積極義務(wù)。當(dāng)時的著名思想家狄驥提出：“17世紀(jì)的主權(quán)理論已經(jīng)破產(chǎn)，公共服務(wù)的概念正在逐漸取代主權(quán)的概念成為公法的基礎(chǔ)?！雹撸鄯ǎ萑R昂·狄驥：《公法的變遷》，鄭戈譯，中國法制出版社2010年版，第33頁。社會權(quán)思想逐步被西方國家所接受，各國法律普遍把醫(yī)療服務(wù)擬制成公共產(chǎn)品，規(guī)定政府應(yīng)當(dāng)對其承擔(dān)責(zé)任。經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織（OECD）成員如英國、意大利、德國實行了免費(fèi)醫(yī)療或普遍覆蓋的社會醫(yī)療保險。一些經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)國家，如印度、古巴等，也實行了基本疾病的免費(fèi)醫(yī)療。

明確基本醫(yī)療服務(wù)的擬制公共產(chǎn)品屬性，可以避免基本醫(yī)療服務(wù)必須免費(fèi)提供的誤區(qū)，防止中國重蹈西歐國家高福利陷阱的覆轍。正因為醫(yī)療服務(wù)不同于公共衛(wèi)生，不是完全的公共產(chǎn)品，只是法律擬制的公共產(chǎn)品，大多數(shù)國家是由個人、社會和國家共同承擔(dān)，美國則是一直堅持由私人負(fù)責(zé)，只有少數(shù)國家，如英國、瑞典由國家免費(fèi)提供?！恫莅浮访鞔_了基本醫(yī)療服務(wù)的這一性質(zhì)，其第75條規(guī)定，基本公共衛(wèi)生服務(wù)由國家免費(fèi)向全體公民提供，基本醫(yī)療服務(wù)由基本醫(yī)療保險基金和個人負(fù)擔(dān)。

二、堅持政府主導(dǎo)提供基本醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)的原則

因為健康權(quán)屬于社會權(quán)，基本醫(yī)療服務(wù)是擬制公共產(chǎn)品，所以政府應(yīng)當(dāng)對其盡積極義務(wù)，立法應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定政府在保障公民普遍享有基本醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)權(quán)利的體制機(jī)制中承擔(dān)起主體責(zé)任。為了維護(hù)基本醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)的公益性，促進(jìn)健康公平，政府在基本醫(yī)療衛(wèi)生的制度制定、規(guī)劃安排、經(jīng)費(fèi)籌措、服務(wù)提供、綜合監(jiān)管中都應(yīng)承擔(dān)主要義務(wù)。目前我國城鄉(xiāng)居民醫(yī)保政府補(bǔ)貼比例接近80%，典型地體現(xiàn)了政府主導(dǎo)原則?！恫莅浮吩谡w上比較完整地體現(xiàn)了政府的主導(dǎo)責(zé)任，只是在總則中沒有明確提出主導(dǎo)原則，建議將《草案》第2條“醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)是社會公益事業(yè)，發(fā)展醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)要以人民為中心。堅持以基層為重點(diǎn)，以改革創(chuàng)新為動力，預(yù)防為主，中西醫(yī)并重，將健康融入所有政策，全民共建共享的衛(wèi)生與健康工作方針”的規(guī)定，修改為“堅持以人民為中心，基層為重點(diǎn)，預(yù)防為主，中西醫(yī)并重，政府主導(dǎo)，全民共建共享的衛(wèi)生工作原則”。這樣，可以明確確立政府主導(dǎo)的原則。

政府主導(dǎo)是指政府在基本醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)提供中承擔(dān)主要責(zé)任，保障人人享有基本醫(yī)療服務(wù)，而并不是承擔(dān)全部責(zé)任。有些學(xué)者主張我們應(yīng)當(dāng)借鑒一些國家的做法，向全民提供免費(fèi)醫(yī)療。⑧參見王晨光：《可以實現(xiàn)的夢想：建立普惠大眾的免費(fèi)基本醫(yī)療服務(wù)制度》，《醫(yī)學(xué)與法學(xué)》2017年第5期。其實，全民免費(fèi)醫(yī)療并不是世界的主流做法，我國現(xiàn)階段的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平和實力也無法承擔(dān)。英國一直堅持免費(fèi)醫(yī)療，但是近年來也出現(xiàn)醫(yī)療服務(wù)質(zhì)量下滑的嚴(yán)重問題，國家不堪重負(fù)。美國一直堅守醫(yī)療服務(wù)是私人產(chǎn)品的認(rèn)識，其政策一直堅持由市場提供醫(yī)療服務(wù)，個人診療費(fèi)用一直高居世界榜首。西方福利國家政策在新的全球競爭中，面臨嚴(yán)重的挑戰(zhàn)，它也警醒我國應(yīng)當(dāng)堅持通過社會保險提供基本醫(yī)療服務(wù)的原則，而不是走免費(fèi)醫(yī)療的道路，從而陷入高福利陷阱?；踞t(yī)療衛(wèi)生服務(wù)是健康權(quán)賴以實現(xiàn)的基本保障。一方面，政府要保障所有公民都能夠享有基本醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)，能夠經(jīng)濟(jì)、方便地看病就醫(yī)；另一方面，政府也只保障公民的基本醫(yī)療服務(wù)，并不能無條件地滿足患者的一切醫(yī)療服務(wù)需求。

基本醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)是指采用適宜藥物，使用適宜技術(shù)，收取低廉的費(fèi)用，按照規(guī)范診療程序提供的急慢性疾病的預(yù)防、診斷、治療和康復(fù)等醫(yī)療服務(wù)?！恫莅浮返?7條雖然對基本醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)做了類似的定義，這是科學(xué)的、符合我國國情的，但對基本醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)價格（即可負(fù)擔(dān)性）未作規(guī)定，這是一個明顯缺陷。因為國家保障每一個公民都能夠享受到基本醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)，首先是要保障其能夠用負(fù)擔(dān)得起的價格購買醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)。再適宜的藥物，再適宜的診療技術(shù)，如果患者負(fù)擔(dān)不起，公民獲得基本醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)的權(quán)利就會落空，基本醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)便不再具備可及性。

現(xiàn)階段，中國特色的醫(yī)療衛(wèi)生制度的政府主導(dǎo)責(zé)任主要包括政府投資興辦各級公立醫(yī)院，使其成為提供醫(yī)療服務(wù)的主體力量；政府開展醫(yī)學(xué)教育，為社會提供醫(yī)療技術(shù)人員；政府建立醫(yī)療社會保險制度，為城鄉(xiāng)居民繳納大部分保險費(fèi)，并用法律規(guī)定用人單位必須為職工繳納部分醫(yī)療保險費(fèi)；政府免費(fèi)提供基本公共衛(wèi)生服務(wù)；對困難人群提供醫(yī)療救助。雖然政府不提供免費(fèi)醫(yī)療，但是政府對保障公民健康權(quán)具有主導(dǎo)責(zé)任，上述五個方面是政府必須守住的底線。

三、公民的健康權(quán)利與相關(guān)義務(wù)

我國《憲法》第21條、第45條明確規(guī)定國家有舉辦醫(yī)療設(shè)施、發(fā)展衛(wèi)生事業(yè)、保障人民健康的義務(wù)?！盎踞t(yī)療衛(wèi)生法”是保障公民健康權(quán)的基本法，應(yīng)當(dāng)在憲法基礎(chǔ)上明確提出健康權(quán)概念，做出優(yōu)先發(fā)展公民健康權(quán)的規(guī)定?！恫莅浮芬怨窠】禉?quán)的公法權(quán)利的形式落實了我國《憲法》規(guī)定的國家保障人民健康的義務(wù)。《草案》第15條規(guī)定：“中華人民共和國公民，不分民族、種族、性別、職業(yè)、財產(chǎn)狀況、宗教信仰，依法享有健康權(quán)。”第4條規(guī)定：“各級人民政府應(yīng)當(dāng)把健康放在優(yōu)先發(fā)展的戰(zhàn)略地位，發(fā)展醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)，為公民提供全方位全周期的基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康服務(wù)?！比绾吻‘?dāng)?shù)亟?gòu)公民健康權(quán)是制定“基本醫(yī)療衛(wèi)生法”的核心問題。

（一）如何準(zhǔn)確理解健康權(quán)概念

“基本醫(yī)療衛(wèi)生法”中需要給公民健康權(quán)作定義性規(guī)定，如何定義公民健康權(quán)比較復(fù)雜。學(xué)界歷來對健康權(quán)有不同的理解，有的認(rèn)為健康權(quán)是一種民事權(quán)利，有的認(rèn)為是一種憲法權(quán)利，更多的人認(rèn)為是一種公私權(quán)混合性質(zhì)的社會權(quán)。⑨參見林志強(qiáng)：《健康權(quán)研究》，中國法制出版社2010年版，第109-110頁。民法學(xué)者通常認(rèn)為健康權(quán)屬于人格權(quán)，與生命權(quán)、身體權(quán)并列，“是公民以其身體的生理機(jī)能的完整性和保持持續(xù)、穩(wěn)定、良好的心理狀態(tài)為內(nèi)容的權(quán)利”。⑩王利明：《人格權(quán)法研究》，中國人民大學(xué)出版社2012年版，第328頁?！吨腥A人民共和國民法通則》第98條規(guī)定：“公民享有生命健康權(quán)?！蔽覈肚謾?quán)責(zé)任法》第2條將生命健康分為生命權(quán)和健康權(quán)，《民法總則》將“生命健康權(quán)”進(jìn)一步區(qū)分為生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)。我國《民法總則》第110條規(guī)定：“自然人享有生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)等權(quán)利?！边@種民法上的健康權(quán)是指自然人享有心理和身體處于正常狀態(tài)的權(quán)利，與生命權(quán)、身體權(quán)有明顯的區(qū)別。

民法上的健康權(quán)是一種消極自由權(quán)，它是一種天賦人權(quán)，不需要他人履行積極義務(wù)，只需他人履行不予侵害的消極義務(wù)。然而，憲法上以及在醫(yī)療衛(wèi)生法即社會法視角上討論的健康權(quán)和民法上的健康權(quán)不一樣，如前所述，它是一種積極權(quán)利，需要國家履行積極義務(wù)才能得以實現(xiàn)。

筆者認(rèn)為，公民除了享有民法上的健康自由權(quán)外，還享有公法上的健康社會權(quán)。私法消極地保護(hù)公民健康權(quán)，公法積極地保護(hù)公民健康權(quán)，兩者各司其責(zé)。社會權(quán)意義上的健康權(quán)，是指公民請求政府維護(hù)其健康狀態(tài)的權(quán)利，包括健康資源獲得權(quán)、醫(yī)療服務(wù)權(quán)、公共衛(wèi)生服務(wù)權(quán)、健康社會保障權(quán)、醫(yī)療救助權(quán)、緊急醫(yī)療救治權(quán)等。

（二）立法如何界定健康權(quán)

如前所述，“基本醫(yī)療衛(wèi)生法”的基本宗旨是落實憲法規(guī)定的政府維護(hù)公民健康的積極義務(wù)，規(guī)定社會權(quán)意義上的健康權(quán)。自由權(quán)意義上的健康權(quán)民法上已經(jīng)有較為詳細(xì)的規(guī)定，而且根據(jù)法不禁止即自由的原則，民法意義上的健康權(quán)無法簡單列舉窮盡，該法不需要也不應(yīng)該規(guī)定。《草案》第16條規(guī)定的基本醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)權(quán)、第17條規(guī)定的基本醫(yī)療保障權(quán)、第18條規(guī)定的健康教育權(quán)、第19條規(guī)定的疫苗接種權(quán)都屬于社會權(quán)性質(zhì)的權(quán)利，除此以外還應(yīng)規(guī)定公民享有緊急醫(yī)療救治權(quán)、醫(yī)療救助權(quán)?！恫莅浮返?0條規(guī)定的知情同意權(quán)、第21條規(guī)定的隱私權(quán)、第22條規(guī)定的人格尊嚴(yán)權(quán)則屬于自由權(quán)，患者的知情同意權(quán)已經(jīng)在我國《侵權(quán)責(zé)任法》第55條、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第7條作了規(guī)定，隱私權(quán)在我國《侵權(quán)責(zé)任法》第62條作了規(guī)定，人格尊嚴(yán)權(quán)在我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第14條作了規(guī)定，《草案》沒有必要再重復(fù)，只需要對健康權(quán)的社會權(quán)部分做出規(guī)定。

《草案》第19條規(guī)定：“公民有接受國家免疫規(guī)劃疫苗接種的權(quán)利和義務(wù)?！边@樣的規(guī)定存在掛一漏萬的問題。該條規(guī)定的疫苗接種權(quán)僅僅是政府向公民提供的12種公共衛(wèi)生服務(wù)的一種，如果要列舉，那么其他11種，如職業(yè)病防治、母嬰保健、健康檔案管理、老年人保健等均應(yīng)列舉，所以第19條應(yīng)當(dāng)修改為：“公民有接受國家基本公共衛(wèi)生服務(wù)的權(quán)利和義務(wù)?！蓖瑫r，第16條相應(yīng)修改為：“公民依法享有從國家和社會獲得基本醫(yī)療服務(wù)的權(quán)利?！边@樣，將基本醫(yī)療服務(wù)請求權(quán)和基本公共衛(wèi)生服務(wù)請求權(quán)分立為兩條作出規(guī)定，分類清楚，條理明確。

（三）公民的基本醫(yī)療救助請求權(quán)

我國通過建立基本醫(yī)療保險制度解決公民醫(yī)療費(fèi)用問題，絕大部分公民可以通過參加基本醫(yī)療保險解決醫(yī)療問題，同時，仍然有部分特困人群連基本生存都難以保障，更無法繳納基本醫(yī)療保險費(fèi)，他們的醫(yī)療服務(wù)請求權(quán)利需要國家加以滿足。這也是公民健康權(quán)的重要內(nèi)容。在我國不推行全民免費(fèi)醫(yī)療的制度背景下，醫(yī)療救助是實現(xiàn)醫(yī)療公平，落實聯(lián)合國《經(jīng)濟(jì)、社會及文化權(quán)利國際公約》第12條規(guī)定的“人人享有醫(yī)療照顧”的兜底保障制度，關(guān)系到我國健康權(quán)保障的整體水平。目前醫(yī)療領(lǐng)域的矛盾焦點(diǎn)及極端事件也集中在貧困人口的就醫(yī)問題上，如2011年重慶農(nóng)婦吳遠(yuǎn)碧無錢治病揮刀切腹放體內(nèi)積水，2012年河北農(nóng)民鄭艷良無錢手術(shù)自鋸病腿，都是貧困導(dǎo)致的?！盎踞t(yī)療衛(wèi)生法”應(yīng)當(dāng)規(guī)定公民在經(jīng)濟(jì)困難時有獲得醫(yī)療救助的權(quán)利。

我國已充分認(rèn)識到醫(yī)療救助事關(guān)醫(yī)療公平，因而建立了基本醫(yī)療救助制度。根據(jù)我國《社會保險法》第25條第2款的規(guī)定，對享受最低生活保障的人、喪失勞動能力的殘疾人、低收入家庭、六十周歲以上的老年人和未成年人等所需個人繳費(fèi)部分，由政府給予補(bǔ)貼，資助其參加城鄉(xiāng)居民醫(yī)保。國務(wù)院2014年制定的《社會救助暫行辦法》進(jìn)一步規(guī)定，對救助對象經(jīng)基本醫(yī)療保險、大病保險和其他補(bǔ)充醫(yī)療保險支付后，個人及其家庭難以承擔(dān)的符合規(guī)定的基本醫(yī)療自負(fù)費(fèi)用，繼續(xù)給予補(bǔ)助。

目前，因病返困、返貧問題并未有效緩解。我國醫(yī)療救助方式是通過為困難人口繳納醫(yī)療保險費(fèi)，學(xué)界一般把請求權(quán)納入基本醫(yī)療保障權(quán)范疇。筆者不同意這種劃分方法，而是認(rèn)為醫(yī)療救助請求權(quán)應(yīng)當(dāng)作為獨(dú)立的一種健康權(quán)。實踐中對困難人口補(bǔ)助醫(yī)保費(fèi)來進(jìn)行醫(yī)療救助的方式，排除了大量應(yīng)該救助的對象。救助對象往往無法有效行使救助請求權(quán)，現(xiàn)有醫(yī)療救助制度需要擴(kuò)大救助范圍，簡化救助程序，加強(qiáng)救助主體的救助義務(wù)。《草案》僅僅在第七章“籌資與支付”第76條規(guī)定了“國家健全完善醫(yī)療救助制度”，這遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，應(yīng)當(dāng)在“公民的健康權(quán)利和義務(wù)”一章增加公民醫(yī)療救助請求權(quán)的規(guī)定，在“醫(yī)療服務(wù)的組織和提供”一章增加醫(yī)療救助的規(guī)定，或者把“醫(yī)療救助”單獨(dú)作為一章，徹底解決救助范圍狹窄、救助程序復(fù)雜、救助消極的問題。

（四）公民遵守醫(yī)療秩序的義務(wù)

鑒于目前醫(yī)鬧現(xiàn)象頻發(fā)，患者經(jīng)常嚴(yán)重侵犯醫(yī)務(wù)人員權(quán)利，患者的秩序意識、義務(wù)意識淡薄，“基本醫(yī)療衛(wèi)生法”要明確公民有尊重醫(yī)學(xué)科學(xué)規(guī)律和醫(yī)務(wù)人員人格尊嚴(yán)的義務(wù)，有配合醫(yī)療機(jī)構(gòu)進(jìn)行診療的義務(wù)，不得干擾醫(yī)療秩序，妨害醫(yī)務(wù)人員的工作、生活。醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員的合法權(quán)益受法律保護(hù)。立法應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定公民違反以上義務(wù)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的行政法律責(zé)任。①民事責(zé)任在《侵權(quán)責(zé)任法》《合同法》中已有規(guī)定，2015年《刑法修正案（九）》也正式規(guī)定了“醫(yī)鬧”的刑事責(zé)任。對此，《草案》第23條規(guī)定了公民遵守診療制度、維護(hù)醫(yī)療秩序、尊重醫(yī)務(wù)人員的義務(wù)，第99條規(guī)定了相應(yīng)的法律責(zé)任，這是必要的，只是公民沒有維護(hù)醫(yī)療秩序的能力和義務(wù)，該義務(wù)應(yīng)當(dāng)修改為“公民有遵守醫(yī)療秩序，尊重醫(yī)務(wù)人員的義務(wù)”。

四、基本藥物制度的存廢與醫(yī)?；鸬目刭M(fèi)功能

（一）基本藥物制度的存與廢

基本藥物概念是世界衛(wèi)生組織于1977年提出的，旨在滿足所有國民特別是貧困人口基本醫(yī)療需求，使低收入家庭也能看得起病。至今已經(jīng)有156個國家建立了基本藥物制度。我國于2009年開始建立基本藥物制度。根據(jù)2009年衛(wèi)生部、國家發(fā)改委等九部門聯(lián)合制定和發(fā)布的《關(guān)于建立國家基本藥物制度的實施意見》（衛(wèi)藥改發(fā)［2009］78號）的規(guī)定，基本藥物是適應(yīng)基本醫(yī)療衛(wèi)生需求、劑型適宜、價格合理、能夠保障供應(yīng)、公眾可以公平獲得的藥品。實施基本藥物制度的目的是為了保障藥品的可獲得性、可負(fù)擔(dān)性，確保合理用藥，是保障公民健康權(quán)的重要制度，“基本醫(yī)療衛(wèi)生法”應(yīng)當(dāng)規(guī)定基本藥物制度。我國目前要求基層醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)全部配備基本藥物，基本不能使用基本藥物目錄以外的藥品，其它各類醫(yī)療機(jī)構(gòu)要將基本藥物作為首選藥物并達(dá)到一定的使用比例。這確實有效降低了廣大農(nóng)村農(nóng)民的用藥負(fù)擔(dān)。

在推廣基本藥物制度以后，我國規(guī)定基本藥物實行國家定價，基本藥物制度起到了控制醫(yī)療價格特別是基層醫(yī)療價格的作用。2015年6月1日國家全面放開藥價，基本藥物也取消國家定價。藥價放開后，藥品價格主要通過省級藥品集中招標(biāo)采購制度、基本醫(yī)保藥品目錄制度來控制。這樣，衛(wèi)生部制定和發(fā)布的《基本藥物目錄》已無直接控制藥品價格功能，基本藥物的功能比當(dāng)初大大縮減，實際上已經(jīng)被基本醫(yī)保藥品目錄取代，除了基層醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)必須按《國家基本藥物目錄》用藥外，該目錄已沒有其他實際功能。

既然基本藥物的控費(fèi)功能因為藥價放開而實際喪失，那么，基本藥物制度還有沒有存在的必要呢？實際上，基本藥物制度從一開始就備受質(zhì)疑，被指在基本醫(yī)療保險藥品目錄上疊床架屋，②顧昕：《醫(yī)保與基本藥物制度關(guān)系幾何》，《中國社會保障》2009年第1期。與國際并不接軌。既然基本藥物和其他藥品一樣完全由市場定價，它存在的主要價值已經(jīng)喪失，它的功能完全被基本醫(yī)療保險藥物制度覆蓋，可考慮將《國家基本藥物目錄》和《國家基本醫(yī)療保險藥品目錄》合并。

目前基本藥物制度唯一能發(fā)揮作用的對象是基層醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)，即基層醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)只能使用基本藥物。目前，它被指嚴(yán)重限制了基層醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)的自主經(jīng)營權(quán)和患者用藥選擇權(quán)，限制了基層醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)的服務(wù)能力，醫(yī)生經(jīng)常無藥可開，無法看病，加劇了患者向上級大醫(yī)院流動的現(xiàn)象。為此，基層醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)紛紛要求修改這一制度。

《草案》第65條規(guī)定：“國家實行基本藥物制度，公布基本藥物目錄，確保基本藥物公平可及、合理使用?；舅幬锶考{入基本醫(yī)療保險藥品報銷目錄，實行最優(yōu)惠的報銷政策?！边@一規(guī)定沒有強(qiáng)制基層醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)只能使用基本藥物，為保留基本藥物制度留下了一個理由，鑒于目前立即取消基本藥物制度不太可能，草案可以回避這一制度，不作規(guī)定。

（二）基本醫(yī)療保險基金的控費(fèi)功能

藥品價格放開后，基本藥物制度無法繼續(xù)承擔(dān)控制藥品價格的功能，基本醫(yī)療保險基金承擔(dān)了控制藥品價格和治療費(fèi)用的重任，2015年國家發(fā)改委、國家衛(wèi)生計生委等七部委頒布的《推進(jìn)藥品價格改革的意見》明確規(guī)定“強(qiáng)化醫(yī)?？刭M(fèi)作用”。如前所述，全民醫(yī)保是我國解決公民基本醫(yī)療服務(wù)保障的一項基本國策，是我國基本醫(yī)療衛(wèi)生制度中的核心和主體，本應(yīng)是“基本醫(yī)療衛(wèi)生法”的核心內(nèi)容，然而我國《社會保險法》第三章對基本醫(yī)療保險作了專門規(guī)定，那么，“基本醫(yī)療衛(wèi)生法”到底還有沒有必要再去重復(fù)《社會保險法》的規(guī)定呢？很明顯，我國《社會保險法》只規(guī)定基本醫(yī)保保險費(fèi)的交付和保險基金的使用，控制醫(yī)療機(jī)構(gòu)醫(yī)療費(fèi)用價格不是社會保險本身的職能，而是其派生職能，是一種行政管理職能，③參見董文勇：《醫(yī)療費(fèi)用控制法律與政策》，中國方正出版社2011年版，第342-343頁。超出了該法調(diào)整對象的范圍，只能在保障公民健康權(quán)的“基本醫(yī)療衛(wèi)生法”中做出規(guī)定。

財政部、人社部、國家衛(wèi)計委2016年發(fā)布了《關(guān)于加強(qiáng)基本醫(yī)療保險基金預(yù)算管理發(fā)揮醫(yī)療保險基金控費(fèi)作用的意見》，但由于醫(yī)保的控費(fèi)功能沒有成為剛性的制度，加上醫(yī)保部門本身缺乏控費(fèi)動機(jī)，④參見姚宇：《控費(fèi)機(jī)制與我國公立醫(yī)院的運(yùn)行邏輯》，《中國社會科學(xué)》2014年第12期。制約力有限，2017年底，全國出現(xiàn)大面積的醫(yī)保支付困難，各級衛(wèi)計部門不得不出面協(xié)調(diào)，直接要求各大醫(yī)院控制高價藥品器材的使用。⑤參見《貴州省衛(wèi)生計生委約談七家單位負(fù)責(zé)人，強(qiáng)控公立醫(yī)院醫(yī)療費(fèi)用不合理增長》，http：／／www.sohu.com／a／206972076_456083，2018年1月15日訪問。實際上，這一情形近年來每年年底都會發(fā)生，這說明醫(yī)保的控費(fèi)功能缺乏剛性約束，沒有發(fā)揮預(yù)期的控費(fèi)職責(zé)和功能，需要將上述規(guī)范性文件上升為國家法律規(guī)定?！恫莅浮返?7條第2款規(guī)定：“發(fā)揮基本醫(yī)療保險支付標(biāo)準(zhǔn)和方式激勵約束作用，引導(dǎo)醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)合理施治，促進(jìn)患者有序流動，提高基本醫(yī)療保險基金使用效率?！比绱艘?guī)定以后，醫(yī)?？刭M(fèi)成為一種法律規(guī)定的義務(wù)，然而這只是一種倡導(dǎo)性義務(wù)，強(qiáng)制性不夠，沒有成為一種可追究法律責(zé)任的強(qiáng)制性義務(wù)，難以實現(xiàn)醫(yī)保控費(fèi)的立法目的。筆者建議將此條改為醫(yī)保基金的強(qiáng)制性義務(wù)，即規(guī)定：“基本醫(yī)療保險基金應(yīng)當(dāng)控制醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)醫(yī)療價格，引導(dǎo)醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)合理施治，促進(jìn)患者有序流動?！?/p>

《草案》第七章命名為“籌資與支付”，沒有使用“基本醫(yī)療保險”的名稱，避免了與《社會保險法》發(fā)生重復(fù)，體現(xiàn)了高超的立法技巧?！恫莅浮纷顬橐?guī)范、最為成功的也是這一章。

五、分級診療制度

（一）分級診療是保障公民健康權(quán)的核心制度

醫(yī)改推出分級診療制度旨在解決大醫(yī)院人滿為患、醫(yī)生不堪重負(fù)，而基層醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)門可羅雀的困境。分級診療是整個醫(yī)改的核心制度，分級診療制度真正落實了，整個醫(yī)改的主要目標(biāo)就能加快實現(xiàn)。2015年國務(wù)院辦公廳發(fā)布《關(guān)于推進(jìn)分級診療制度建設(shè)的意見》，提出2020年基本建成分級診療制度，并對診療服務(wù)做出了明確分級，對城市三級醫(yī)院、二級醫(yī)院、縣級醫(yī)院、基層醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)的服務(wù)范圍作了規(guī)定?！恫莅浮返?0條第1款規(guī)定：“國家對基本醫(yī)療服務(wù)實行分級診療制度。分級診療實行首診負(fù)責(zé)制和轉(zhuǎn)診審核責(zé)任制，鼓勵非急診患者首先到基層醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)就診，逐步建立起基層首診、科學(xué)轉(zhuǎn)診的機(jī)制，并與基本醫(yī)療保險制度相銜接?！边@一規(guī)定顯然是倡導(dǎo)性規(guī)范，它既然是解決醫(yī)患核心矛盾之一的核心制度，就應(yīng)做義務(wù)性規(guī)定，建議該款第二句后半部分改為：“非急診患者應(yīng)當(dāng)首先到基層醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)就診，建立基層首診、科學(xué)轉(zhuǎn)診機(jī)制。”

目前實施分級診療制度難度很大，基層醫(yī)療機(jī)構(gòu)特別是落后地區(qū)鄉(xiāng)村醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)存在嚴(yán)重的“缺醫(yī)少藥”問題，醫(yī)務(wù)人員短缺，基本藥物不能及時配送，基本醫(yī)療服務(wù)的可及性大打折扣。村一級的醫(yī)療服務(wù)根本無法實現(xiàn)“小病不出村”的目標(biāo)，村醫(yī)沒待遇，村醫(yī)技術(shù)沒保障，村衛(wèi)生室形同虛設(shè)或者根本沒設(shè)，沒人愿意在村里看病?！盎踞t(yī)療衛(wèi)生法”可以借鑒巴西鄉(xiāng)村醫(yī)生的薪酬高于城市公立醫(yī)院醫(yī)生一倍的做法，提高基層醫(yī)務(wù)人員待遇，給予村醫(yī)職工待遇，吸引醫(yī)療技術(shù)人員下沉基層。

（二）家庭醫(yī)生簽約制度

家庭醫(yī)生簽約是落實分級診療制度的具體機(jī)制。通過簽約使每一位公民都有一位家庭醫(yī)生為其提供及時醫(yī)療保健服務(wù)，讓患者能在基層及時看好小病。目前國家正在大力推行家庭醫(yī)生簽約制度，根據(jù)國家衛(wèi)計委計劃安排在2020年將這一制度推廣到所有人群。目前各地實施這一制度的做法不一樣，有的是基層醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)與居民簽約，有的是醫(yī)生個人與居民簽約，更多的是醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)、醫(yī)生和居民簽三方協(xié)議。不同的簽約方式使得責(zé)任主體不一樣。必須明確的是，我國的家庭醫(yī)生制度不同于英國、德國，不是醫(yī)生個人及其診所對患者負(fù)責(zé)，提供醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)的主體是醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)，法律責(zé)任由其承擔(dān)。在我國，醫(yī)生個人都是醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)的成員，無法承擔(dān)醫(yī)療損害賠償責(zé)任。《草案》第51條明確規(guī)定基層醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)是家庭醫(yī)生協(xié)議的一方主體。目前，國家衛(wèi)計委及各地的相關(guān)文件、各地的范本協(xié)議均指明簽約的家庭醫(yī)生是協(xié)議的第一責(zé)任人，按照現(xiàn)行我國相關(guān)民事法律和衛(wèi)生醫(yī)療法律的規(guī)定，這里的“第一責(zé)任人”指家庭醫(yī)生是為簽約居民提供醫(yī)療服務(wù)的直接責(zé)任人，如果產(chǎn)生糾紛，法律責(zé)任的首要承擔(dān)者仍然是家庭醫(yī)生所屬的醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)。

（三）公立醫(yī)院的公益性

國家投資建設(shè)社區(qū)（鄉(xiāng)鎮(zhèn)）醫(yī)（衛(wèi)生）院、縣（區(qū)）醫(yī)院、市級醫(yī)院等三級公立醫(yī)院體系，旨在保障公民能夠及時、方便、有效地獲得基本醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)，這一體系是我國基本醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)的主體。我們要吸取上一輪醫(yī)改的教訓(xùn)，既要堅持公立醫(yī)院在醫(yī)療服務(wù)體制中的主體地位，還要保持公立醫(yī)院的公益性，公立醫(yī)院不能以營利為目的?！恫莅浮返?3條規(guī)定：“政府不舉辦營利性醫(yī)療機(jī)構(gòu)。立法應(yīng)明確各級政府在醫(yī)院建設(shè)和醫(yī)療設(shè)施投入的義務(wù)?！薄恫莅浮返?9條明確了政府辦醫(yī)院的主導(dǎo)責(zé)任，規(guī)定：“縣級以上各級人民政府承擔(dān)公立醫(yī)院的舉辦、監(jiān)督、指導(dǎo)職責(zé)，落實公立醫(yī)院的自主運(yùn)用管理權(quán)。”

《草案》第84條規(guī)定：“禁止政府辦公立醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)與社會資本合作舉辦營利性機(jī)構(gòu)?！边@就堅持了公立醫(yī)院的公益性?！恫莅浮返?4條的規(guī)定可能引起民營企業(yè)、社會資本的異議，上一輪醫(yī)改給我們帶來的經(jīng)驗和教訓(xùn)就是，必須堅持公立醫(yī)院的公益性，必須把醫(yī)療服務(wù)擬制為公共產(chǎn)品，以國家為主來提供，營利性的醫(yī)療機(jī)構(gòu)只能做為補(bǔ)充，且應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制。

當(dāng)然，公立醫(yī)院的法律地位如何認(rèn)定，如何形成有效的治理機(jī)制也是“基本醫(yī)療衛(wèi)生法”要解決的法律問題?！恫莅浮返?9條第1款規(guī)定：“國家建立權(quán)責(zé)清晰、管理科學(xué)、治理完善、運(yùn)行高效、監(jiān)督有力的現(xiàn)代醫(yī)院管理制度。”《草案》沒有回應(yīng)醫(yī)院改革應(yīng)當(dāng)建立公立醫(yī)院法人治理制度問題?？陀^承認(rèn)公立醫(yī)院的復(fù)雜性，將公立醫(yī)院定性為特殊公法人，⑥參見胡國粱：《公立醫(yī)院的運(yùn)行邏輯與法理定位》，《天府新論》2017年第2期。是公立醫(yī)院建立現(xiàn)代治理結(jié)構(gòu)的理論基礎(chǔ)。

六、公共衛(wèi)生服務(wù)與基本醫(yī)療服務(wù)分開立法還是合并立法

公共衛(wèi)生服務(wù)作為公共產(chǎn)品應(yīng)當(dāng)由政府免費(fèi)提供，其體現(xiàn)的是普遍服務(wù)原則?！恫莅浮返?5條堅持了這一原則，明確規(guī)定“基本公共衛(wèi)生服務(wù)由國家免費(fèi)向全體公民提供”。這一規(guī)定成為社會普遍叫好的亮點(diǎn)。筆者主張基本醫(yī)療服務(wù)和公共衛(wèi)生服務(wù)分開立法，因為公共衛(wèi)生和基本醫(yī)療是性質(zhì)完全不一樣的服務(wù)，公共衛(wèi)生應(yīng)由國家免費(fèi)提供，基本醫(yī)療應(yīng)由政府、社會和個人共同承擔(dān)。它們的運(yùn)行方式、管理模式、責(zé)任承擔(dān)都不一樣。兩套制度放在一起可能會造成混亂，不利于法律實施。實際上我國的公共衛(wèi)生法制已經(jīng)形成比較完整的系統(tǒng)，國家先后頒布了《食品安全法》《傳染病防治法》《職業(yè)病防治法》《精神衛(wèi)生法》《母嬰保健法》《國境衛(wèi)生檢疫法》，已不需要在“基本醫(yī)療衛(wèi)生法”中對公共衛(wèi)生做系統(tǒng)的規(guī)定?！恫莅浮返?0條規(guī)定的傳染病控制、第42條規(guī)定的職業(yè)病防治、第43條規(guī)定的心理健康服務(wù)只是重復(fù)了我國《傳染病防治法》《職業(yè)病防治法》《精神衛(wèi)生法》的有關(guān)規(guī)定，并無特別的規(guī)定。另外，這兩套制度分開立法也是全世界普遍的做法，像日本、德國、美國等，都是醫(yī)事法和公共衛(wèi)生法分開立法的。

《草案》不僅把公共衛(wèi)生和基本醫(yī)療一并作為其調(diào)整對象，還把健康促進(jìn)單獨(dú)作為一章，整部法律的邏輯顯得比較混亂。如前所述，健康促進(jìn)和醫(yī)療衛(wèi)生屬于同義反復(fù)，公共衛(wèi)生完全包含了健康促進(jìn)的內(nèi)容。根據(jù)國家衛(wèi)計委的有關(guān)文件，公共衛(wèi)生工作包括疾病預(yù)防控制、計劃免疫、健康教育、衛(wèi)生監(jiān)督、婦幼保健、精神衛(wèi)生、衛(wèi)生應(yīng)急、急救、采血服務(wù)、食品安全、職業(yè)病防治和安全飲水?！恫莅浮返谌乱?guī)定的促進(jìn)健康的主要措施是健康評估（第25條）、健康危險因素綜合防治（第26條）、愛國衛(wèi)生運(yùn)動（第27條）、健康教育（第28條、第29條）、發(fā)展全面健身事業(yè)（第30條）、營養(yǎng)狀況監(jiān)測制度（第31條）、保護(hù)職工健康（第32條）和控制吸煙飲酒（第32條），都屬于公共衛(wèi)生范疇，也都屬于我國衛(wèi)生和計劃生育行政管理機(jī)關(guān)歷來掌管的工作職責(zé)范圍。很明顯，《草案》中單獨(dú)成章的所謂“健康促進(jìn)”都屬于公共衛(wèi)生范疇，即使超出現(xiàn)有公共衛(wèi)生概念的內(nèi)容也完全可以納入公共衛(wèi)生范疇。

《草案》第三章條理不清晰，主要內(nèi)容實際上就是公共衛(wèi)生，與第四章中的公共衛(wèi)生重疊、交叉。這就是把“健康促進(jìn)”和“基本醫(yī)療衛(wèi)生”作為并列的兩個概念所帶來的問題。衛(wèi)計系統(tǒng)及醫(yī)學(xué)界專家認(rèn)為，考慮到我國的國情，尤其是在基層，基本醫(yī)療服務(wù)和公共衛(wèi)生是分不開的，像鄉(xiāng)鎮(zhèn)的衛(wèi)生院，既要承擔(dān)公共衛(wèi)生服務(wù)，還要承擔(dān)基本醫(yī)療服務(wù)，特別是村衛(wèi)生室，它的主要職能現(xiàn)在變成了提供公共衛(wèi)生服務(wù)。在基層，公共衛(wèi)生和基本醫(yī)療服務(wù)實際上在一個系統(tǒng)內(nèi)，不好分開?；踞t(yī)療和公共衛(wèi)生如果確實難以分開立法，建議把《草案》第三章“促進(jìn)健康的主要措施”和第四章“公共衛(wèi)生”合并成一章，名稱就叫“公共衛(wèi)生”。

七、健康權(quán)的救濟(jì)

為了讓“基本醫(yī)療衛(wèi)生法”成為一部管用的法，能夠得到普遍實施，克服我國立法宣誓意義大、實施程度不高的弊端，其應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)法律責(zé)任的規(guī)定，盡量讓每一個禁止性條款和義務(wù)性條款都能對應(yīng)相應(yīng)的法律責(zé)任。

沒有救濟(jì)就沒有權(quán)利。公民健康權(quán)能否通過司法程序救濟(jì)，即是否具有可訴性，是健康權(quán)有沒有最終獲得保障的評價標(biāo)準(zhǔn)?；诮】禉?quán)的特殊性，其可訴性應(yīng)從私法和公法關(guān)系兩個層面加以探討。

就私法角度而言，基于醫(yī)療服務(wù)協(xié)議而形成的醫(yī)患關(guān)系之間就醫(yī)療問題產(chǎn)生糾紛，患者可提起民事訴訟。如前所述，健康權(quán)分為民法意義上的健康權(quán)（自由權(quán)）和公法意義上的健康權(quán)（社會權(quán)）。公民在醫(yī)療過程中民法意義上的健康權(quán)受到侵害，如果通過司法救濟(jì)，可以有兩種選擇：依照合同法提起違約之訴，追究醫(yī)療機(jī)構(gòu)的違約責(zé)任；依照侵權(quán)責(zé)任法提起侵權(quán)損害賠償之訴，追究醫(yī)療機(jī)構(gòu)的侵權(quán)責(zé)任。司法實務(wù)中，當(dāng)事人往往是依據(jù)我國《侵權(quán)責(zé)任法》第54條提起侵權(quán)責(zé)任之訴。對此，無需在“基本醫(yī)療衛(wèi)生法”中再作重復(fù)規(guī)定，或者原則性規(guī)定“公民健康權(quán)受到侵害造成財產(chǎn)利益損害的，受害人有權(quán)依照相關(guān)法律提起民事訴訟”即可。從公法的角度來看，社會權(quán)可以通過司法救濟(jì)已經(jīng)成為法治國家的普遍做法。政府如果沒有履行給付義務(wù)，患者就享受不到基本醫(yī)療服務(wù)。如前所述，“基本醫(yī)療衛(wèi)生法”規(guī)定的健康權(quán)是社會權(quán)，對應(yīng)的是政府的積極義務(wù)。當(dāng)公民這一公法上的權(quán)利被侵犯，司法救濟(jì)只能通過行政給付訴訟來實現(xiàn)。立法應(yīng)當(dāng)賦予患者通過訴訟請求政府履行給付義務(wù)的權(quán)利。

當(dāng)公民不能從政府、社會、醫(yī)院實現(xiàn)健康資源獲得權(quán)、健康社會保障權(quán)、醫(yī)療服務(wù)權(quán)、公共衛(wèi)生服務(wù)權(quán)、緊急醫(yī)療救治權(quán)、醫(yī)療救助權(quán)時，公民可以向政府提起行政給付訴訟。

原來我國基本沒有行政給付訴訟，1989年制定的我國《行政訴訟法》僅在第11條第1款第6項規(guī)定行政相對人“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)沒有依法發(fā)給撫恤金的”，可以提起行政訴訟。立法者可能擔(dān)心行政給付訴訟適用范圍過大會造成政府巨大的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)。2015年修改后的我國《行政訴訟法》大大擴(kuò)大了行政給付訴訟的范圍，除了撫恤金以外，最低生活保障待遇、社會保險待遇也可以提起行政訴訟。例如，如果政府不給城鄉(xiāng)居民提供基本醫(yī)療保險補(bǔ)貼或者不為其報銷保險范圍內(nèi)醫(yī)藥費(fèi)的，居民可以提起行政給付訴訟。

遺憾的是，公民健康權(quán)這一行政訴訟救濟(jì)機(jī)制在《草案》中并無提及?！恫莅浮吩凇胺韶?zé)任”一章只簡單規(guī)定了一些行政責(zé)任，很多義務(wù)性條款和禁止性條款都沒有規(guī)定法律責(zé)任，更沒有規(guī)定行政給付訴訟。作為主要強(qiáng)調(diào)政府主導(dǎo)責(zé)任的社會性立法，不規(guī)定行政給付訴訟，不得不說是一大敗筆?！恫莅浮窇?yīng)當(dāng)明確規(guī)定，政府沒有履行《草案》第16條、第17條、第18條、第19條規(guī)定的相應(yīng)義務(wù)及第三章、第四章、第五章、第六章、第七章規(guī)定的行政給付義務(wù)，公民可以提起行政訴訟，不必受我國《行政訴訟法》第12條第1款第10項的約束，即“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)沒有依法支付撫恤金、最低生活保障待遇或者社會保險待遇的”，才能提起行政給付訴訟，《草案》可以突破我國《行政訴訟法》對行政給付訴訟范圍的規(guī)定。

醫(yī)療損害賠償責(zé)任主體是醫(yī)療機(jī)構(gòu)，這在學(xué)界沒有爭議，然而“基本醫(yī)療衛(wèi)生法”規(guī)定的社會權(quán)意義上的健康權(quán)受到侵害，或者說得不到保障，由誰來承擔(dān)給付責(zé)任，非常復(fù)雜。

如前所述，社會權(quán)意義上的健康權(quán)包括健康資源獲得權(quán)、醫(yī)療服務(wù)權(quán)、公共衛(wèi)生服務(wù)權(quán)、健康社會保障權(quán)、醫(yī)療救助權(quán)、緊急醫(yī)療救治權(quán)。健康資源獲得權(quán)是指公民有權(quán)獲得保障健康的基本資源，如健身場所、干凈的水、清潔的空氣、就近診療，其義務(wù)主體是各級政府。公民如果得不到這些基本保障，可以請求政府提供。從我國目前經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平來看，政府還無法全面承擔(dān)這一義務(wù)，《草案》還不宜規(guī)定公民對此可以提起行政給付訴訟。醫(yī)療服務(wù)權(quán)和公共衛(wèi)生服務(wù)權(quán)是指公民有權(quán)在其居住地請求提供醫(yī)療服務(wù)和公共衛(wèi)生的權(quán)利，政府有義務(wù)合理舉辦基本醫(yī)療設(shè)施，提供公共衛(wèi)生服務(wù)。當(dāng)公民的這一權(quán)利得不到保障時，公民可以提起行政給付訴訟，要求政府或者其衛(wèi)生健康部門提供。當(dāng)然，公共衛(wèi)生普遍由政府委托醫(yī)療機(jī)構(gòu)提供，如果是醫(yī)療機(jī)構(gòu)不履行責(zé)任，則公民只能起訴醫(yī)療機(jī)構(gòu)。當(dāng)公民不能享受醫(yī)療社會保險，其健康社會保障權(quán)受到侵害時，可以起訴醫(yī)療保障部門。當(dāng)貧困人口不能得到醫(yī)療救助時，可以起訴民政部門為其補(bǔ)繳基本醫(yī)療保險費(fèi)。緊急醫(yī)療救治權(quán)是指公民在遇到生命危險的緊急情況下，醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員有義務(wù)對其進(jìn)行及時施救。公民緊急情況下在醫(yī)療機(jī)構(gòu)得不到救治而遭受損害，可以起訴醫(yī)療機(jī)構(gòu)，要求其承擔(dān)損害賠償?shù)确韶?zé)任。這種賠償責(zé)任不是民事責(zé)任，而是公法責(zé)任，仍適用行政給付訴訟的規(guī)定。